7. «Грехи» законодателей.

На вопрос кто сегодня создает законы, подавляющее большинство ответит – парламент, законодательное собрание. К сожалению, вопрос о том, кто должен создавать законы, обладать законодательной властью, напрочь заслонил гораздо более фундаментальный вопрос: как далеко эта власть должна простираться. Следствием является распространенный, но ложный вывод: все что ни создадут законодатели, есть закон.

Забвение ( пренебрежение, игнорирование) общеправовых принципов (высших норм), в том числе зафиксированных в Конституции РФ; «делание» закона из ничего.

Смешение сфер и методов правового регулирования (в первую очередь гражданской и уголовной).

Подготовка и принятия политически, экономически ангажированных проектов.

Вольное использование внешней формы выражения норм права – «закон». Готовность посредством принятия закона «отрегулировать» любую проблему. Явно недостаточный уровень юридической грамотности, в первую очередь слабое ориентирование в центральных правовых понятиях.

Принимаются законы, положения которых выходят за пределы не только предмета правового регулирования той отрасли законодательства, к которой они относятся, но и компетенции законодательного собрания.

Групповая дискуссия по проблеме существования двух видов законов с противоположными знаками.

Самостоятельная работа: « Проблема цели и назначения (роли) закона.

Тема 3. Правовое регулирование

Понятие социального (правового) регулирования. Сферы правового регулирования. Цели правового регулирования. Виды субъектов правового регулирования. Механизм правового регулирования Инструменты правового регулирования. Противостояния субъектов правового регулирования.

Понятие социального регулирования. Система культурного или социального регулирования чрезвычайно разнообразна и широка, включает различные виды регламентирования, одним из них является – правовое регулирование.

В общем плане можно сказать, что социальному регулированию подлежат, во-первых, интеллектуальные и волевые проявление («то, что люди думают, чего хотят»). Общество навязывает человеку обязательные образцы мышления, например, в зависимости от эпохи требует от него мышления мифологического, религиозного, научного. В более узком смысле образцами мышления, типичными для нашего времени, являются такие принятые и утвердившиеся понятия, как демократия, равенство, либерализм, права человека.

Во-вторых, социальное регулирование направлено на материальные объекты, с той или иной степенью принудительности регламентируется выбор « что носить», «на чем ездить», «в каком доме жить», «какую мебель покупать» .

В третьих, социальное регулирование в самом прямом смысле направлено на поступки, поведение людей. Здесь необходимо выделить два основных момента: а) регулируются выбор и постановка целей; б) процессы преследования целей с точки зрения выбора путей, способов, средств преследования цели (школа, вуз, напряженная работа, упорные тренировки, продвижение по службе и др.).

Выбор и постановка целей. В регулировании выбора и постановки целей индивидом, социальной группы, обществом заметную роль играют социальные ценности. Именно социальные ценности стимулируют, склоняют, принуждают к выбору и постановке той или иной цели.

Выбор средств, способов преследования и достижения цели регулируется социальными, в том числе правовыми нормами.

Остановимся на основных характеристиках социальных ценностей. Хорошо известно, что поведение человека определяется потребностями (потребность – всякое требование организма, врожденное или приобретенное, вызываемое ощущением отсутствия чего-либо и побуждающее к действию- Ян Щепаньский). На основе потребностей развиваются интересы, то есть некоторые потребности выводятся на передний план, им придается большее значение. Актуализированные потребности (интересы) могут быть удовлетворены различным образом и с помощью различных предметов. Вместе с тем, является фактом, что индивиды и социальные группы часто не могут удовлетворить всех обуревающих их потребностей и должны сделать выбор, отдавая предпочтения одним перед другими (или довольствуясь одними, будучи не в состоянии реализовать другие). В таких ситуациях выбора вступают в действие и оказывают нередко решающую роль в выборе и постанове цели – социальные ценности.

