А.М. Нехороших некоторые вопросы реализации процедуры медиации в третейском разбирательстве

Нехороших А.М., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и арбитражного процесса Курского государственного университета.

Почти двадцать лет в современной России проходит судебная реформа. Однако вполне очевидно, что существенных прорывов в повышении эффективности и доступности правосудия в стране не достигнуто. Не прекращается рост нагрузки на судей, что, несомненно, сказывается на качестве судебных решений, не уменьшается число жалоб россиян в Европейский суд по правам человека <236>, реакция нашего государства на постановления которого, в свою очередь, привела к вынесению в адрес России пилотного постановления Страсбургского суда по проблеме неисполнения или задержек в исполнении решений внутригосударственных судов <237>. Конечно, нельзя сказать, что Российская Федерация не предпринимает никаких усилий по исправлению ситуации. В числе шагов по дальнейшему продвижению судебной реформы на современном этапе можно сослаться хотя бы на принятие и вступление в силу двух Федеральных законов: от 30 апреля 2010 г. N 68-ФЗ "О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок" <238> и Закона о медиации.X

--------------------------------

<236> Согласно статистике ЕСПЧ количество дел из России: 1999 г. - 971 жалоба; 2000 г. - 1322; 2001 г. - 2104; 2002 г. - 3986; 2003 г. - 4728; 2004 год - 5824; 2005 г. - 8069; 2006 г. - 10132; 2007 г. - 9497; 2008 г. - 10146; 2009 г. - 13666 // http://ru.wikipedia.org (по состоянию на 01.04.2011).

<237> Вынесено 15.01.2009 во втором деле Бурдов против России (N 33509/04). Неофициальная сокращенная русская версия находится по адресу: http://espch.ru (по состоянию на 01.04.2011).X

<238> СЗ РФ. 2010. N 18. Ст. 2144.

В отношении принятия последнего Закона следует вспомнить, что о внедрении альтернативных форм урегулирования споров как эффективного способа разгрузки судебной системы стали говорить еще в 90-е годы прошлого столетия, хотя правовые условия для применения в Российской Федерации альтернативных процедур создавались "черепашьими" темпами. Однако представляется, что приоритеты законодателя все же отражают действительные потребности общества и государства в правовом регламенте той ли иной негосударственной процедуры (1993 г. - Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" <239>; 2002 г. - Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" <240>; 2010 г. - Закон о медиации).X

--------------------------------

<239> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.

<240> СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3019.

Если проанализировать типологию процедурных оговорок в гражданско-правовых договорах, то легко можно обнаружить, что чаще всего встречаются рекламационные и претензионные оговорки, затем - третейские оговорки и, крайне редко, - медиационные оговорки <241>.

--------------------------------

<241> А некоторые судьи арбитражных судов пишут и о том, что за последние два года ни разу не обнаруживали в договорах медиационную оговорку. См.: Лазарев С.В. Что сдерживает развитие примирительных процедур? // Третейский суд. 2010. N 6. С. 114.

Спору нет. Закон о медиации со всеми своими недостатками необходим, однако хотелось бы обратить внимание на то обстоятельство, что в Законе о процедуре медиации заложена, на мой взгляд, противоестественная конкуренция между самими альтернативными процедурами: в частности, между третейским разбирательством и посредничеством.X

Когда речь идет о гражданском судопроизводстве в судах общей юрисдикции или арбитражных судах, то альтернативные оговорки действительно направлены на минимизацию усилий сторон правового спора по его ликвидации и разгрузке, в конечном счете, судебной системы. Выигрыш получается системный. Однако если в гражданско-правовом договоре содержится несколько альтернативных оговорок, то возникают вопросы об иерархии или приоритетах различных форм АРС.

