В.В. Лисицын проблемы развития российского законодательства о примирительном посредничестве (медиации)

Лисицын В.В., кандидат юридических наук, профессор кафедры гражданского права Российской академии правосудия.

Побудительным мотивом к написанию настоящей статьи послужило участие автора в Международной научно-практической конференции "Судебная реформа и проблемы развития гражданского и арбитражного процессуального законодательства", которая состоялась в Российской академии правосудия (г. Москва) 18 февраля 2011 г. Такого накала страстей и единодушия мнений известных ученых в оценках итогов судебно-правовой реформы, проводимой в постсоветской России, мне не доводилось наблюдать ни разу.

По мнению выступивших участников конференции, эти итоги не так радужны, как они представляются в официальных реляциях. Суммируя все сказанное на форуме, можно прийти к ряду обобщающих выводов:

1) судебно-правовую реформу в нашей стране рано объявлять завершенной;

2) к большому сожалению и разочарованию многих, она не привела к созданию эффективно действующей системы защиты прав граждан и предпринимателей <84>;

--------------------------------

<84> Всех несогласных с указанным доводом прошу обратиться к обзорам практики Европейского суда по правам человека. См., например: Воронцова И.В., Соловьева Т.В. Постановления Европейского суда по правам человека в гражданском процессе Российской Федерации. М.: Волтерс Клувер, 2010.X

3) предпринятые в этом направлении попытки законодателя нельзя признать успешными;

4) требуется напряженная работа всех заинтересованных лиц, дабы разрушительная энергия недовольной реформами (в том числе и судебно-правовой) массы не была, по примеру других стран, выплеснута на улицу.

Избегая каких-либо политико-правовых обобщений в указанной области (оставим здесь первенство за соответствующими специалистами), мы попытались остановиться лишь на одном, достаточно узком направлении судебно-правового реформирования. По нашему глубокому убеждению, эффективная работа, развернутая в рассматриваемой сфере, позволит существенно продвинуться в деле успешного решения отмеченной выше задачи.

И в этой связи мы в очередной раз речь поведем о российской медиации. Примечательно, что после пяти лет напряженных законотворческих изысканий "многострадальный" Закон о медиации был все-таки принят и введен в действие на территории России с 1 января 2011 г.X

Вопреки целому ряду конструктивных предложений, направленных на оптимизацию указанного законопроектного начинания <85>, Парламент нашей страны остановил свой выбор на "коммерческой" модели медиации. Как уже отмечалось, это модель добровольной и, как правило, платной медиации. Она рассчитана на страну с высокоразвитой и высокотехнологичной экономикой, которой соответствует определенный тип и уровень правосознания населения. Особенностью данного типа правосознания, как известно, является психологическая готовность к компромиссу при урегулировании конфликта.

--------------------------------

<85> Первая попытка критического разбора законопроекта была предпринята в июне 2010 г. редакцией авторитетного юридического журнала "Третейский суд". На страницах этого издания прозвучали конкретные замечания ведущих отечественных экспертов в адрес проекта Закона о медиации, который был разработан Администрацией Президента РФ. К сожалению, подавляющее большинство из них не было принято во внимание ни до, ни во время парламентских слушаний. Игнорирование конструктивной критики воспрепятствовало формированию концепции законопроекта, которая отражает национальную специфику урегулирования споров и является адекватным воспроизведением существующего социального запроса. См. подробнее: Третейский суд. 2010. N 2 (68).X