Ян Щепаньский предлагает понимать под ценностями те предметы (материальные или идеальные), идею или институт, предметы действительные или воображаемые в отношении которых индивиды или группы занимают позицию оценки, предписывают им важную роль в своей жизни и стремление к ним (ценностям) ощущают как необходимость.

Другой автор считает, что ценности – это некие стандарты, отталкиваясь от которых люди определяют что есть благо, добродетель, красота и которые являются нормативами жизни общества. Ценности лежат в основе убеждений, определяют убеждения, которые люди считают истинными (Дж. Масионис).

Можно сказать, что ценностями являются те предметы (материальные или духовные, действительные или воображаемые), которые обеспечивают человеку внутренне равновесие и стремление к которым дает ощущение хорошо исполненной обязанности, либо те, которые необходимы группе для поддержания внутренней сплоченности.

Основные характеристики социальных ценностей:

- являются регулятором поведения;

- настраивают людей и направляют их поведение, поэтому способствуют объединению устремлений людей, их усилия, энергию; в этом смысле социальные ценности не только сохраняют общество, они его «делают;

- выступают мерилом, с помощью которого индивид может оценивать значение того или иного социального поведения, его позитивные или негативные последствия;

- ценности являются регулятором человеческих устремлений и поступков еще и потому, что служат основой оценки социальной пригодности членов групп, определяют принципы социальной иерархии в обществе, обозначают основы человеческого общежития; ориентация человека на те или иные ценности обспечивает ему жизненную устойчивость, в том числе потому, что ценности помогают человеку аргументировать свою позицию, мировозрение.

Природа социальных ценностей.

В определениях культуры подчеркивается, что она ориентирует на правильный, ожидаемый в данном сообществе образ жизни, обозначая то, как люди могут или должны поступать. Если мы говорим, что человек обладает культурой, то имеем в виду, что он усвоил блок правил, определяющих внешние границы его индивидуальной активности.

Есть еще одна важнейшая характеристик социального порядка: его существование приводит к установлению между людьми – доверия. Каждый не тратит каждый раз умственные и материальные ресурсы на принятие мер предосторожностей против партнера во взаимодействиях, поскольку убежден, что партнер ответит ожидаемым поведением.

Доверие – это возникающее у членов сообщества ожидание того, что другие его члены будут вести себя более или менее предсказуемо, в согласии с социальными нормами, честно (Ф. Фукуяма).

Как правило, доверие возникает в том случае, когда сообщество разделяет определенный набор в первую очередь моральных ценностей и норм и его члены вследствие этого могут положиться на предсказуемое, честное поведение друг друга. Важно то, что тогда эти ценности и нормы становятся общими «правилами игры» в сообществе.

Можно полагать, что важнейшую часть общественного порядка составляют верования, этические нормы, нравы. Общественный порядок является результатом самоорганизации индивидов и в определенном смысле его можно считать стихийным. Наряду с ним в обществе формируется организованный порядок.

Очевидно, что правовое регулирование «работает» на формирование организованного порядка, который именуют правопорядком.

Одним из существенных моментов в проблеме социального порядка является понимание того, что социальный порядок не может целиком и полностью формироваться и обеспечиваться властью – организационными мерами, в частности, правовым регулированием. Важнейшую часть общественного порядка составляют верования, этические ценности и нормы. Ни те, ни другие не должны беспрерывно ставиться властью (правовым регулированием) под сомнение; их относительное постоянство – непременное условие общественного благополучия.

Таким образом, необходимая сплоченность общества не может быть обеспечена единственно рациональным регулированием, одной только властью. Нужно, чтобы существовала глубокая общность убеждений, укорененных в общей вере, которая претворяется в непререкаемую мораль, поддерживающую нерушимое право (Бертран де Жувенель, с.403). Потому, что никакая политическая, правовая система не могут быть выстроены в опоре на изолированных друг от друга индивидов, способных формировать собственные предпочтения и взгляды, о которых становится известно только во время манифестаций и выборов (Ф. Фукуяма, с. 580).

