2. Поняття і види джерел цивільного права

Залежно від правових наслідків у цивілістиці виділяють джерела об'єктивного права і джерела суб'єктивного права. У зв'язку з цим розрізняють джерел - правових норм та джерела суб'єктивного права.

Під терміном "джерела правових норм" розуміють форму вираження норм об'єктивного права. Термін "джерела права" в суб'єктивному значенні означає термін "підстави виникнення суб'єктивних прав", який в цьому випадку взагалі виявляється непотрібним (В. А. Бєлов).

Інколи термін "джерела права" в контексті правових норм означає ті фактори, які формують смисловий зміст цих норм. Це економічні і політичні умови життя суспільства, державна воля, практика застосування правових норм, тобто фактори, які породжують або зумовлюють виникнення, зміну або припинення правових норм певного змісту. Однак наведене значення поширене лише в науковій літературі, тому користуватися терміном у цьому значенні с недоцільним.

В доктрині під джерелом права розуміють форму вираження положень права, за допомогою яких юридичні норми набувають обов'язкової сили (Г.Ф. Шершеневич).

На думку В. М. Хвостова, форми, в яких формуються норми права, носять [технічну] назву джерела права.

Заслуговує на увагу обгрунтоване в сучасній цивілістичній літературі розуміння джерела цивільного права як зовнішньої форми виразу і закріплення правових норм, які приймаються або санкціонуються уповноваженими нормотворчими органами (суб'єктами) з метою правового регулювання цивільних відносин (Н.І. Хімчук).

Наведене дає підстави розуміти під джерелом цивільного права об'єктивовану форму вираження цивільно-правових норм.

Юридичне значення джерела цивільного права полягає в тому, що лише виражені в такому джерелі норми права можуть застосовуватися для регулювання відповідних відносин. Формально не визнане джерело права, як і наявні в ньому правила поведінки, не має юридичного (загальнообов'язкового) значення.

До джерел цивільно-правових норм звичайно відносять цивільне законодавство і цивільно-правовий звичай.

Систему джерел цивільного права становлять: 1) законодавство (нормативно-правові акти); 2) міжнародні договори; 3) правові звичаї, зокрема, звичаї ділового обороту; 4) судовий прецедент, у випадках, прямо передбачених законом. В Україні джерелом права визнаються судові прецеденти Європейського суду із захисту прав людини.

У вітчизняній доктрині права окремі принципи права, закріплені в п. 6 ч. 1 ст. З ЦК (в першу чергу, справедливості, добросовісності і розумності) пропонується визнавати самостійним джерелом цивільного права.

При цьому, з огляду на сутність цивільних правовідносин, невичерпність джерел правового регулювання цивільних відносин та одночасне визнання факту існування прогалин у правовому регулюванні цивільних відносин, які не можуть бути усунені за допомогою аналогії закону, принципи цивільного права можуть застосовуватися як висхідні положення для створення і тлумачення інших джерел права, так і безпосередній регулятор цивільних відносин (О.О. Первомайський).

Такий підхід відомий ряду іноземних правових систем, причому є джерелом, яке має найбільшу регулятивну силу порівняно з іншими зовнішніми формами права.

У випадках, визначених законом, джерелами цивільного права визнаються судові прецеденти. Так, відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" практика цього Суду є джерелом права в Україні.

У вітчизняній доктрині набуває поширення концепція судової правотворчості, підтверджена практикою Конституційного Суду України, який шляхом посилань на свої попередні рішення надав мотивуванню (обгрунтуванню) частини своїх рішень якості судового прецеденту.

В доктрині звертається увага на те, що одним із варіантів втілення ідеї судового прецеденту як джерела права може бути надання подібної якості мотивуванням (обґрунтуванням) судових рішень, які приймаються Верховним Судом України при вирішенні спору у зв'язку з неодноманітним застосування касаційною інстанцією одних і тих самих норм матеріального права.

В юридичній літературі обґрунтовується ідея щодо розширеного (онтологічного) тлумачення поняття джерела права і його розуміння не лише як результату правопізнання, але як певної підстави (передумови, причини) для подальшої правореалізаційної діяльності.

У цьому зв'язку зазначається на передбачене ст. 6 ЦК України розуміння договору як регулятора цивільних відносин, який регулює не лише ті відносини, які не врегульовані самим Кодексом, а і як спосіб заміни учасниками цивільних відносин державного регулювання саморегулюванням.

Тим самим правове регулювання цивільних відносин - це вже не лише діяльність держави, її органів і посадових осіб, суспільні відносини регулює нескінченна множина самих суб'єктів таких цивільних відносин - членів громадянського суспільства.