Правосознание россиян имеет иные характеристики. О готовности к компромиссу здесь можно пока только мечтать. Вследствие названной выше причины к услугам объединений российских медиаторов, уже созданных "по западному образцу" <86>, обращаются немногие наши сограждане. И после вступления указанного Закона в силу большинство из них для улаживания конфликта по-прежнему идут в суды, к знакомым из силовых структур или криминальные сообщества, а не к обученным по западным стандартам платным медиаторам. Да и зачем, спрашивается, туда идти отечественному предпринимателю, если на поверку дня хорошо знакомое ему и, в общем-то достаточно предсказуемое, арбитражное правосудие оказывается еще и значительно дешевле. Так, по расчетам, произведенным судьей Арбитражного суда Свердловской области С.В. Лазаревым, стоимость услуг сертифицированных (не важно кем) российских медиаторов по коммерческому спору оказалась в полтора раза дороже, чем издержки в ходе судебной процедуры <87>!!!X

--------------------------------

<86> Примечательно, что в США - стране, которую у нас называют "первооткрывателем современной медиации", это явление получило свое мощное развитие благодаря активной и абсолютно безвозмездной деятельности ряда волонтерских организаций. См. подробнее: Лисицын В.В. Медиация: примирительное урегулирование коммерческих споров в России (прошлое и настоящее, зарубежный опыт). М., 2010. С. 157 - 161.

<87> См. подробнее: Лазарев С.В. Что сдерживает развитие примирительных процедур? // Третейский суд. 2010. N 6 (72). С. 113 - 122.

Достоверность расчетов, выполненных судьей С.В. Лазаревым, косвенно подтвердила директор Центра медиации Уральской государственной юридической академии С.К. Загайнова. Выступая на указанной выше конференции, она привела данные, согласно которым за весь 2010 год сертифицированные медиаторы Центра провели всего 27 процедур!!? Для сравнения: среднемесячная нагрузка судьи Арбитражного суда Свердловской области в 2010 году составила 59 дел при средней нагрузке по РФ за аналогичный период в месяц - 58 дел!!!

Статистические данные убедительно показывают, что подавляющее большинство отечественных предпринимателей не желает, а нередко и не имеет элементарной финансовой возможности (особенно в условиях преодоления последствий экономического кризиса) обращаться за помощью в многочисленные центры медиации, созданные по западноевропейским образцам и нередко при зарубежной финансовой поддержке.

Положение дел сегодня таково, что нагрузка самых известных практикующих в России медиаторов не идет ни в какое сравнение с валом дел, который в последние годы обрушился на суды. Для справки: в настоящее время судьи Арбитражного суда г. Москвы рассматривают в месяц до 120 дел!

В связи с изложенным теоретическое исследование правовой природы медиации, а также разработка оптимальной модели примирительного посредничества, которая может быть успешно реализована в России, по-прежнему остаются актуальными.

Напомним, что за два года до принятия российского Закона о медиации нами была высказана идея, согласно которой в ткань формирующихся законоположений должна быть внесена судебная медиация <88>. На тот момент данное предложение было встречено шквалом критики, поскольку "противоречило канонам классической модели западной медиации". Эти каноны в тот период времени у нас активно постулировались.X

--------------------------------

<88> См.: Лисицын В. Полтора века медиации в России // Медиация и право. 2008. N 8.

Сегодня о судебной медиации говорят многие, в том числе те, кто ее изначально встретил с явным неодобрением. Более того, формулируются рекомендации судьям, как надо "правильно" применять закон, имеющий крайне слабый потенциал к практической реализации <89>. Невольно в этой связи вспоминаются слова из знаменитой басни И.А. Крылова "Квартет": "А вы, друзья, как ни садитесь, все в музыканты не годитесь".

--------------------------------

<89> См., например: Шамликашвили Ц.А. Медиация как альтернативная процедура урегулирования споров: что необходимо знать судье, чтобы компетентно предложить сторонам обращение к процедуре медиации: Учеб. пособ. М.: Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2010. 160 с.

