2. Аналогии в правоприменительной практике

Понятие пробелов в праве и виды аналогий

     Компетентные органы при применении закона, в отдель­ных случаях сталкиваются с отсутствием в действующих законах необходимых юридических норм. Если в уголов­ном законодательстве действует правило «нет преступле­ния и нет наказания, если нет закона», то в других отраслях права суды не вправе отказать в правосудии при отсут­ствии конкретного закона. Отсутствие в действующем   законодательстве необходимой юридической нормы права называется пробел в праве.

     В русском языке слово «пробел» имеет два значения. В прямом смысле пробел - это пустое, незаполненное место, пропуск (например, в печатном тексте), в переносном - упу­щение, недостаток. При этом упущение понимается как не­исполнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности, а недостаток — как несовершенство, изъян, погрешность или неполное количество чего-либо.

     Пробел в праве в широком смысле представляет собой от­сутствие правовой нормы, регулирующей определенные обще­ственные отношения. Фактически это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.

     Пробелы в законодательстве существуют вследствие двух основных причин:

   ~ появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существо­вали и не могли быть учтены законодателем;

   ~ упущения при подготовке актов.

     Пробелы бывают действительными и мнимыми. Действи­тельныйпробел имеет место при отсутствии юридической нормы, регулирующей такие общественные отношения, которые по своему характеру являются правовыми. Когда же речь идет об отсутствии правовой нормы, регулирующей обществен­ные отношения, по своему характеру не являющиеся правовы­ми, то говорят о мнимом пробеле. Действительные пробелы подлежат устранению, пробелы мнимые в этом не нуждают­ся.

     По причинам возникновения пробелы делятся на: первона­чальные и последующие. Первоначальные пробелы могут воз­никнуть в силу целого ряда причин: недостатков юридической техники, недосмотра законодателя и т. п. Возникновение по­следующих пробелов обусловлено появлением новых обществен­ных отношений. Если необходимость правового регулирования какой-либо сферы существовала в момент подготовки и прохож­дения законопроекта, а законодатель по небрежности ее не заметил, пробел именуется непростительным. Непроститель­ным пробел будет и в том случае, если при издании норматив­но-правового акта игнорируются правила законодательной тех­ники, в результате чего потребность в правовом регулировании оказывается охваченной нормами неполно. Простительные пробелы имеют место там, где законодатель не мог по каким-то причинам увидеть или предвидеть потребность в правовом ре­гулировании.

     В случае обнаружения пробела в праве он ликвидиру­ется (восполняется):

   • путем совершенствования законодательства в процессе пра­вотворческой деятельности и издания компетентными органами недостающей или новой право­вой нормы (нормативно-правового акта) - обычно дли­тельный процесс, не позволяющий оперативно реагиро­вать на потребности правового регулирования;

   • с помощью правоприменительного процесса правоприменителем посредством специаль­ных приемов - аналогии закона и аналогии права (не лучший с точки зрения законности способ, однако опера­тивный и эффективный в нынешних условиях).