У цьому вбачають відмінність суб'єктного складу правового регулювання публічних суспільних відносин (наприклад, податкових, адміністративних, кримінальних тощо), які регулюються не його учасниками, а виключно "зовні" - державою в особі відповідних органів державної влади (С. О. Погрібний).

Прихильники ідеї нормативності цивільно-правового договору і визнання його нормативно-правовим актом розглядають договірні правила як прояв нормативної саморегуляції, що забезпечує не тільки регулювання поведінки сторін, але й підлягають юридично значущому визнанню в загальній системі нормативного регулювання і, отже, правовому захисту (Ю. О. Тихомиров).

Оцінюючи зміст ст. 6 ЦК України, прихильники такого підходу вважають за необхідне розглядати норми договору, згідно з якими сторони відступають від положень закону, нормами цивільного права (3. В. Ромовська).

Інші автори пропонують розглядати договір різновидом індивідуального регулювання, в процесі якого виробляються індивідуальні норми з властивою їм нормативністю, але остання не абсолютна, оскільки індивідуальна норма є продовженням процесу правотворчості - у межах, окреслених законом, створюється правило поведінки, розраховане на точно визначених суб'єктів (Т. В. Кашаніна).

У зв'язку з цим в договорі вбачають певний юридичний потенціал для реалізації його як індивідуального юридичного акта: договір повинен бути виконаний; наявного в цього індивідуального юридичного акта ступеню обов'язковості цілком достатньо для визнання його джерелом права (О.О. Первомайський).

Опоненти такого підходу зазначають, що "умови договору відрізняються від правових норм головним чином за двома принциповими особливостями: договір виражає волю сторін, а правовий акт волю органу, що його видав. Друга відрізняє межі дії того чи іншого правила поведінки: договір безпосередньо розрахований на регулювання поведінки лише його сторін - для тих, хто не є сторонами, він може створювати права, але не обов'язки; у той же час правовий чи інший нормативний акт породжує в принципі загальне для всіх і кожного правило". З цих підстав обґрунтовується висновок, що лише у публічно-правових договорах (наприклад, міжнародно-правових) стирається грань, що відмежовує їх від нормативного акта. Стосовно ж приватноправових (цивільних) договорів вказані дві причини, на думку прихильників такого підходу, не дозволяють стверджувати про їх нормативність (М. І. Брагінський, В. В. Вітрянський).

На нашу думку, цивільно-правовий договір можна розглядати джерелом вітчизняного цивільного права з урахуванням того, що нормативність умов договору полягає не в повторюваності закріплених у ньому правил і не в деперсоніфікованості їх адресатів, а саме у встановленні правила, тобто виду і міри належної поведінки, незалежно від того, на одноразове чи багаторазове використання конкретизованими чи неконкретизованими суб'єктами вона розрахована.

Важливу роль в регулюванні цивільних відносин відіграють локальні правові акти.

В юридичній науці обгрунтовано різні підходи щодо поняття і природи локальних правових актів, їх місця в системі цивільного права.

Додаткова актуальність питань юридичної природи правових актів зумовлена тенденцією до включення корпоративних відносин до предмета цивільного права, що означає поширення цивільного законодавства на внутрішньокорпоративні відносини.

З цього приводу в юридичній літературі обґрунтовано різні погляди, які позитивно або негативно оцінюють подібну тенденцію. Зокрема, опоненти включення корпоративних відносин до предмета цивільного права вважають, що внутрішньокорпоративні відносини за своєю юридичною природою взагалі не можуть бути предметом цивільного права (зокрема, В. П. Мозолін).

Прихильники цієї позиції звертають увагу на необов'язковість локальних корпоративних норм та їх незабезпеченість нормами державного примусу, адже де б не містилися норми як певні правила поведінки, у разі їх порушення має застосовуватися певний порядок впливу на правопорушника та відповідним чином здійснюватися захист прав інших осіб.

З таким підходом не можна повністю погодитися, оскільки предмет цивільного права можуть становити внутрішньокорпоративні відносини, які викликають цивільно-правові наслідки, забезпечені правовою охороною.

Під локальними правовими актами зазвичай розуміють юридичні дії, вчинені уповноваженими органами юридичних осіб відповідно до законодавства, регламентують відносини, що виникають і діють у межах даної юридичної особи, закріплюють індивідуально-правовий статус та обов'язкові для виконання працівниками й учасниками цієї організації.

Залежно від характеру правових наслідків і кола зобов'язаних осіб локальні правові акти можуть мати нормативний або ненормативний характер.

