65. Правовой обычай.

Правово́й обы́чай (Обычное право) — исторически сложившийся источник права и правило поведения, санкционированное государством и включённое в систему правовых норм. Обычноеправо представляет собой одно из древнейших явлений в истории человечества

Этот вид источника права является наиболее древним. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Обычаи являются наиболее важными союзниками государственной власти. Они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Определенная часть из них перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, "уступая дорогу" другим, более востребованным.

Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательной нормы поведения.

Обычно выделяют следующие виды правовых обычаев: прогрессивные, консервативные, реакционные (например, принципы талилона). Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат проводимой им политике, а также со сложившимися нравственными основами образа жизни.

Термин "обычай" в современных правовых системах трактуется, как правило, неоднозначно. Нередко наряду с ними используется понятие "обыкновение". Обыкновение, играющее большую роль в регулировании торговых отношений, определяется, как правило, сложившимся на основе столь постоянного единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерений.

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

• носят локальный характер;

• тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);

• их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;

• их применение обеспечивается санкцией государства;

• отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики.

В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционно сложившихся норм, но и важный способ создания новых юридически обязательных правил поведения государств в различных сферах деятельности и международного общения. В данном случае обычай может рассматриваться как основание для создания новых норм международного права и как результат такого процесса.

В странах общего права к обычаю предъявляются еще и такие требования, как непрерывность действия, использование с общего миролюбивого согласия, обязательная сила, определенность и согласованность.

Место обычая в системе источников современного права отражает эту эволюцию, которая в западном правоведении заключалась в переходе от полного его отрицания (ст. 7 французского Гражданского кодекса) к признанию обычая в качестве субмедиаторного, а в настоящее время - и основного источника права, равного закону. Наиболее ярко это проявляется в странах, где торговое право обособилось в самостоятельную, существующую параллельно с гражданским отрасль права (Франция, ФРГ, Япония и т.д.). К отношениям в сфере торговли применяются прежде всего нормы торгового права, независимо от того, являются ли они нормами законодательства или обычая. Поэтому при возникновении спора соблюдается следующая очередность применения источников: торговые законы; торговые обычаи; гражданские законы.

Особенно велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. В Африке нормам неписаного обычного права все еще следует свыше 80% населения, а в отдельных регионах тропического пояса - около 95%. Причем обычай здесь может регулировать как традиционные, так и экономические отношения.

В целом в современной правовой науке отсутствует единое понимание обычая как источника права, и даже в правовой доктрине одной и той же страны сложно найти разные определения правового обычая. Можно отметить, что вывод Р. Давида о том, что "изучение обычая никогда не было проведено должным образом", не утратил своей корректности и в настоящее время.

Исторически первые источники права состояли из обычаев, систематизированных в определенном порядке.

66. Судебный прецедент. Суде́бный прецеде́нт (от лат. praecedens, родительный падеж praecedentis — предшествующий) — решение определённого суда по конкретному делу, имеющее силуисточника права (то есть устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы). Прецедентом являются решения, вынесенные по аналогичному делу, разрешенному в рамках аналогичного судопроизводства. Прецедент — случай или событие, которое имело место в прошлом и является примером или основанием для аналогичных действий в настоящем. Судебный прецедент — решение высшего судебного органа по определённому делу, которое в дальнейшем является обязательным для судов при разрешении аналогичных дел.

Прецедент состоит (самый распространенный подход) из необходимой основы решения (ratio decidendi — само правило, что формирует правовую норму), и из попутно сказанного (obiter dictum — другие обстоятельства дела, обосновывающие решение). Сам судья не определяет, что в решении ratio decidendi, а что obiter dictum — это делает другой судья, устанавливая, является ли данное решение прецедентом для дела, которое он рассматривает.

В России прецедент официально не является источником права, хотя на практике решения вышестоящих судов часто принимаются во внимание при разрешении споров. Роль прецедента в некотором смысле выполняют постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов по отдельным вопросам правоприменения. Руководящая роль толкования правовых норм в данных постановлениях, а также Обзоров судебной практики, утверждённой Президиумом Верховного Суда РФ или распространённой письмами Высшего Арбитражного Суда РФ закреплена статьями 126 и 127 Конституции РФ. Кроме того, судебный прецедент предыдущих решений прямо закреплён в конституционном судопроизводстве Федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде РФ» (ст.43 ч.3, ст.47.1. и ст.75 п.9) и и законами об уставных (конституционных) судах субъектов РФ. Необходимо отметить, что в силу ст.15 ч.4 Конституции РФ, законов о ратификации положений и протоколов Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, суды Российской Федерации обязаны руководствоваться толкованиями Конвенции изложенными в решениях (постановлениях) Европейского Суда по правам человека при вынесении собственных решений, что придаёт им характер судебного прецедента.