Правовое регулирование. Социальное регулирование, как в прошлом, так и сегодня, сталкивается со множеством проблем, в числе которых – сопротивление предмета регулирования (человека, социальной группы). Природа такого сопротивления различна - эгоистическое начало, «из принципа», стремление при каждом удобном случае проехаться за чужой счет («безбилетники»), нередко человек попирает порядок «из вредности», но чаще регулирование сталкивается с человеком, яркий портрет которого нарисовал еще Сократ: изо дня в день такой человек живет, угождая первому налетевшему на него желанию: то он пьянствует под звуки флейт, то вдруг пьет одну воду, то увлекается телесными упражнениями; а бывает, что нападает на него лень, и тогда ему нет ни до чего охоты. Порой он проводит время в занятиях, кажущихся философскими. Часто занимают его общественные дела: внезапно он вскакивает и говорит, и делает что придется. Увлекается он людьми военными – туда его и несет, а если дельцами, то тогда в эту сторону. В его жизни нет порядка, в ней не царит необходимость; приятной, вольной и блаженной называет он эту жизнь и как таковой все время ею и пользуется. (Платон. Избранное.- М.: С.313).

Сопротивление предмета регулированию чаще всего выражается в том, что возникает расхождение, конфликт между предлагаемым, навязываемым регулированием правилом поведения и представлением человека о том, что и как делать.

Решение такого конфликта может быть различным, однако давно стало ясным, что в определенных случаях необходим строгий, порой жесткий контроль за соблюдением предписываемых правил поведения (норм) посредством определения и применения формализованных санкций. В недрах социального регулирования постепенно определилось правовое регулирование, назначение которого обозначено выше, но, конечно, к этому не сводится. Контроль за соблюдением людьми определенных правил, применение санкций – это, конечно необходимая и важная сторона правового регулирования, но не менее, а скорее более важным в правовом регулировании является закрепление и поддержание определенного порядка в рамках которого люди могли ставить и преследовать различные цели, стимулирование активной, общественно ориентированной деятельности.

Вот почему правовое регулирование, являясь разновидностью социального регулирования, представляет собой деятельность по проведению в жизнь норм права – правил поведения. Деятельность эта осуществляется специальными субъектами права, имеет различные формы и инструменты.

Сферы правового регулирования

Сферы правового регулирования. Отмеченное выше позволяет выделить несколько сфер правового регулирования: сфера правотворчества, сфера реализации субъективных прав, юридических обязанностей (применение права), сфера защиты субъективных прав.

Цели правового регулирования

Можно ли считать правотворчество (законотворчество), правоприменение правовым регулированием? Другими словами, является ли деятельность законодателя, судьи, других субъектов права, применяющих нормы законодательства, правовым регулированием? Очевидно, ответ, скорее всего, должен быть положительным: и правотворческая, и правоприменительная деятельность являются способами правового регулирования.

Цели правового регулирования. Очевидно, цели правового регулирования разнообразны, разного уровня, можно говорить об иерархии целей правового регулирования. Одной из важнейших целей правового регулирования общего характера – установление (поддержание) определенного порядка в обществе. Речь идет о порядке, установление и поддержание которого обеспечивает возможность различным индивидам ставить и преследовать самые различные, важные для жизнедеятельности цели. Наряду, или даже в рамках движения к этой цели, правовое регулирование преследует цель – ограничение произвола воли в отношениях между различными субъектами. Последнее осуществляется в первую очередь за счет обозначения путей, способов, средств взаимодействия субъектов права в интересах достижения тех или иных конкретных целей. А также посредством осуществления контроля за соблюдением субъектами права запретов, надлежащим исполнением юридических обязанностей и точным использованием субъективных прав, осуществлением компетенции

Реализация этих цели предполагает проведение в жизнь права; эту цель можно считать основной и непосредственной целью правового регулирования.