Локальні нормативні акти містять правові норми, що приймаються уповноваженими органами юридичної особи, встановлюють загальні правила регулювання однотипних відносин у відповідній юридичній особі, розраховані на тривале застосування та не мають конкретного адресату (зокрема, статути юридичних осіб, положення про їх філії, представництва, а також окремі положення про органи управління відповідних юридичних осіб).

У зв'язку з цим в юридичній літературі обґрунтовується доцільність розуміння статуту юридичної особи як допоміжного джерела цивільного права, який за своїм правовим статусом має відповідати актам законодавства України в зв'язку з тим, що статут є основою підприємницької діяльності підприємств різних форм власності, визначає цивільну дієздатність юридичної особи, в ньому конкретизуються норми Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів у частині, що регулює діяльність підприємства (Н. І. Хімчук).

За своєю юридичною природою внутрішньокорпоративні відносини можуть бути предметом цивільного права як відносини між юридично рівними учасниками, які викликають цивільно-правові наслідки.

За своїм функціональним призначенням локальні правові акти покликані забезпечити належний рівень нормативно-правового регулювання делегованих державою юридичним особам (корпораціям) повноважень, заповнення прогалин, забезпечення дієвості чинних норм законодавства шляхом установлення механізмів їх реалізації.

Локальні правові акти приймаються для уточнення та конкретизації норм законів, установлення механізмів їх реалізації, запровадження інших моделей регулювання локальних відносин порівняно з передбаченими у законі, наскільки це припускається законом, або в них фіксується обрання однієї з альтернативних моделей для заповнення прогалин у законодавстві, внаслідок спеціальних приписів законодавства про передання тих чи інших питань до компетенції недержавних організацій (О. Ю. Тичкова).

Наведене свідчить про нормативність локальних правових актів, існування юридично обов'язкових локальних правових норм та їх забезпеченість нормами державного примусу на випадок порушення локальних правил поведінки з метою захисту прав їх носіїв.

У зв'язку з цим в літературі обґрунтовується доцільність визнання локальних правових актів нормативно-правовими актами, що дає можливість вважати їх джерелами права (М. Пожидаєва).

В системі джерел цивільного права важливу роль відіграють цивільно-правові звичаї, в тому числі звичаї ділового обороту.

Цивільно-правовий звичай є усталеним в певній сфері цивільних відносин обов'язковим правилом поведінки, яке не закріплене актами законодавства.

Різновидом цивільно-правового звичаю є звичаї ділового обороту, тобто правила поведінки, що склалися і широко застосовуються в якій-небудь сфері підприємницької діяльності.

Сфера застосування звичаю в регулюванні цивільних відносин ЦК України не обмежується. Відповідно до ст. 7 ЦК будь-які цивільні відносини можуть бути врегульовані звичаєм.

Цивільно-правовий звичай як джерело права має другорядну роль в системі джерел цивільного права в Україні.

Цивільно-правовий звичай не може суперечити акту цивільного законодавства чи договору, що хоч і не регулює відповідні цивільні відносини, проте встановлює обмеження на застосування звичаїв до їх регулювання.

Тому звичай може застосовуватися лише для регулювання цивільних відносин, не врегульованих актами цивільного законодавства або договором, і тільки в тому випадку, коли він не суперечить актам цивільного законодавства та договору, що регулює відносини сторін.

Регулятором соціальних регуляторів цивільних відносин виступають моральні засади суспільства, вказівка на які міститься в ЦК України. Відповідно до ч. 4 ст. 13 ЦК України, при здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства; відповідно до ч. 1 ст. 19 самозахистом є застосування особою засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства.

Моральні засади суспільства це основні принципи суспільної моралі, тобто визнана і підтримана більшістю членів суспільства система життєвих принципів, поглядів, суджень, оцінки людей, а також відповідних їм норм поведінки, що відображають погляди, які склалися в суспільстві про добро і зло, обов'язок, справедливість і несправедливість, гідність і безчестя, про схвальність і ганебність тощо.

Для цілей застосування зазначеного соціального регулятора важливе значення мають випадки, коли норми права безпосередньо вказують на те, що певні суспільні відносини регулюються нормами моралі.

Моральними нормами суспільства окреслюються визнані цивільним правом види цивільних відносин, які за сутністю своєю побудовані на тісних особистісних відносинах між людьми. Передусім, це відносини сімейні. Відповідно до ч. 9 ст. 7 СК України сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства. У даному випадку законодавець встановлює обмеження для суб'єктів правового регулювання цивільних відносин, забороняючи таке їх правове регулювання, яке не відповідає моральним засадам суспільства.