67. Правовая доктрина Правовая доктрина — используемые в некоторых странах при наличии пробела в законодательстве, отсутствии соответствующего прецедента, положения из работ известных учёных для юридического решения возникшего спора, имеющего правовое значение.

По общему правилу любая доктрина делится на официальную, создаваемую на национальном уровне или наднациональном (например - экспертные заключения), и научную, создаваемую в университетах и иных профессорских объединениях.

Как и богословские доктрины, правовая доктрина, как правило, подкреплена авторитетом традиции.

Правовая доктрина — считалась и считается в течение длительного времени характерным источником права для англо-саксонской правовой семьи.

Например, в Великобритании к мнениям наиболее известных ученых-юристов (главным образом прошлого), обращаются в случае, когда пробел в праве не может быть заполнен статутом или судебным прецедентом. Такими доктринами являются, например, труды Блэкстона («Комментарии законов Англии», 1765), Коука («Правовые институты Англии», 1628), Фостера («Решения королевских судов», 1763), а также различные труды Дж. Локка, Дж. Милля, Э. Берка, А. Дайси и др.^[1]

В романо-германской правовой семье правовая доктрина потеряла своё былое правовое значение. Например, в Российской Федерации источником права она не признаётся. В то же время компетентные научные труды, толкование законодательства (к примеру, научные комментарии Конституции, федеральных законов) могут являться своего рода вспомогательными началами для должностных лиц и государственных органов, применяющих нормы права

68. Понятие и виды нормативных актов. Нормативно-правовой акт представляет собой принятый компетентным государственным органом письменный официальный документ определенной формы, содержащий нормы права.

Нормативно-правовые акты не вносят никаких изменений в действующее законодательство, а с помощью нормативно-вспомогательных актов вводятся в действие юридические нормы.

Акты применения права включают индивидуальное государственно-властное веление по применению права (требование по уплате налога, направленное конкретному налогоплательщику).

Издание нормативно-правовых актов обозначает утверждение, отмену или изменение содержания правовых норм. Поскольку нормативно-правовые акты включают нормы права, то они обязательны к исполнению. Им свойственна письменная форма изложения, определенный юридический стиль.

Нормативно-правовые акты классифицируют по различным основаниям:

1. по предмету правового регулирования (уголовно-правовые; гражданско-правовые; административно-правовые акты и т. д.);

2. по территории действия (федеральные, региональные и местные).

Нормативно-правовые акты имеют определенную юридическую силу, представляющую собой релятивное свойство нормативно-правовых актов. Оно показывает, какое место занимает данный нормативно-правовой акт в системе законодательства. Нормативно-правовые акты по юридической силе делятся на законы и подзаконные акты.

Законом называется нормативно-правовой акт, который принимается высшим представительным органом власти или на референдуме, обладающем высшей юридической силой и регулирующем наиболее важные общественные отношения.

Существует несколько признаков закона:

1. закон – одно из основных источников права;

2. установлен особый порядок принятия;

3. принимается определенными субъектами, признанными носителями государственного суверенитета (народ либо высший представительный орган власти);

4. регулирует важнейшие общественные отношения.

Закон имеет высшую юридическую силу, что означает:

1. никто не вправе отменить или изменить закон, кроме того органа, который его создал;

2. другие нормативные акты не должны противоречить закону;

3. при появлении противоречия между законом и подзаконным актом приоритет остается за законом.

Федеральный конституционный закон представляет собой нормативно-правовой акт, который определяет начала государственного и общественного строя, правовое положение личности и организации, на основе которого строится и детализируется вся система нормативных актов. Этот закон имеет следующие особенности:

1. федеральный конституционный закон развивает и дополняет положения Конституции РФ;

2. принимается только по тем вопросам, которые прямо предусмотрены Конституцией страны;

3. обладает большей юридической силой, чем обычные законы;

4. особый порядок принятия.

Президент не имеет права отклонять федеральные конституционные законы; обязан подписать их и обнародовать. Федеральный закон представляет собой нормативно-правовой акт, который принимается и действует в строгом соответствии с федеральным конституционным законом и регламентирует определенные, ограниченные сферы общественной жизни.

Подзаконные нормативно-правовые акты принимаются на основании и во исполнение законов, при этом понятие «подзаконные нормативно-правовые акты» является собирательным.