21.Роль судової практики в удосконаленні, тлумаченні та застосуванні цивільного законодавств України.

Під судовою практикою звичайно розуміють ті положення (рішення) судів, які розробляються судами при розгляді певної категорії справ (наприклад, щодо встановлення батьківства, відшкодування шкоди, що заподіяна джерелом підвищеної небезпеки тощо).

Рішення суду по конкретній справі мають обов´язкову силу лише для суб´єктів цієї справи і, звичайно, джерелом права вони не є. Джерелом права не можуть вважатися і узагальнення судової практики з певних категорій справ, позиції колегії в цивільних справах Верховного Суду України.

Водночас судова практика тісно пов´язана з джерелами права і має важливе значення в цивільному законодавстві.

По-перше, саме за допомогою судової практики встановлюється таке розуміння і тлумачення закону, яке розкриває його зміст і розвиває його положення.

По-друге, саме цивільна практика є вихідною базою для цивільного законодавства. Завдяки судовій практиці в нормативному порядку врегульовуються відносини, що до цього цивільним законодавством не регламентувалися.

По-третє, застосування цивільно-правових норм на практиці дозволяє з´ясувати, наскільки ефективною і повною є чинна норма, виявити прогалини, неточності, протиріччя, що закладені в ній, усунути їх і цим самим удосконалити норму права.

Питання щодо правової природи постанов Пленуму Верховного Суду було досить дискусійним в юридичній літературі. Якщо одні автори розглядали роз´яснення вищих судових органів як джерело права, оскільки тлумачення закону в них носило офіційний характер і було складовою частиною правової норми, яка роз´яснювалася, то прихильники іншого погляду вважали, що постанови Пленуму не створюють норми права, а лише роз´яснюють діючі закони, оскільки загальнообов´язковість акту сама по собі не свідчить про нормативність його змісту.

Проведення судової реформи обумовило певні зміни у компетенції Верховного Суду України та вищих спеціалізованих судів.

Постанови Пленуму Верховного Суду публікуються в окремих збірниках і в періодичних юридичних виданнях («Вісник Верховного Суду України», «Право України», «Юридичний вісник» та ін.).

Постанови Пленуму Вищого господарського суду та роз´яснення Президії Вищого господарського суду України публікуються у спеціальному виданні «Вісник Вищого господарського суду України».

Отже, судова практика має важливе значення в тлумаченні, удосконаленні та застосуванні цивільного законодавства.

22. Інші джерела цивільного права

Окрім ЦК України до джерел цивільного права належать і деякі інші кодифіковані нормативно-правові акти, які містять цивільно-правові норми. Наприклад, Сімейний кодекс України містить норми, які визначають правовий режим майна подружжя та порядок укладання шлюбного контракту, Кодекс законів України про працю — норми, якими передбачено укладення трудового договору , Житловий кодекс — норми, що регулюють відносини користування житловим приміщенням та передачі його у власність, Земельний кодекс України — норми про оренду земельних ділянок та власність на земельні ділянки тощо.

До цивільного законодавства відносять також і низку підзаконних актів, які, хоча і стоять за ієрархією нижче Конституції, міжнародних договорів та законів, проте за певних обставин також є джерелами цивільного права. Це, наприклад, цивільні відносини можуть регулюватись актами Президента України у випадках, встановлених Конституцією України.

Особливу увагу слід звернути і на те, що до цивільного законодавства України також можуть належати і нормативно-правові акти Союзу РСР та Української РСР.

Окрім цивільного законодавства до джерел цивільного права ЦК України вперше відніс звичай, в тому числі звичай ділового обороту.

Звичаєм визнається правило поведінки, яке не передбачене актами законодавства, але є усталеним, внаслідок неодноразового та однакового його застосування, та таким, що широко застосовується у певній сфері відносин. Юридична сила звичаю є доволі низькою і тому звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.

Вперше ЦК України як джерело цивільного права закріпив і договір. При чому, навіть попри те, що договір є індивідуальним правовим актом, законодавець дозволяє при укладенні договору врегульовувати не лише відносини, які не врегульовано актами цивільного законодавства, а також і відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Набрання нормативно-правовим актом чинності залежить від виду нормативно-правового акта. Наприклад, за загальним правилом, закони набирають чинності через 10 днів з дня їх офіційного оприлюднення. Проте закон може вступити в силу і з іншого дня, якщо це прямо передбачено в ньому, але не раніше дня опублікування в офіційних виданнях, до яких належать "Офіційний вісник України", "Відомості Верховної Ради України", "Урядовий кур'єр". Міжнародні договори набувають чинності з моменту прийняття закону про їх ратифікацію. Щодо підзаконних актів, то постанови KM України набирають чинності з дня їх прийняття, якщо пізніший строк не передбачено самими актами. Якщо ж вони визначають права і обов'язки громадян — то не раніше дня їх опублікування в офіційних друкованих виданнях. Нормативно-правові акти міністерств, інших органів виконавчої влади, органів господарського управління та контролю, що зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян, або такі, що мають міжвідомчий характер, набувають чинності через 10 днів після їх державної реєстрації Міністерством юстиції України або обласними і прирівняними до них управліннями юстиції, якщо в них не встановлено більш пізній строк набрання чинності. Також слід зазначити, що нормативно-правові акти набирають сили одночасно на всій території України і поширюють свою дію на всіх учасників цивільних правовідносин, якщо інше не передбачено в самому нормативно-правовому акті (наприклад, нормативні акти, які поширюють свою дію на територію АРК чи окремі категорії фізичних осіб).