Моральні засади суспільства отримують регулятивне значення також у випадках, коли вони створюють певні визнані законодавцем обмеження на здійснення суб'єктами цивільних відносин окремих юридично значущих дій або встановлюють наслідки здійснення таких дій. Наприклад, відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Моральні засади суспільства підлягають застосуванню, якщо із змісту відповідної норми ЦК України випливає регулююче значення норм моралі. Так, відповідно до ч. З ст. 289 ЦК України у разі жорстокої, аморальної поведінки фізичної особи щодо іншої особи, яка є в безпорадному стані, вживають заходів, установлених цим Кодексом та іншим законом.

Моральні засади суспільства відіграють свою роль при тлумаченні оціночних понять, які вживаються у цивільному законодавстві та в цивільних договорах. Йдеться про випадки, коли без звернення до кваліфікації моральних понять не можна виявити зміст правових термінів, передбачених в актах цивільного законодавства або в договорах, з оцінкою яких пов'язані юридичні наслідки. До них, зокрема, відносять так оціночні категорії, як "образа особистої гідності", "розумні строки", "неможливість спільного проживання" тощо.

Ієрархія актів цивільного законодавства

Всі акти цивільного законодавства залежно від юридичної сили розміщені в певній суворо визначеній ієрархічній системі, в якій значення і місце нормативного акта визначається його юридичною силою. Чим більша юридична сила нормативного акта, тим вище його положення в системі цивільного законодавства.

Це правило має перш за все практичне значення. У випадку, коли різні нормативні акти по-різному вирішують одне й те ж питання, застосовується нормативний акт, який має більшу юридичну силу.

У разі наявності суперечності між нормами законів (кодексів), що мають однакову юридичну силу, застосуванню підлягає той з них, який прийнято пізніше (п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 р. № 14 "Про судове рішення у цивільній справі").

У цьому зв'язку заслуговує на увагу відсутність одноманітного підходу в доктрині і судовій практиці щодо співвідношення ЦК та інших законах України.

У літературі зазначається, що для ефективного функціонування всієї системи цивільного законодавства необхідне дотримання як мінімум двох умов: 1) окремі закони повинні ґрунтуватися на загальних положеннях ЦК України; 2) при виявленні суперечностей між нормами закону і нормами ЦК України повинні застосовуватися положення ЦК України.

При цьому звертається увага на те, що при визначенні співвідношення ЦК та інших законів необхідно враховувати не тільки і не стільки правило про дію закону в часі, а ст. 4 ЦК України, згідно з якою основним актом цивільного законодавства України є ЦК. Інші закони застосовуються згідно з ЦК і повинні йому відповідати. Отже, пріоритетність норм ЦК України зумовлюються його вищим місцем в ієрархії актів цивільного законодавства (Ю. В. Мица, В. І. Крат).

Подібна ідея поступово втілюється в судовій практиці. Як приклад може бути наведена позиція Верховного Суду України, висловлена щодо співвідношення положень Закону України "Про кооперацію" і ЦК України, в якому зазначається, що основним актом цивільного законодавства України є ЦК України. Тому Закон України "Про кооперацію" застосовується в тій частині, в якій він не суперечить ЦК.

Іншого підходу дотримуються автори, які зазначають, що закріплення ЦК України основним актом цивільного законодавства не означає, що цей кодекс має вищу силу порівняно з іншими законами.

Акти цивільного законодавства повинні відповідати один одному, тобто бути логічно сумісними.

Так, інші закони України повинні прийматися відповідно до Конституції України та ЦК України.

При застосуванні актів цивільного законодавства повинні дотримуватися положення щодо співвідношення загальних і спеціальних норм.

В цивілістичній доктрині загальними нормами зазвичай визнаються норми, які застосовуються до всіх або більшості інститутів галузі (загальна частина), а спеціальні норми належать до окремих інститутів. При цьому звертається увага на те, що загальні норми права поширюють дію на певний рід відносин, а спеціальні - на вид відносин в межах роду з метою конкретизації правового регулювання з урахуванням специфіки такого виду відносин.

Законодавчі акти, які містять спеціальні норми, мають пріоритет у застосуванні в правозастосовчій практиці щодо інших законодавчих актів України.

Норми ЦК і норми інших [цивільних] законів зазвичай співвідносяться між собою як загальні і спеціальні норми, з наданням пріоритету спеціальним.

Однак в окремих випадках ЦК може містити норми, які є спеціальними щодо відповідних норм інших законів. Тому в кожному конкретному випадку слід проводити тлумачення норм ЦК й інших законів на предмет співвідношення як загальних і спеціальних норм.