Например, предположим, что в договоре имущественного характера предусмотрены и третейская оговорка, и претензионный порядок, что, кстати говоря, на практике не так уж и редко встречается. Как в подобной ситуации поступать третейскому судье после получения искового заявления: следует ли ему отдавать до третейского разбирательства приоритет претензионному порядку? С точки зрения теории гражданского процесса - несомненно. Но если третейский суд проигнорирует претензионную оговорку и вынесет решение, может ли данное процедурное нарушение (с точки зрения канонов государственного цивилистического процесса) привести к отмене решения третейского суда или к отказу в выдаче исполнительного листа на решение третейского суда? Вряд ли, поскольку оно не подходит под соответствующие основания, предусмотренные ст. ст. 421 и 426 ГПК РФ, а также ст. ст. 233 и 239 АПК РФ. Представляется, что на практике допуск подобных конкурирующих между собой альтернативных оговорок приводит не к быстрому разрешению спора, а, напротив, к прямо противоположному результату: к затягиванию разрешения конфликта.X

Кроме того, следует подчеркнуть и то обстоятельство, что эффективность "сосуществования", казалось бы, проверенных временем альтернатив зависит и от вида охранительного правоотношения. В частности, в спорах, возникающих из кредитных правоотношений, сложно заключать мировые соглашения.

Так, выполняя в течение двух последних лет функцию третейского судьи, я столкнулся с таким интересным моментом, что почти в каждом третьем деле ответчики, как правило должники, ходатайствовали об отложении третейского разбирательства в целях подготовки и заключения мирового соглашения с истцом. Слушания дел откладывались, но за 2010 г. ни одного мирового соглашения заключено не было. Возникает закономерный вопрос: почему? На первый взгляд, ответ находится на поверхности: банк (истец) просто не заинтересован в отсрочке взыскания долга с неисправного должника. Такому распространенному мнению подыгрывает и тот факт, что в доверенностях, выдаваемых банками своим представителям (как правило, сотрудникам юридического отдела центрального офиса банка), не было предусмотрено полномочие на заключение мирового соглашения <242>.

--------------------------------

<242> См.: Архив Третейского суда при Ассоциации крестьянских (фермерских) хозяйств Тульской области (Курский региональный офис).

Дело же заключалось в том, что все попытки должников выстроить линию на заключение мирового соглашения упирались в сложившуюся практику. А практика укоренилась такая, что руководство банка связывало возможность заключения мирового соглашения только после проверки экономической и хозяйственной деятельности должника. И если анализ соответствующих служб банка показывал, что перспектив экономической и хозяйственной деятельности у должника нет, то и заключение с ним мирового соглашения теряло всякий смысл. Поэтому банки и убрали делегирование представителям-юристам полномочия на заключение мирового соглашения, оставив его исключительно в доверенностях, выдаваемых директору филиала, заместителю директора филиала. И то с оговоркой: "заключение в порядке, определенном Банком, мирового соглашения" <243>.

--------------------------------

<243> См.: Архив Третейского суда при Ассоциации крестьянских (фермерских) хозяйств Тульской области (Курский региональный офис).

Применительно к дискуссии об эффективности правового регулирования посредничества также правомерно поставить вопрос и о конкуренции медиативной и третейской оговорок.

В ст. 5 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" (ред. от 27 июля 2011 г.) содержится императивное правило о том, что если заключена медиативная оговорка, то спор не может быть передан на разрешение третейского суда. Не менее категорично расставлены приоритеты и в ст. 6.1 данного Закона: при достижении сторонами в момент третейского разбирательства нового соглашения о проведении процедуры медиации третейский судья должен вынести специальное определение, чтобы стороны получили возможность провести процедуру урегулирования спора с участием посредника. Возникает вопрос: а как в жизни это все будет работать? Представляется, что вряд ли подобная "множественность" альтернативных оговорок будет эффективно реализовываться. Только неискушенный кредитор может в начале своей деятельности допустить заключение наряду с третейской еще и медиативной оговорки. В будущем сторона обязательственных отношений, вне всякого сомнения, минимизирует оговорки.X

