69. Свобода основания. Регулирование предпринимательской деятельности в ес. Регистрация предпринимательской деятельности.

1. Свобода учреждения. Право физических лиц на предпринимательскую деятельность. Право на предпринимательскую деятельность юридических лиц.

97. Что представляет собой свобода учреждения?

Свобода учреждения представляет собой право заниматься на территории государств-членов самостоятельной экономической деятельностью (ненаемным трудом), в том числе путем создания юридических лиц. Свобода учреждения состоит из двух основных компонентов: а) свободы передвижения предпринимателей и б) собственно свободы учреждения юридических лиц и иных форм, не являющихся юридическими лицами.

Основные положения, предусматривающие свободу учреждения для предпринимателей, или, если использовать терминологию Договора, "лиц, занимающихся самостоятельной деятельностью", содержатся в ст. 43 Договора о ЕС. Она гласит: "В рамках положений, установленных ниже, ограничения на свободу учреждения граждан государства-члена на территории другого государства-члена должны быть запрещены. Такое запрещение должно также применяться к ограничениям на создание агентств, филиалов или дочерних компаний гражданами любого государства-члена, которые учреждены на территории любого государства-члена".

Второй абзац этой статьи раскрывает содержание термина "свобода учреждения": "Свобода учреждения должна включать в себя право начинать и продолжать деятельность в качестве лица, занимающегося самостоятельной деятельностью, а также создавать и управлять предприятиями, в частности компаниями или фирмами в значении второго пункта ст. 48 на тех же условиях, что и установленные для граждан той страны, где произведено такое учреждение".

Ограничено ли право на свободу учреждения физическими лицами и если оно распространяется на юридические лица, то в какой степени? Ответом на этот вопрос служит ст. 48 Договора, которая говорит, что "компании или фирмы, образованные в соответствии с законодательством государства-члена и имеющие свой зарегистрированный офис, центральную администрацию или основное место деятельности на территории Сообщества, должны, в целях настоящей главы, быть приравнены к физическим лицам, являющимся гражданами государств-членов". Таким образом, свобода учреждения распространяется в равной степени как на физические, так и на юридические лица.

Естественно, необходимо уточнить, что понимается договором под термином "компании или фирмы". Ответ на этот вопрос содержится во втором абзаце той же ст. 48, который гласит: "Термин "компании или фирмы" означает компании или фирмы, основанные в соответствии с гражданским или коммерческим правом, включая кооперативы, и другие юридические лица, подпадающие под действие публичного или частного права, за исключением некоммерческих".

98. Каковы исключения и ограничения из свободы учреждения?

По субъектам их можно разделить на две группы: 1) исключения и ограничения, применяемые как к физическим, так и к юридическим лицам, и 2) исключения и ограничения, применяемые только к юридическим лицам.

Первое ограничение свободы учреждения содержится в ст. 43 Договора о ЕС. Эта статья требует от лиц, пользующихся свободой учреждения, чтобы их действия не противоречили "условиям главы, посвященной капиталу". Сейчас это положение в значительной степени потеряло свою актуальность, хотя и сохраняет свою юридическую силу.

Второе ограничение на свободу учреждения содержится в ст. 45 Договора. Эта статья устанавливает, что свобода учреждения не может использоваться, если при ее осуществлении в конкретном государстве-члене она связана, даже временно, с выполнением официальных обязанностей.

Важной особенностью этого исключения является то, что каждое конкретное государство-член должно определить, какая деятельность на его территории связана с выполнением официальных обязанностей. Естественно, что каждое конкретное решение государства члена, относящее ту или иную деятельность к выполнению официальных обязанностей, может быть обжаловано в Суде, который традиционно толкует эту оговорку ограничительно.

Последнее ограничение, применяемое ко всем субъектам свободы учреждения, содержится в ст. 46 Договора и заключается в классической триаде: общественный порядок, общественная безопасность и охрана здоровья населения. Однако текст этой статьи лишь косвенно вводит эти запреты. В ст. 46 говорится о том, что применение свободы учреждения не должно противоречить использованию положений, установленных законом, правилами или административными действиями, предусматривающими особый режим для иностранных граждан с целью поддержания общественного порядка, общественной безопасности или здравоохранения.

Рассмотрим последнее исключение из свободы учреждения. Оно распространятся лишь на физических лиц и содержится во втором абзаце ст. 48 Договора. Дело в том, что, распространяя свободу учреждения на юридические лица, Договор использует термин "компании и фирмы", а в формулировке этого термина ясно говорится, что "компаниями и фирмами" в соответствии с Договором не являются некоммерческие организации, которые таким образом лишаются права на свободу учреждения.

Глэвз

ПРАВО УЧРЕЖДЕНИЯ²⁹³

Статья 49 (бывшая статья 43)

В рамках нижеследующих положений запрещаются ограничения свободы учреждения граждан одного государства-члена на террито­рии другого. Данный запрет также распространяется на ограничения в отношении создания представительств, филиалов или дочерних предприятий гражданами одного из государств-членов, учредивши­ми собственное дело на территории любого из них.

Свобода учреждения включает в себя доступ к деятельности, не являющейся наемным трудом, и осуществление этой деятельности, а также создание предприятий (в том числе обществ в значении вто­рого абзаца статьи 54) и управление ими на условиях, определенных законодательством страны учреждения для своих собственных граж­дан, при соблюдении положений главы о капиталах²⁹⁴.

²⁹² См.: «Декларация в отношении статей 42 и 63bis Договора о функционирова­ нии Европейского Союза» — Декларация № 22 и «Декларация в отношении второго абзаца статьи 42 Договора о функционировании Европейского Со­ юза» — Декларация № 23 (раздел IVнастоящего издания). — Прим. перев.