За відсутності суперечностей у змісті норм слід застосовувати положення ЦК в системному взаємозв'язку з приписами інших законів.

У випадках колізії нормативних приписів ЦК та співвідносних норм інших законів слід керуватися роз'ясненнями Конституційного Суду України (далі - КСУ), викладеними в пункті 3 мотивувальної частини його Рішення від 3 жовтня 1997 р. № 4-зп про набуття чинності Конституції України. У цьому Рішенні КСУ роз'яснено: "Конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше". Відповідні роз'яснення КСУ слід застосовувати і до інших законів, приписи яких інакше, ніж ЦК, мають протягом визначеного в них строку регулювати окремі питання.

Положення ЦК України про відповідність норм інших законів нормам ЦК України слід розуміти як необхідність встановлення відношення логічної сумісності норм інших законів з нормами ЦК України.

Вважається, що норми інших законів відповідають нормам ЦК України, якщо будуть дотримані такі умови:

1) якщо норма ЦК містить загальностверджувальне судження, то відповідна норма іншого закону повинна бути приватно стверджувальною;

2) якщо норма ЦК загальнозаперечувальна, то норма іншого закону повинна бути приватнозаперечувальною;

3) якщо норма ЦК приватностверджувальна (рос. частноутвердительной), то норма іншого закону повинна бути приватнозаперечувальною (В. А. Бєлов).

В усіх інших випадках мають місце або відношення логічної невизначеності, або відношення логічної несумісності, іншими словами - невідповідність норм інших законів нормам ЦК. Цивільно-правові приписи, які містяться в інших законах, але не відповідають нормам ЦК взагалі, не повинні визнаватися цивільно-правовими нормами.

У цьому випадку правила про пріоритет закону спеціального або більш пізнього у часі прийняття для вирішення колізій норм законів і ЦК не застосовуються.

З метою забезпечення відповідності (тобто логічної сумісності) норм інших законів з нормами ЦК України в ч. 2 ст. 4 ЦК закріплено правило, згідно з яким у разі подання суб'єктом законодавчої ініціативи до Верховної Ради України проекту закону, який регулює цивільні відносини інакше, ніж ЦК, такий суб'єкт зобов'язаний одночасно подати проект закону про внесення змін до ЦК України. Поданий законопроект розглядається Верховною Радою України одночасно з відповідним проектом закону про внесення змін до ЦК України.

Якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням ЦК або іншому закону, застосовуються відповідні положення ЦК або іншого закону.

ЦК України (ч. 6 ст. 4) закріплено правило про те, що цивільні відносини регулюються однаково на всій території України. Це положення необхідно розуміти як неприпустимість застосування різних правових норм або їх тлумачення до регулювання однорідних цивільних відносин за територіальною ознакою. Наприклад, неправомірними є особливості регулювання цивільних відносин з іпотечного житлового кредитування чи операцій на ринку нерухомості в м. Києві.

Співвідношення норм ЦК і ГК України

Актуальним є питання співвідношення норм ЦК і ГК України, які мають однакову юридичну силу, прийняті одночасно, містять значну кількість норм явно колізійного характеру.

Так, статті 524, 533 ЦК України дозволяють визначати грошовий еквівалент зобов'язання в іноземній валюті. Попри це статті 189, 198 ГК України дозволяють встановлювати ціни у договорах лише у гривні (крім зовнішньоекономічних контрактів). Істотно різняться терміни позовної давності за конкретними договорами. Можна наводити й інші приклади подібних колізійних норм.

Донедавна ця проблема вирішувалась у контексті з'ясування того, який з кодексів можна вважати загальним законодавчим актом, а який - спеціальним.

В літературі з цього приводу висловлювалася думка про те, що відносини, на які поширюється чинність Господарського кодексу, регулюються Цивільним кодексом, якщо у Господарському кодексі або іншому спеціальному законі відсутні відповідні спеціальні норми.

До цієї проблеми неодноразово звертався Верховний Суд України (далі - ВСУ). Так, у постанові ВСУ від 16.05.2006 р. у справі № 22/197 зазначається: "Господарський кодекс України... норми якого у регулюванні майнових відносин суб'єктів господарювання є спеціальними по відношенню до норм Цивільного кодексу України". Відповідно ВСУ надав перевагу нормам ГК перед відповідними нормами ЦК. У наведеній справі йшлося про колізію у строках позовної давності. Втім, у спорі з приводу недійсності (нікчемності) господарського договору ВСУ у своїй постанові від 26.06.2007 р. дійшов протилежних висновків. Суд надав перевагу ст. 228 ЦК, окремі положення якої суперечили положенням ст. 207 ГК.