Вышеуказанный вывод можно подкрепить еще одним примером из банковской практики по взысканию задолженностей по кредитным договорам. Вот в чем заключается эта практика. Года три назад центральный офис одного из банков дал указание всем своим филиалам и дополнительным офисам, чтобы они включали в кредитный договор не только третейскую оговорку, но и оговорки о внесудебном порядке разрешения спора в части предметов залога. Подобного рода оговорки продолжают встречаться во многих договорах залога, фигурирующих в третейских делах и по сию пору <244>. Однако третейскому суду не удалось столкнуться ни с одним случаем, когда бы соответствующая оговорка о внесудебном порядке сработала. Там же ведь все базируется на принципе добровольности. При этом добровольное исполнение внесудебного порядка залогодателем в расчет брать не приходится, ввиду того что в случае наличия воли должника на погашение задолженности посредством добровольной продажи предмета залога необходимости во "внесудебных порядках" нет вообще. Так, залогодатель в любой момент может реализовать посредством купли-продажи заложенную вещь с согласия залогодержателя с направлением вырученных средств на погашение долга. Принудительное же обращение взыскания по соглашению о внесудебном порядке осуществляется на основании исполнительной надписи нотариуса (ч. 1.1 ст. 69 Федерального закона от 2 октября 2007 г. (ред. от 21 апреля 2011 г.) "Об исполнительном производстве" <245>). При этом нотариальное сообщество вполне обоснованно считает, что совершение указанной надписи возможно только по бесспорным требованиям, а на наличие спора может указать любое письменное возражение залогодателя, как мотивированное, так и нет. Следовательно, в случае поступления возражения от залогодателя нотариус откажет залогодержателю в совершении исполнительной надписи. Данная позиция воспринята и арбитражной судебной практикой. Так, она воспроизводится в п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге" <246>. После получения постановления нотариуса об отказе в совершении исполнительной надписи залогодатель должен в дальнейшем защищать свое право посредством подачи иска в суд, арбитражный суд или третейский суд. Кроме того, в ходе истребования задолженности существенное значение для кредитора имеет и срок взыскания, а вышеуказанный внесудебный порядок на деле приводит к затягиванию процедуры обращения взыскания на предмет залога, так как он связан с затратой средств и времени на оценку предмета залога, направлением уведомления об обращении взыскания залогодателю, ожиданием ответа. Соответственно, все вышеуказанные действия залогодержателя после отказа в совершении исполнительной надписи оказываются нерезультативными.X

--------------------------------

<244> См.: Архив Третейского суда при Ассоциации крестьянских (фермерских) хозяйств Тульской области (Курский региональный офис).

<245> СЗ РФ. 2007. N 41. Ст. 4849.

<246> Вестник ВАС РФ. 2011. N 4.

Подытоживая сложившуюся в сфере охранительных кредитных правоотношений практику разрешения (урегулирования) споров о взыскании кредитной задолженности и обращении взыскания на заложенное имущество можно сформулировать следующие выводы.

1. Каждый альтернативный метод урегулирования или разрешения правовых споров имеет свои границы. И выход стороны на "тропу" юрисдикционной процедуры (третейское разбирательство) презюмирует, как правило, новые поведенческие целевые установки, которые связаны с получением прежде всего быстрого, определенного и исполнимого решения. Что, в свою очередь, свидетельствует об исчерпании "ресурса добровольности" и практической невозможности прибегнуть к такой неюрисдикционной процедуре, как посредничество, базирующейся как раз на добровольности, означающей на деле не только право на "вход", но и право на "выход".

2. Законодатель не вполне обоснованно ввел в оборот такое основание недействительности третейского соглашения, как наличие в договоре медиативной оговорки. При недостижении соглашения в процедуре медиации возможность подписания между сторонами нового третейского соглашения "близка к нулю". Подобная "альтернатива" только умножит издержки сторон правового конфликта на пути к правосудию.

3. При наличии в договорах и третейской, и медиативной оговорки в случае подачи искового заявления в третейский суд "видимость" медиативной оговорки должна "проявляться" не раньше поступления до начала рассмотрения дела по существу возражения от ответчика относительно третейского разбирательства ввиду наличия соглашения сторон о проведении процедуры медиации.

4. В случае достижения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации после возбуждения гражданского дела в третейском суде необходимо обязать третейский суд разъяснить сторонам правовые последствия реализации данного соглашения, а также возможность утверждения медиативного соглашения третейским судом в качестве мирового соглашения.

5. Третейская форма разбирательства спора пока что является наиболее результативной и востребованной в России, поскольку опирается не только на добровольность, но и на принудительную силу государства.