При цьому, цивільне законодавство врегульовує відносини, що виникли з моменту набрання цим актом чинності, або так звані "триваючі відносини", тобто ті, які виникли до вступу його в силу та тривають і після цього. А це означає, що акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом'якшує або скасовує цивільну відповідальність особи.

23. Застосування цивільного законодавства України за аналогією. Аналогія права і аналогія закону.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов’язки виникають із дій осіб, що передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов’язки.

Формами юридичної аналогії є аналогія закону та аналогія права. Найпоширенішим видом усунення прогалин в праві, зокрема в цивільному праві, є аналогія закону.

Традиційно під аналогією закону розуміється застосування до суспільних відносин, які не отримали законодавчої регламентації, правових норм, які регулюють схожі відносини.

Аналогію закону справедливо вважають простішою і відповідно поширенішою формою юридичної аналогії.

Зміст аналогії закону в цивільному праві полягає в поширенні на відносини, які безпосередньо не врегульовані в законі, правових норм, що регламентують подібні відносини (ст. 8 ЦК України).

Застосування аналогії закону припустиме за наявності певних умов.

По-перше, це існування прогалини в законодавстві, яка не усувається (заповнюється) за допомогою передбачених законом засобів, включаючи звичаї майнового обороту.

По-друге, наявність законодавчого регулювання схожих відносин. Так, «довірчі операції» банків до прийняття норм про договір довірчого управління майном фактично регулювалися нормами про схожі договори – комісії і доручення, які застосовувалися до «довірчих договорів» за відсутності в них будь-яких необхідних умов.

В-третіх, застосування аналогічного закону до регульованих відносин повинно не суперечити їх суті. Не можна, наприклад, застосовувати загальні положення про правочини до більшості особистих немайнових відносин.

Не є аналогією закону відсилка до регламентації схожих відносин, встановлена законодавчим порядком, наприклад поширення правил про підприємницькі юридичні особи на фізичну особу-підприємця. Тут йдеться не про прогалину в законі, а про особливий юридико-технічний прийом, спосіб регулювання.

Іншим видом усунення прогалин в цивільному праві є аналогія права. Під аналогією цивільного права розуміється застосування до законодавчо неврегульованих суспільних відносин загальних засад, смислу і принципів цивільно-правового регулювання.

Аналогія цивільного права передбачає застосування не конкретної норми цивільного законодавства, а лише загальних засад цивільного законодавства до законодавчо неврегульованих цивільних відносин.

В українській судовій практиці практично не зустрінеш прикладів застосування аналогії права. З цього приводу небезпідставно звертається увага на те, що «значною мірою в процесі здійснення правосуддя можна зустріти застосування аналогії закону, ніж права, позаяк остання вимагає аналізу спірного правовідношення з точки зору духу законотворчості, його основних ідей, цілей, принципів, юридичної природи інститутів конкретної галузі права. Така форма юридичної аналогії покладає на правозастосовувача більшу міру відповідальності перед суспільством, так як передбачає більше суб’єктивізму і творчості» .

У зв’язку з цим слушно вказується на те, що «застосування аналогії права певною мірою означає створення нового правила поведінки суб’єктів, яке на відміну від правової норми підлягає застосуванню не до всіх аналогічних суспільних відносин, а лише до одного конкретного правовідношення, яке розглядається. Делікатність (рос. тонкость) і неоднозначність понять, якими необхідно оперувати при застосуванні аналогії права, зробили цей інститут швидше гіпотетичним, ніж живим та активно використовуваним на практиці» .

Поняття та умови використання такого засобу заповнення прогалин закону передбачено ст. 8 ЦК України, положення якої допускають застосування аналогії права лише в разі неможливості використання аналогії закону для регулювання цивільних відносин (ч. 2 ст. 8 ЦК).

Отже, аналогія права припустима за наявності прогалин у законі, які не усуваються за допомогою аналогії закону (тобто за відсутності норми, яка регулює схожі відносини), а також з дотриманням наведених вище критеріїв. При цьому реальне застосування аналогії права в судовій практиці є надзвичайно рідкісним, виключним випадком.

Зміст аналогії права полягає у визначенні прав та обов’язків сторін правовідношення на основі не конкретних правових норм, а загальних засад і змісту цивільного законодавства, а також вимог добросовісності, розумності і справедливості. Під загальними засадами цивільного законодавства слід розуміти основні принципи цивільно-правового регулювання, а під змістом – галузеві особливості, визначені специфікою предмету і методу цивільного права.