Виды субъектов правового регулирования – классификацию субъектов правового регулирования следует проводить в первую очередь по сферам правового регулирования с учетом основного признака правового регулирования – проведение в жизнь права. На этой же основе следует проводить классификацию инструментов правового регулирования.

Классификация субъектов правового

регулирования

Сфера законотворчества Сфера применения права Защита права

Ст.104 Конституции Р.Ф. Суды, должностные лица Суды, прокуратура,

адвокатура, полиция

Инструменты правового регулирования – законодательство, акты применения права правовая культура, позитивная ответственность.

«Противостояния» субъектов правового регулирования. Это, очевидно, вечная проблема. Противостояние может, порой, принимать весьма резкий характер, что не самым лучшим образом сказывается на качестве правового регулирования, а в конечном счете на использовании прав, исполнении юридических обязанностей. Что касается нашей практики, то сегодня никак нельзя сказать, что в ней противостояние субъектов правового регулирования находится на приемлемом уровне. Скорее напротив. Обратимся к ней.

• Установление конституционного смысла закона путем толкования в принципе может иметь следствием, как признание его конституционности, так и отказа в таком признании и объявление закона неконституционным. Использование возможности признания того или иного закона неконституционным порождает конфликт между парламентом и конституционным судом.

ДИКУССИЯ

В ряде стран, например, в ФРГ, толкование ограничено только первой возможностью, т.е. признанием конституционности закона. Федеральный конституционный суд ФРГ исходит из презумпции конституционности закона и действий государства. Данный тип токования определяется как толкование в пользу конституции или проконституционное толкование. Конституционный суд выступает при этом как институт не только негативной, но и позитивной законодательной власти.

Конституционный суд РФ уже использовал презумпцию конституционности закона в ряде решений (например, в решениях по делу Христианской церкви Православия, по делу Общества Иисуса, в деле Козырева о защите чести и достоинства и в деле М.Б. Никольской и М.И. Сапронова о прослушивании телефонных разговоров).

Техника проконституционного толкования закона получила широкое распространение и используется современными конституционными судами. Она имеет то преимущество, что позволяет, с одной стороны, избегать решения о не конституционности закона, а с другой, - дает возможность правильно и интерпретировать его положения. Подобная форма толкования является достаточно гибкой: в одних случаях ее использование может вести к ограничению сферы применения положения закона, в других, - к изменению его юридического значения; в-третьих, - приданию ему конституционным судом нового содержания, отличающегося от намерения законодателя. Нужно иметь в виду тот факт, что российский законодатель сам представил Конституционному суду возможность избегать необходимости давать конституционно-правовую оценку действиям органу власти при принятии закона или их применении. Речь идет о ч.3 ст. 74 ФКЗ «О Конституционном Суде Р.Ф», которая ограничивает принятие им решений исключительно рамками предмета, указанного в обращении, и лишь в отношении той части акта или компетенции органа, конституционность которых подвергается сом нению в обращении.

Высказываются сомнения в связи с использованием данной техники российским Конституционным судом. Можно спросить, не подменяет ли здесь Конституционный суд законодателя, так как в место того, чтобы попросту признать норму неконституционной, он начинает изменять ее содержание и действовать в качестве «позитивного» законодателя, создавая право.

Можно также задуматься над эффективностью таких действий Конституционного суда. Они имеют смысл только тогда, когда правоприменительные органы (прежде всего суды) будут уважать и считаться с толкованием Конституционного суда. Иначе говоря, применение этой техники целесообразно только при условии, что авторитет Конституционного суда будет уже настолько упрочен, что не возникнет риск пренебрежения другими судами установленным им толкованием.

• Противостояние Верховного суда и Конституционного суда.

