7

1. Понятие МЧП.

МЧП- комплексная правовая система, объединяющая нормы национального законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют имущественные и личные неимущественные отношения, осложненные иностранным элементом.

МЧП- самая непонятная юридическая дисциплина, идет вопрос о том, к чему она относится к МП или к национальному праву. ( курьез Рождественнский “Два этюда” один про глаз, другой про МЧП ). Название МЧП – Джозеф Стори в 1834 г.

Сотрудничество по экономическим, политическим и др. вопросам между государствами проходят на разных уровнях, когда это происходит между самими государствами- это МПП, а когда между гражданами и юр. лицами – это МЧП. Так к МЧП относятся 1) вопросы гражданской правоспособности иностранцев, 2) внешнеторговые сделки, ( не путать с МПП , когда иностранное государство заключило контракт с РФ на основе наибольшего благоприятствования , а при этом ставит Российские юр. фирмы в худшее положение, это нарушение принципов МПП, а когда фирма отсрочила отгрузку товара – это проблема МЧП ) 3) авторские права и права на произведения созданные заграницей, 4) о наследовании5) брачно-семейное право 6) трудовое право.

Выделяют три группы возникновения отношений МЧП : 1) Один из Субъектов – иностранный ( контракт между двумя фирмами разных государств) 2) объект отношений находится на иностранной территории ( “Доктор Живаго” публикуется в Италии , а не в России) 3) юр. факт, с которым связано возникновение, прекращение или изменение правоотношений происходит за границей ( Смерть физического лица, причинение вреда).

Достаточно наличия хотя бы одного элемента и отношения будут в области МЧП.

Существует 2 вида отношений, регулируемых нормами МЧП – 1) экономические, хозяйственные, научно-технические – т.е. регулирование деловых связей между частными лицами и юр. фирмами; 2) имущественным и личные неимущественные, семейные и трудовые отношения – так МЧП определяет правовое положение иностранных граждан в России и русских граждан за рубежом. 3) Нормы процессуального характера, регулирующие поведение сторон в случае спора.

2. Соотношение МП и национального законодательства.

Не прекращаются дискуссии о том, к чему относить МЧП к МП или национальному праву. МП и национальное право действует в различных сферах, и представляют собой самостоятельные правовые системы, которые не находятся в соподчинении, но между ними существует сложное взаимодействие. В современном мире существует только 2 правовые системы МП и национальное право, а МЧП – часть национальной системы права различных государств. Нормы МЧП создаются государством и регулируют не публично-правовые, а частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом.

1) Один из Субъектов –иностранный ( контракт между двумя фирмами разных государств) 2) объект отношений находится на иностранной территории ( “Доктор Живага” публикуется в Италии , а не в России) 3) юр. факт, с которым связано возникновение, прекращение или изменение правоотношений происходит за границей ( Смерть физического лица, причинение вреда).

Достаточно наличия хотя бы одного элемента и отношения будут в области МЧП.

Так вопреки названию Лунц также относит МЧП к внутригосударственному праву. Так как несмотря на важную роль международных договоров в сфере МЧП они не могут регулировать всё, и внутреннее законодательство продолжает оставаться существенным источником МЧП. При отсутствии договоров, все регулируется законодательством страны ( надо упомянуть что не существует единого МЧП, и каждое государство применяет при регулировании частноправовых отношений различные нормы. За исключением того, что урегулировано унифицированными нормами МП и общеми началами МП. НО!!! ВСЕ НАЦИОНАЛЬНЫЕ СИСТЕМЫ НЕ НАРУШАЮТ общеобязательные для всех стран принципы МПП: суверенитет, неприкосновенность имущества).

Однако ряд норм МЧП безусловно взято из МП т.к. нельзя сказать , что развитие внешнеполитических и внешнеэкономических связей государств не влияем на развитие МЧП. Поэтому теория , разработанная Макаровым, о том, что МЧП – не относится ни к одной из данных систем, а представляет полисистемный комплекс, который состоит из норм национального права и МП.

Лунц: Расхождение между “цивилистами” и “международниками” не является очень координальным.

3. Система МЧП.

МЧП- комплексная правовая система, объединяющая нормы национального законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют имущественные и личные неимущественные отношения, осложненные иностранным элементом.

Сотрудничество по экономическим, политическим и др. вопросам между государствами проходят на разных уровнях, когда это происходит между самими государствами- это МПП, а когда между гражданами и юр. лицами – это МЧП. Так к МЧП относятся 1) вопросы гражданской правоспособности иностранцев, 2) внешнеторговые сделки, ( не путать с МПП , когда иностранное государство заключило контракт с РФ на основе наибольшего благоприятствования , а при этом ставит Российские юр. фирмы в худшее положение, это нарушение принципов МПП, а когда фирма отсрочила отгрузку товара – это проблема МЧП ) 3) авторские права и права на произведения созданные заграницей, + на промышленную собственность – товарные знаки и изобретения. 4) о наследовании имущества с международным элементом 5) брачно-семейное право – такое как совершение брака и развода за рубежом6) трудовое право, которое связано с использованием гражданско-правовых категорий, таких как договор, ответственность за ущерб.

Лунц: В состав МЧП входят : 1) вопросы правоспособности иностранцев, 2) коллизии законов, 3) вопросы унификации законов различных стран и 4) вопросы М Гражданского процесса.

Что касается отросли МЧП стоит говорить об Общей, Особенной части и Международном гражданском процессе, т.е. судебной защите прав иностранцев.