Не может, не нарушая действующее законодательство, российский судья принимать даже минимальное участие в склонении сторон к "медиативному процессу". Любые, пусть самые благие в этом отношении, порывы (особенно в плане направления в известные центры медиации) могут быть истолкованы (это в лучшем случае) как убедительные основания для отвода такого представителя российской Фемиды. К подобного рода выводам автор настоящей публикации пришел в результате многочисленных встреч с представителями судейского сообщества в ходе обсуждения перспектив применения отечественного Закона о медиации.X

Что нужно делать? Ведь не "толочь же еще 5 лет воду в ступе", тем самым приближая день, когда российский Закон о медиации наконец-то заработает? Может быть, все же стоит оглянуться по сторонам? Но в первую очередь - не туда, откуда стартуют "правозащитная авиация" и "миротворческие ракеты", а совсем рядом, где русский язык понимают без переводчика.X

Напомним, что еще 6 августа 2004 г. специальным Законом Республики Беларусь N 314-З в Хозяйственно-процессуальный кодекс (далее - ХПК) были включены нормы об урегулировании спора в порядке посредничества <90>. Одной из причин принятия названного выше Закона стало небывалое увеличение судебной нагрузки. Как отмечает заместитель Председателя Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь А.П. Егоров, "статистические данные свидетельствуют, что за последние десять лет количество обращений в хозяйственные суды республики выросло в 7 раз. По итогам 2008 года количество таких обращений превысило 72 тысячи, рассмотрено свыше 65 тысяч дел. Сегодня только одним столичным хозяйственным судом рассматривается больше дел, чем всей системой хозяйственных судов в 1998 году. У нас на всю страну приходится всего 135 судей хозяйственных судов, каждый из которых рассматривает приблизительно 70 - 80 дел в месяц. Такую нагрузку на судей необходимо снижать, чтобы не страдало правосудие. Но и увеличивать каждый год количество судей невозможно, это серьезная нагрузка для бюджета. Кроме того, нужно учесть и интересы субъектов хозяйствования, для которых в сложившейся экономической ситуации важны и время, и деньги. Поэтому ...мы серьезно занялись продвижением процедуры посредничества в хозяйственных судах" <91>.

--------------------------------

<90> Кодекс Республики Беларусь от 15.12.1998 N 219-З "Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь" // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 06.09.2004. N 138 - 139. 2/1064.

<91> Не нужно бояться договариваться (интервью заместителя Председателя Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь А.П. Егорова // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. 2009. N 5. С. 96.

При разработке нововведений ХПК, которые были посвящены медиации <92>, активно использовались положения Типового закона о международной коммерческой согласительной процедуре (далее - ТЗ ЮНСИТРАЛ), который был принят в 2002 году Комиссией ООН по праву международной торговли <93>.X

--------------------------------

<92> Вопросам правового урегулирования споров в порядке посредничества посвящены 13 статей ХПК: 6 статей главы 17 Кодекса, а также некоторые положения ст. ст. 79, 145, 149, 161, 166, 168 и 178 // Кодекс Республики Беларусь от 15.12.1998 N 219-З (ред. 08.07.2008) "Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь" // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 07.07.2008. N 175. 2/1492.

<93> Типовой закон о международной коммерческой согласительной процедуре и Руководство по принятию и применению на 2002 год // Организация Объединенных Наций. Нью-Йорк, 2004.X

Отказавшись от долгих и непродуктивных по своему содержанию дискуссий, наши белорусские коллеги изобрели и внедрили в практику хозяйственного судопроизводства собственную модель медиации. Существо последней заключается в следующем: это разновидность судебной модели медиации. Если быть более точным, - судебно-административная модель, наиболее полно отражающая национальную специфику и общий с Россией исторический опыт.

Примечательно, что судебная модель медиации до сих пор не нашла своей реализации в российском законодательстве, несмотря на наличие богатого исторического опыта. В Республике Беларусь в соответствии со ст. ст. 155 и 156 ХПК посредник назначается хозяйственным судом с согласия сторон в течение десяти дней со дня поступления в суд искового заявления. Урегулирование спора в порядке посредничества проводится должностным лицом хозяйственного суда по ходатайству одной или обеих сторон либо по инициативе суда с согласия сторон. О назначении посредника хозяйственный суд выносит определение, в котором устанавливается срок осуществления посредничества, продолжительность которого не может быть более одного месяца <94>.