Вищенаведене свідчить про те, що розмежування між кодексами має проходити не за принципом - "загальний" ЦК і "спеціальний" ГК - а у площині конкуренції окремих норм цих кодексів. Як "загальний" ЦК може містити спеціальні норми, так і "спеціальний" ГК може включати норми загальні.

Зазначений підхід відображено в інформаційному листі Вищого господарського суду України (далі - ВГСУ) від 07.04.2008 р. № 01-8/211 "Про деякі питання практики застосування норм Цивільного і Господарського кодексів України". У п. 1 цього інформаційного листа поставлене питання: "Чи співвідносяться ЦК України та ГК України як загальний та спеціальний закони? Норми якого кодексу підлягають переважному застосуванню?".

У своїй відповіді ВГСУ вказав наступне. При правозастосуванні застосовується не в цілому закон як нормативно-правовий акт, а відповідна правова норма чи її частина, за змістом якої і визначається, чи є ця норма (її частина) спеціальною чи загальною. Так, наприклад, за загальним правилом ст. 293 ГК за договором міни (бартеру) кожна із сторін зобов'язується передати другій стороні у власність, повне господарське відання чи оперативне управління певний товар в обмін на інший товар. Проте в ЦК містяться спеціальні норми про особливий вид міни (бартеру), які підлягають переважному застосуванню перед ст. 293 ГК. Зокрема, ст. 715 ЦК допускає обмін товару на роботи, послуги, а ст. 716 ЦК передбачає особливості правового регулювання відносин, що виникають на підставі таких договорів.

Згідно з ч. 2 ст. 9 ЦК законом можуть бути передбачені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання. Відповідно до частини першої частини статті ГК не є предметом регулювання цього Кодексу, зокрема, майнові та особисті немайнові відносини, що регулюються ЦК, при цьому відповідно до ч. 1 ст. 4 ГК особливості регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання визначаються цим Кодексом.

У своєму інформаційному листі ВГСУ робить наступний висновок. Спеціальні норми Господарського кодексу України, які встановлюють особливості регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання, піддягають переважному застосуванню перед тими нормами ЦК, які містять відповідне загальне регулювання. Наприклад, правила ч. 1 ст. 232 ГК, відповідно до якої збитки відшкодовуються в частині, не покритій штрафними санкціями (залікова неустойка), підлягають переважному застосуванню перед правилами ч. 1 ст. 624 ЦК, відповідно до якої неустойка піддягає стягненню у повному обсязі, незалежно від відшкодування збитків (штрафна неустойка).

При цьому слід враховувати, що відповідно до ч. 2 ст. 4 ЦК основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс. Тому в разі, якщо норми ГК не містять особливостей регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання, а встановлюють загальні правила, які не узгоджуються із відповідними правилами ЦК, слід застосовувати правила, встановлені ЦК.

Цивільний кодекс України як основний акт цивільного законодавства

Особливе місце в системі цивільного законодавства займає Цивільний кодекс України як галузевий кодифікований законодавчий акт, покликаний, в принципі, врегулювати всі суспільні відносини, які входять до предмета цивільного права і виступають основою для розвитку всього поточного цивільного законодавства. ЦК є другим за значенням після Конституції України законодавчим актом, який регулює цивільні відносини.

Чинний ЦК України було прийнято Верховною Радою України J 6 січня 2003 p., набрав чинність з 1 січня 2004 р.

ЦК України - великий за обсягом і складний за змістом документ. Проте його розуміння та застосування значно спрощуються, коли з'ясована його концепція.

Елементи концепції ЦК були напрацьовані ще радянською цивільно-правовою наукою у 1980-х роках, що завершилося прийняттям ЗІ травня 1991 р. Основ цивільного законодавства Союзу PCP та союзних республік.

ЦК притаманний ряд концептуальних положень. По-перше, ЦК має забезпечити нормальне функціонування і розвиток саме громадянського суспільства, тобто самостійної, незалежної від держави системи відносин між юридично вільними і рівноправними партнерами в усіх сферах життя, включаючи, безумовно, і підприємництво. Самостійність, незалежність, ініціативність приватного життя можна забезпечити лише за умови визнання природного, об'єктивного, наднормативного характеру цивільних прав як прав, що постають із самого життя. Засновані на цих правах відносини і становлять предмет цивільно-правового регулювання. З огляду на це, ЦК можна назвати Кодексом громадянського суспільства або Кодексом приватного права.