А). Части 1 и 2 ст. 46 Конституции РФ гарантируют доступ к судам для защиты прав и судебного контроля решений, действий и бездействий государственных и муниципальных органов, должностных лиц и общественных объединений. Однако для эффективной защиты прав, доступ к судам должен быть дополнен наделением судов полным объемом контроля. Здесь существует серьезная проблема, в основе которой – конфликт компетенций между судами общей юрисдикции и Конституционным судом по вопросам прямого применения и толкования второй альтернативы ч.4 ст.125 Конституции.

Отправной пункт проблемы – вопрос о том, обязаны ли суды проверять конституционность закона, который они должны применять в конкретном деле, и если да, то в каких случаях. В п.2 Постановления Пленума ВС РФ от 31.10. 1995 №8 « О некоторых вопросах применения судам и Конституции РФ при осуществлении правосудия ( в ред. от 06.02.2007 –БВС РФ. 1996. №1; 2007. №5 ) разъяснено, что суд, разрешая дело, применяет непосредственно Конституцию, в частности:

а) когда закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения;

б) когда суд придет к выводу, что федеральный закон, действовавший на территории РФ до вступления в силу Конституции, противоречит ей;

в) когда суд придет к убеждению, что федеральный закон, принятый после вступления в силу Конституции, находится в противоречии с соответствующими положениями Конституции;

г) когда закон, либо иной нормативно-правовой акт, принятый субъектом РФ по предметам совместного ведения РФ и субъектов РФ, противоречит Конституции, а федеральный закон, который должен регулировать рассматриваемые правоотношения, отсутствует.

ДИССКУССИЯ – «прямое действие норм конституции»

Конституционный суд возразил против данного подхода и дал толкование второй альтернативы ч.4 ст.125 Конституции, как имеющей обязывающее действие в отношении всех судов и других органов (Постановление КС от 16 июня 1998 г. № 19-11 // Вестник КС РФ. 1998. №5. С. 51). Согласно толкованию КС суды должны обращаться в Конституционный суд, если уверены, что закон неконституционен. Более того, КС пошел дальше и установил связь между ч.4 ст.125 и п. «а» ч.2. ст.125 Конституции и указал, что проверка конституционности всех актов, указанных в п. «а» ч.2 ст. 125 Конституции является обязанностью единственно и исключительно Конституционного суда. Это значит, что другие суды не имеют права проверять конституционность президентских указов, постановлений Совета Федерации и Государственной Думы, постановлений правительства, которые указаны в п. «а» ч.2 ст.125 Конституции. Это было подтверждено другим решением, устанавливающим, что в той степени, в какой это касается законов и других правовых актов субъектов РФ, суды общей юрисдикции могут контролировать соответствие этих правовых актов только федеральному законодательству (Постановление

КС от 11 апреля 2000г. 3 6-П // Вестник КС РФ. № 4. 2000. С.15.)

Б). В Постановлении №1-П от 25 января 2001 года по делу «О проверке конституционности положения пункта 2 статьи 1070 ГК РФ в связи с жалобами гр. И.В Богданова и др…» Конституционный Суд РФ предписал Федеральному Собранию «.. в законном порядке урегулировать основания и порядок возмещения государством вреда, причиненного незаконными действиями (бездействием) судьи, а также определить подведомственность и подсудность дел». Однако закон так и не был принят, хотя прямые предписаний Конституционного суда были.

3.Высший арбитражный суд РФ обязал нижестоящие суды при обжаловании в апелляционном или кассационном порядке учитывать правовую позицию ВАС (Постановление Пленума ВАС РФ от 14 февраля 2008г. № 14 « О внесении дополнений при в Постановление Пленум а ВАС РФ от 12.03. 2007 г. №17 «О применении АПК при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам « // Вестник ВАС РФ. 2008. №3). В Постановлении от 2 февраля 2010 г. 3 12404/09 ( Вестник ВАС РФ.2010. №2) Президиум Вас отметил: «Содержащееся в настоящем постановлении Президиума ВАС РФ толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению рассмотрению судами аналогичных дел» - прецедент «через токование».

Конституционный суд, естественно, возразил.