--------------------------------

<94> См. подробнее: Бельская И.А. Белорусская модель медиации (посредничества) и перспективы ее развития. // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. 2009. N 5. С. 61.

Почему эту модель мы назвали судебно-административной? Дело в том, что в отличие от судебной модели медиации, которая была реализована в деятельности коммерческих судов Российской Империи <95>, судья белорусского хозяйственного суда медиатором быть не может. В соответствии с ч. 2 ст. 155 действующего ХПК эти обязанности вправе исполнять лишь иные должностные лица суда, обладающие квалификацией, отвечающей существу возникшего спора. В настоящее время хозяйственные суды Республики Беларусь назначают медиаторами начальников управлений, отделов, главных специалистов судов, имеющих высокую квалификацию и большой практический опыт.

--------------------------------

<95> См.: Лисицын В.В. Коммерческие суды Российской Империи - центры медиации и права при разрешении торговых споров // Вестник Арбитражного Суда г. Москвы. 2008. N 5.X

Высшим Хозяйственным Судом Республики Беларусь утвержден список специалистов-посредников хозяйственных судов областей и г. Минска. В нем - 45 человек. В том числе, в Хозяйственном суде Брестской области - 6 посредников; в Хозяйственном суде Витебской области - 6 посредников; в Хозяйственном суде Гомельской области - 5 посредников; в Хозяйственном суде Гродненской области - 6 посредников; в Хозяйственном суде г. Минска - 7 посредников; в Хозяйственном суде Минской области - 5 посредников; в Хозяйственном суде Могилевской области - 6 посредников; в Высшем Хозяйственном Суде Республики Беларусь - 4 посредника.

Какие должностные лица хозяйственных судов Беларуси здесь представлены? Прежде всего, это начальники управлений (отделов) обеспечения работы судов - 7 человек; начальники отделов судебной практики - 7 человек; главные (ведущие) специалисты управлений (отделов) обеспечения работы судов - 2 человека; главные (ведущие) специалисты отделов судебной практики - 14 человек; начальники отделов организационно-кадровой работы и делопроизводства - 6 человек; главные (ведущие) специалисты отделов организационно-кадровой работы и делопроизводства - 3 человека; помощники председателей хозяйственных судов - 2 человека; сотрудники аппарата Высшего Хозяйственного Суда - 4 человека <96>. Анализ приведенных данных показывает, что обязанности посредника в Хозяйственных судах Республики Беларусь зачастую возлагаются на должностных лиц управлений (отделов) судебной практики - 21 посредник из 45.

--------------------------------

<96> См.: Официальный сайт Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь // Court.by.

Как справедливо отмечает Д.С. Валдайцев, судья Хозяйственного суда Брестской области, - "особенностью белорусской модели медиации является то, что посредники - это должностные лица хозяйственных судов, т.е. стажеры судей, руководители структурных подразделений, специалисты и т.п. Эти должностные лица, как правило, длительное время проработали в системе хозяйственных судов и уже имеют сформировавшееся мировоззрение, а также представление о том, как действуют судьи при рассмотрении дел" <97>. В целях активного вовлечения сторон коммерческого конфликта в процедуру медиации в белорусское законодательство были включены следующие поощрительные нормы. Так, подпункт 2.1.4 пункта 2 ст. 12 Закона Республики Беларусь "О государственной пошлине" определяет, что плательщику производится возврат 50% уплаченной государственной пошлины при урегулировании сторонами хозяйственного спора в порядке посредничества без судебного разбирательства в целом. При урегулировании хозяйственного спора в порядке посредничества частично плательщику от 50% уплаченной пошлины производится возврат государственной пошлины в сумме, пропорциональной размеру требований, по которым достигнуто соглашение <98>.