²⁹³ В настоящей главе и аналогичных контекстах термин «учреждение» использу­ ется для обозначения самостоятельной хозяйственной (в том числе предпри­ нимательской) деятельности и ее результатов — учреждение (заведение) соб­ ственного дела на территории других государств-членов (с образованием юри­ дического лица или в качестве индивидуального предпринимателя). Соответственно, «право учреждения» (или «свобода учреждения») означает право граждан или коммерческих юридических лиц (хозяйственных обществ) из одного государства-члена открывать собственное дело и заниматься само­ стоятельной хозяйственной деятельностью на постоянной основе в других государствах — членах Европейского Союза.

Понятие «учреждение» в значении настоящей главы не следует отождествлять с учреждениями как автономными подразделениями организационного меха­низма Европейского Союза, а равно с аналогичными подразделениями аппа­рата государств и с учреждениями как видом некоммерческих организаций по смыслу статьи 120 Гражданского кодекса Российской Федерации. — Прим. перев. ²⁹⁴ Глава 4 настоящего раздела (статьи 63—66). — Прим. перев

Статья 50 (бывшая статья 44)

1. Для реализации свободы учреждения в конкретных видах дея­ тельности Европейский парламент и Совет, постановляя в соответ­ ствии с обычной законодательной процедурой и после консультации с Экономическим и социальным комитетом, принимают меры по­ средством директив.

2. Европейский парламент, Совет и Комиссия осуществляют функции, вытекающие для них из вышеуказанных положений,

в частности: а) обращаясь в приоритетном порядке, как правило, к тем видам деятельности, где свобода учреждения вносит особо полезный вклад в развитие производства и торговли; Ь) обеспечивая тесное сотрудничество между компетентными национальными ведомствами для выяснения особенностей, которы­ми характеризуется внутри Союза ситуация в разных заинтересован­ных видах деятельности;

c) упраздняя вытекающие из внутреннего законодательства либо из соглашений, ранее заключенных между государствами-членами, виды административных процедур и административной практики, сохранение которых служило бы препятствием для свободы учреж­ дения;

d) заботясь о том, чтобы наемные работники одного государ­ ства-члена, занятые на территории другого, могли оставаться на дан­ ной территории в целях осуществления там деятельности, не явля­ ющейся наемным трудом, — при условии, что подобные работники удовлетворяют требованиям, которым они должны были бы соответ­ ствовать в случае прибытия на территорию данного государства не­ посредственно в момент возникновения у них намерения приступить к такой деятельности;

e) делая возможным приобретение и использование земли и стро­ ений, расположенных на территории одного государства-члена, гражданами других государств-членов, в той мере, в какой не нано­ сится ущерб принципам, установленным в параграфе 2 статьи 39;

f) распространяя постепенную отмену ограничений свободы уч­ реждения в каждой соответствующей отрасли деятельности, с одной стороны, на условия создания в пределах территории любого государ­ ства-члена представительств, филиалов или дочерних предприятий и, с другой стороны, на условия вхождения в их органы управления или наблюдательные органы персонала головного предприятия;

g) насколько это необходимо, производя координацию гарантий, которые требуются в государствах-членах от обществ в значении вто­ рого абзаца статьи 54 для защиты интересов их участников и третьих лиц, с целью сделать эти гарантии эквивалентными

h ) удостоверяясь в том, что условия учреждения не искажаются помощью, предоставляемой государствами-членами.

Статья 51 (бывшая статья 45)

Из-под действия положений настоящей главы применительно к заинтересованным государствам-членам исключаются такие виды деятельности, которые сопряжены в данных государствах с участием, даже эпизодическим, в осуществлении публичной власти.

Европейский парламент и Совет, постановляя в соответствии с обычной законодательной процедурой, могут исключать некоторые виды деятельности из-под действия положений настоящей главы.

Статья 52 (бывшая статья 46)

1. Предписания настоящей главы и принимаемые на ее основе меры не препятствуют применению законодательных, регламентар-ных и административных положений, предусматривающих специ­альный режим для иностранных граждан и являющихся оправдан­ными по соображениям общественного порядка, общественной безопасности и общественного здоровья.

2. Европейский парламент и Совет, постановляя в соответствии с обычной законодательной процедурой, принимают директивы для координации вышеуказанных положений.

Статья 53 (бывшая статья 47)

1. Чтобы облегчить доступ к деятельности, не являющейся наем­ным трудом, и ее осуществление, Европейский парламент и Совет, постановляя в соответствии с обычной законодательной процедурой, принимают директивы, направленные на взаимное признание дип­ломов, сертификатов и иных свидетельств, а также на координацию законодательных, регламентарных и административных положений государств-членов в отношении доступа к деятельности, не явля­ющейся наемным трудом, и к ее осуществлению.

2. Применительно к медицинским профессиям, профессиям вспомогательных медицинских работников и фармацевтическим профессиям постепенная отмена ограничений ставится в зависи­мость от проведения координации условий осуществления данных профессий в разных государствах-членах.

Статья 54 (бывшая статья 48)

Общества, учреждаемые в соответствии с законодательством го­сударств-членов и имеющие свой юридический адрес, свою цент­ральную администрацию или свое головное предприятие внутри Союза, приравниваются в целях применения положений настоящей главы к физическим лицам — гражданам государств-членов.

Под «обществами» понимаются общества согласно гражданскому или торговому праву (включая кооперативы) и другие юридические лица, регулируемые публичным или частным правом, за исключе­нием тех, которые не ставят целью получение прибыли²⁹⁵.

Статья 55 (бывшая статья 48bis)

Государства-члены предоставляют национальный режим приме­нительно к финансовому участию граждан других государств-членов в капитале обществ в значении статьи 54, без ущерба применению иных положений Договоров.