Другим найважливішим концептуальним моментом є те, що ЦК сконструйовано як кодекс приватного права. Цим актом підтверджується природний поділ права на публічне та приватне. ЦК кодифікує норми приватного права, в якому втілюється юридичний порядок, що грунтується на принципі свободи людини, яка є джерелом активності, ініціативності повсякденного нормального життя людини та умовою ефективної економічної діяльності юридичних осіб.

Попередні положення обумовлюють наступний, третій елемент концепції нового ЦК, а саме - моністичний характер цього кодифікованого акта у сфері приватного права. Йдеться про коло відносин, які регулюються ЦК. По-перше, у структурі цивільно-правових відносин головними є майнові відносини. Проте існує потреба у високому ступені захисту прав, які визначають духовну основу суспільства. По-друге, приватноправові відносини у сфері підприємництва - це також сфера регулювання ЦК. По-третє, земельні та житлові відносини в їхній приватноправовій частині - це також питання цивільного права. Іншими словами, ЦК охоплює своїм регулюванням усі цивільні відносини незалежно від сфери їх існування. Власне тому ст. 9 ЦК говорить про те, що його положення застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства. Крім того, законом можуть бути передбачені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання.

При визначенні структури ЦК України враховано сформульовані цивілістичною наукою і нормотворчою практикою традиції і надбання кодифікації цивільного законодавства. Світовій практиці відомі кодифікації інституційна, пандектна, інші системи кодифікації цивільного законодавства, що застосовуються у цивільному праві сучасних держав.

Класичні наукові системи цивільного права, представлені в Кодексі Наполеона та Німецькому цивільному уложенні. В першому випадку (Кодекс Наполеона) за основу взято римські інституції (особи, речі, дії) - через те вона й називається римською, або інституційною. Німецьке цивільне уложення уособлює пандектну, або німецьку систему, яка складається із (І) загальної частини, що містить положення, які стосуються основних розділів; (II) речового права; (III) зобов'язального права; (IV) сімейного права; (V) спадкового права.

Чинний ЦК побудовано за традиційною для України пандектною системою, яка передбачає поділ інститутів і норм на загальну та особливу частини. Крім звичайної для пандектної системи (чотирьох) частин, додано ще дві частини - особисті немайнові права фізичних осіб і право інтелектуальної власності.

У Загальній частині містяться норми, які можуть бути застосовані при регулюванні всіх або переважної більшості цивільних відносин, їх винесено за дужки і представлено окремою книгою під назвою "Загальна частина", яка і виконує функції загальної частини, тобто норми (інститути) якої поширюються на будь-які види особливих (спеціальних цивільних норм, інститутів). Особливу частину становлять спеціальні цивільно-правові інститути і норми, які регулюють окремі різновиди цивільних правовідносин. Особливу частину ЦК представлено в п'яти книгах.

Кожна книга, як правило складається з розділів. Основною структурною одиницею розділів є глави, хоч у деяких випадках вони групуються ще й у підрозділи. ЦК налічує 90 глав, що мають наскрізну нумерацію поділені на 1308 статей.

Викладення змісту ЦК починається Книгою першою "Загальні положення", де вміщено норми, які регулюють загальні питання всіх цивільно-правових відносин. Зазначена книга складається із п'яти розділів, які присвячені регулюванню питань про цивільне законодавство, здійснення і захист цивільних прав та інтересів, закріплено загальні положення про фізичну особу, про юридичну особу, державу, територіальні громади, об'єкти цивільних прав, встановлюються основні правила про представництво і позовну давність.

Норми цієї книги ЦК ґрунтуються на ідеї об'єктивного характеру цивільних правовідносин. ЦК визнає існування цілої системи соціальних регуляторів цивільних відносин: закон, договір, правові звичаї, моральні засади суспільства. Співвідношення питомої ваги імперативних та диспозитивних норм ЦК - на користь останніх. Положення актів цивільного законодавства трактуються як диспозитивні, крім випадків, коли обов'язковість для сторін цих актів випливає з їхнього змісту або суті відносин між сторонами.

ЦК вперше введено поняття фізичної особи, фізичної особи-підприємця, регулювання участі юридичних осіб у цивільних правовідносинах з урахуванням доктрини реальності таких осіб, встановлено норми участі держави і територіальних громад як суб'єктів цивільних відносин, введено категорію "правочин", визначено правовий режим низки об'єктів цивільного права.

Книга друга "Особисті немайнові права фізичної особи", яка складається з трьох глав, присвячена регулюванню особистих немайнових прав, що забезпечують природне існування та соціальне буття фізичної особи. Безумовною перевагою цієї книги є розкриття змісту особистих немайнових прав, встановлення переліку способів їх захисту. В основу цієї книги покладено міжнародно-правові договори у сфері захисту прав людини.