--------------------------------

<97> См.: Валдайцев Д.С. Некоторые процессуальные особенности урегулирования споров в порядке посредничества // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. 2009. N 5. С. 123.

<98> Подробнее см.: Николаева Е.А. Упрощенные и сокращенные процедуры судопроизводства как формы наиболее рационального использования потенциала судьи в условиях роста судебной нагрузки // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. 2009. N 5. С. 116.

Каковы же некоторые итоги реализации "белорусской модели" медиации? Их анализ, безусловно, впечатляет: в хозяйственных судах республики на конец 2008 года открыта процедура посредничества по 464 делам, завершено производство по 405 делам, из которых по 312 или в 77% случаев стороны урегулировали спорные отношения самостоятельно при участии судебного посредника. В подавляющем большинстве случаев были заключены мировые соглашения. Практика проведения посреднических процедур показала, что стороны по таким спорам идут на уступки в части уменьшения заявленной к взысканию неустойки по договору, разрабатывают графики погашения образовавшейся задолженности, предусматривают отсрочку оплаты долга, договариваются о заключении нового договора <99>.

--------------------------------

<99> См. подробнее: Бельская И.А. Белорусская модель медиации (посредничества) и перспективы ее развития // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. 2009. N 5. С. 61.

По информации главного специалиста Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь Л.Р. Крывчик, "на конец 2009 года процедура посредничества в хозяйственных судах республики была открыта почти по 17 тыс. дел, завершена процедура по 15,5 тыс. дел, в 85% случаев стороны урегулировали спорные правоотношения и заключили мировые соглашения" <100>. Только за первое полугодие 2010 года процедура посредничества в хозяйственных судах республики была открыта почти по 13911 делам, завершена процедура по 13672 делам, в 82% случаев стороны урегулировали спорные правоотношения и заключили мировые соглашения" <101>.

--------------------------------

<100> См.: Актуальные проблемы использования примирительных процедур как формы разрешения споров в национальном и международном праве. Минск, 2010. С. 120.

<101> См.: Официальный сайт Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь // Court.by.

В 2009 году хозяйственными судами рассмотрено 71,2 тысячи споров, возникающих из гражданских правоотношений, из которых 13 тысяч (18%) урегулированы в процедуре посредничества и не являлись предметом судебного разбирательства.

В первом полугодии 2010 года хозяйственными судами рассмотрено 39,7 тысяч споров, возникающих из гражданских правоотношений, из которых 11,4 тысячи (29%) урегулированы в процедуре посредничества и не явились предметом судебного разбирательства <102>.

--------------------------------

<102> См.: Официальный сайт Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь // Court.by.

Таким образом, практически каждый третий гражданско-правовой спор, относящийся к компетенции хозяйственного суда, наши белорусские коллеги сегодня урегулируют с помощью процедуры медиации. Отсюда - соответствующее снижение судебной нагрузки. Отмеченные результаты впечатляют не только представителей белорусского юридического сообщества, но и их российских коллег. Дело в том, что белорусская модель медиации активно способствует эффективной реализации важнейшего процессуального установления - принципа процессуальной экономии.

Примечание. "Процессуальная экономия может выражаться, во-первых, в сбережении времени, или быстроте, во-вторых, в облегчении труда, или простоте, и, в-третьих, в уменьшении расходов, или дешевизне производства" // Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 2003. С. 9.

Подчеркнем, что такой подход в полной мере соответствует всем международным стандартам. Так, ст. 12 Директивы 2008/52/ЕС Европейского парламента и Совета от 21 мая 2008 г. относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах гласит: "Данная Директива должна применяться в отношении ситуаций, в которых суд направляет стороны на медиацию или в которых национальное законодательство предписывает проведение медиации. Кроме этого, в тех случаях, когда судья в соответствии с национальным законодательством может выступать в качестве медиатора, данная Директива должна также действовать в отношении медиации, осуществляемой судьей, не участвующим в каких-либо судебных процедурах в связи с предметом или предметами спора". И далее, в ст. 14 Директивы говорится: "Никакие положения данной Директивы не должны препятствовать тому, чтобы национальные законодательства делали использование медиации обязательным или предметом поощрения или санкций при том условии, что такое законодательство не создает препятствий для сторон в отношении использования их права на доступ к системе правосудия" <103>.X

--------------------------------

<103> Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. 2009. N 5. С. 28.

Примечательно, что идея "понуждения к медиации", которая основана на богатом национальном опыте и активно отстаивается рядом ученых-практиков, наконец-то возымела свое действие. Выступая на III Международной конференции "Медиация как инструмент совершенствования правовой культуры" (29 - 31 октября 2009 г., г. Москва), советник Президента РФ д.ю.н., проф. В.Ф. Яковлев довел до сведения научной общественности информацию о подготовке Высшим Арбитражным Судом России проекта федерального закона "О внесении изменений в АПК РФ и подпункт 3 пункта 1 ст. 333.40 НК РФ" <104>.

--------------------------------

<104> Указанный законопроект пока официально не опубликован. С его содержанием нас знакомит журнал "Третейский суд". 2009. N 6.

Даже поверхностное ознакомление с указанным законопроектом приводит нас к убеждению, что "над ровной гладью медиативно-законопроектного моря появился буревестник", которого многие с нетерпением ждали. Почему буревестник? В первую очередь потому, что модель российского закона (на тот момент времени - законопроекта) вступила в явное противоречие с теми документами, которые долго не были востребованы Государственной Думой <105>.

--------------------------------

<105> Здесь мы ведем речь о всех проектах законов "О медиации", которые вносились в Государственную Думу РФ.

В своих публикациях мы неоднократного говорили о необходимости внесения определенных корректив по ходу законопроектных работ, посвященных медиации <106>. Мы писали о том, что "преимущественно коммерческая" модель медиации, нашедшая отражение во всех четырех законопроектах, абсолютно "неработоспособна" в условиях современной российской действительности. Мы говорили о необходимости учета собственного исторического опыта, который подтвердил эффективность примирительных процедур при отправлении коммерческого правосудия. Мы утверждали, что без заинтересованного участия государства в распространении этих процедур они не смогут успешно развиваться на территории нашей страны.

--------------------------------

<106> Первой из них является: Лисицын В.В. Медиация - универсальный способ урегулирования коммерческих споров в России (Научный очерк: история и современность). М.: Макс-Пресс, 2009.

Все вышеотмеченные положения нашли достойное отражение в тексте законопроекта, подготовленного Высшим Арбитражным Судом России. Среди наиболее значимых из них следует выделить:

- введение института судебного посредничества, которое может инициироваться как сторонами, так и судом в установленных законом случаях;

- активное вовлечение в процедуру судебного посредничества настоящих профессионалов - судей в отставке.

Таким образом, в названном законопроекте получает свою реализацию национальная доктрина примирения - доктрина понуждения отечественного предпринимателя к миру в условиях преодоления последствий глобального экономического кризиса. Именно она наиболее адекватно отражает российскую правовую ментальность. Думается, что эта концепция должна найти свое достойное место в обновленном Законе о медиации.X

Подводя итог изложенному, мы убеждены, что совместные усилия юридической общественности нашей страны и дружественных государств обязательно приведут к подлинному возрождению и развитию медиации в России. Для достижения этой цели нужно совсем немного: изящная доктрина, имеющая своей основой глубокие национальные корни; добротное законодательство, опирающееся на классическое русское право и последовательная, а главное - непротиворечивая правоприменительная практика. Вышесказанное укрепляет нас в необходимости консолидации всех заинтересованных сторон, и прежде всего - уполномоченных органов государства, в деле цивилизованного развития медиации в нашей стране.