Книга третя "Речове право" становить норми, які регулюють відносин власності, речові права на чуже майно: володіння, сервітути, право на користування чужою землею для сільськогосподарських потреб (емфітевзис), право користування чужою землею для забудови (суперфіцій) тощо. На відміну від проекту ЦК, застава перенесена до способів забезпечення виконання зобов'язань.

Більшість норм цієї книги присвячені регулюванню відносин власності. Визначено поняття, зміст, підстави набуття і припинення права власності, виключено інститути колективної власності, введено інститут права довірчої власності, встановлено особливості права власності на найважливіші об'єкти.

Книга четверта "Право інтелектуальної власності" містить норми, присвячені регулюванню відносин щодо створення та використання результатів творчої, інтелектуальної діяльності - твори науки, літератури та мистецтва, винаходи, торгові марки тощо.

Найбільша за обсягом - книга п'ята "Зобов'язальне право" - містить норми щодо окремих видів договорів і недоговірних зобов'язань. Ця книга складається із трьох розділів: "Загальні положення про зобов'язання", "Загальні положення про договір", "Окремі види зобов'язань" (поділений на два підрозділи - "Договірні зобов'язання" і "Недоговірні зобов'язання"). Зазначена книга ЦК закріплює значний перелік окремих видів договірних і недоговірних зобов'язань, який системно визначає основні типи і види зобов'язань. Водночас в ЦК мінімально закріплено норми щодо таких видів господарських договорів як поставка, контрактація, перевезення. Залишено лише їх визначення та вказівку на те, що вони регулюються ГК України та іншими нормативними актами, що фактично свідчить про віднесення їх до сфери регулювання ГК України. ЦК містить значне коло нових видів договорів, зокрема лізинг, довірче управління майном, факторинг, франчайзинг.

Книга шоста в проекті ЦК спочатку була присвячена регулюванню сімейних відносин. З прийняттям окремого СК України потреба у цих нормах в межах ЦК відпала. Тепер книга шоста "Спадкове право", яка складається із шести глав, регулює відносини спадкування, зокрема відкриття й прийняття спадщини, здійснення спадкових прав тощо. У спадкове право введено ряд новел щодо його суб'єктів, волевиявлення заповідача, встановлення більшого переліку черг спадкоємців за законом (ЦК передбачено шість черг спадкоємців), змінено форми прийняття спадщини, введено інститут спадкового договору.

Проект ЦК містив книгу сьому "Міжнародне приватне право", присвячену врегулюванню цивільних відносин за участю іноземного елемента. Одна ця книга була вилучена з проекту ЦК, положення якої були використані при розробці Закону України "Про міжнародне приватне право".

Актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦК. Ці закони є кодифікованими або поточними. До кодифікованих законодавчих актів цивільного права відносяться: Сімейний кодекс (СК) України, який прийнятий і введений у дію з 1 січня 2003 р., Житловий кодекс (ЖК) України.

Подвійну (дуалістичну) правову природу мають комплексні кодифіковані акти, які регулюють цивільні і публічні правовідносини, - земельний кодекс (ЗК) України, Кодекс торговельного мореплавства (КТМ) України, Господарський кодекс (ГК) України. Ряд цивільно-правових за своєю природою відносин регулюється нормами Повітряного кодексу України, Кодексу про надра, Лісному кодексі тощо.

ЦК України покликаний займати домінуюче положення над іншими кодифікованими нормативними актами цивільного права. ЦК для цих законів має визнаватися своєрідною конституцією приватного права, що підтверджується правилом, згідно з яким при поданні до Верховної Ради України проекту закону, який регулює цивільні відносини інакше, ніж ЦК, необхідно одночасно подати проект закону про внесення змін до ЦК України. Поданий законопроект розглядається проектом закону про внесення змін до ЦК України (ч. 2 ст. 4 ЦК).

В літературі звертається увага на те, що усередині самого ЦК юридична сила його норм неоднакова і найбільша юридична сила відведена першій частині ЦК.

Поточне цивільне законодавство є досить значним за обсягом. Здебільшого воно має комплексний характер і регулює відносини приватного і публічного права. Окремі закони мають суто цивілістичний характер, до яких зокрема, можуть бути віднесені закони України "Про заставу", "Про іпотеку", "Про правову охорону авторських прав і суміжних прав", "Про страхування" та ін.

Поточне законодавство зазвичай містять спеціальні норми, які уточнюють загальні положення кодифікованих нормативних актів в окремих сферах цивільно-правового регулювання, що становлять предмет відповідних актів поточного законодавства