1) Общая часть включает в себя – общие доктрины МЧП, вопросы касающиеся коллизий законов, предмет и метод МЧП (коллизионно-правовой и материально-правовой), источники МЧП .

2) Особенная часть – вопрос об иностранцах и иностранных юр лицах, о праве собственности в МЧП, об обязательствах , вопросы по внешнеторговым сделкам, и международным перевозкам, кредитные отношения, авторское право, наследственное право , семейное + трудовые отношения.

4. Характерные особенности общественных отношений, регулируемых МЧП.

Существует 2 вида отношений, регулируемых нормами МЧП – 1) экономические, хозяйственные, научно-технические, культурные – т.е. регулирование деловых связей между частными лицами и юр. фирмами различных стран; 2) имущественным и личные неимущественные, семейные и трудовые отношения – может идти речь о гарантии и обеспечении прав в случае заключения смешанных браков, усыновления детей. Так МЧП определяет правовое положение иностранных граждан в России и русских граждан за рубежом. 3) Нормы процессуального характера, регулирующие поведение сторон в случае спора, относящегося по содержанию к МЧП Здесь решается предварительно вопрос о подсудности. Заключена Минская Конвенция 1993 г. СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским , семейным и уголовным делам- это кодекс МЧП стран СНГ.

Что касается особенностей общественных отношений, то 1) в любых отношениях должен существовать иностранный элемент. Выделяют три группы возникновения отношений МЧП : 1) Один из Субъектов –иностранный ( контракт между двумя фирмами разных государств) 2) объект отношений находится на иностранной территории ( “Доктор Живага” публикуется в Италии , а не в России) 3) юр. факт, с которым связано возникновение, прекращение или изменение правоотношений происходит за границей ( Смерть физического лица, причинение вреда).

Достаточно наличия хотя бы одного элемента и отношения будут в области МЧП.

2) все отношения регулируются совместно как МП , так и национальным правом , так как часть М.договоры не регулируют полностью всю область деятельности и тогда вступают в действия внутренние законы, которые однако НЕ НАРУШАЮТ общеобязательные для всех стран принципы МПП: суверенитет, неприкосновенность имущества. Т.е. принципы МП непоколебимы.

3) все отношения МЧП тесно связаны с межгосударственными отношениями, т.к. за каждым индивидом стоит государство и при наличии спора он может перерасти в спор между государствами, защищающими интересы своих граждан, ведь нет единой системы МЧП для всех стран. Однако данный спор не перерастает в конфликт, а дипломатическое вмешательство говорит только лишь только о недостаточности и недоработанности судебного и арбитражного порядка защиты в данном конкретном случае.

5. Основные методы регулирования международных гражданских отношений.

МЧП как отрасль имеет и предмет и естественно методы регулирования общественных отношений, носящих иностранный элемент. Здесь уникальный коллизионный метод сочетается с материально-правовым. Именно колизионному методу обязано МЧП своим существованием, т.к. при наличии иностранного элемента всегда возникает коллизионный вопрос: закон какой страны подлежит применению в данном конкретном случае: действующий на территории суда, или там где имел место юридический факт, за которым последовало изменение, прекращение или начало правоотношений, т.е. страны иностранного элемента.

“Коллизия”- это столкновение, здесь подразумевается несовпадение законом разных стран, т.к. не существует единого МЧП, и каждое государство применяет при регулировании частноправовых отношений различные нормы ( За исключением того, что урегулировано унифицированными нормами МП и общеми началами МП. НО!!! ВСЕ НАЦИОНАЛЬНЫЕ СИСТЕМЫ НЕ НАРУШАЮТ общеобязательные для всех стран принципы МПП: суверенитет, неприкосновенность имущества.).

В других отраслях права вопросы коллизии не имеют такого значения, а в МЧП решение коллизионного вопроса – основная проблема, т.к. зачастую именно от этого зависит исход спора. ( НО: не решает вопрос по существу ). Однако надо упомянуть , что сама коллизионная норма носит отсылочный характер к нормам материальным.

При помощи материально-правового метода происходит регулирование непосредственно

спорного материального правоотношения. Здесь используются как материально-правовые нормы международных соглашений, так и нормы внутреннего законодательства, предназначение для регулирования именно гражданских отношений с иностранным элементом. Это нормы регулирующие 1) внешнеэкономическую деятельность, 2) касающиеся режима инвестиций Российских организаций, 3) статус граждан России за рубежом, 4) права и обязанности иностранцев в России в области семейного, трудового, авторского , процессуального и гражданского права.

Разница коллизионного метода и материального в том, что первый применяет общее регулирование, а второй – специальное. Однако оба метода неотделимы друг от друга, только совместно они регулируют однородные общественные отношения.

Существует несколько форм осуществления методов МЧП 1) национально-правовой, т.к. именно гос-во создает коллизионные и материальные нормы, 2) международно-правовой , унификацией коллизионных норм и материальных.

6. Российское законодательство как источник МЧП.

Источник права- внешняя форма права. Основная особенность источников в их двойственном характере, т.к. с одной стороны источники –это международные договоры и обычаи , а с другой внутреннее законодательство и судебная практика. Для МЧП характеры такие основные источники как : 1) международные договоры – соглашение государств о принятии норм как обязательных правил поведения. 2) внутреннее законодательство – результат нормотворческой деятельности государственных органов. 3) судебная и арбитражная практика ( основным источником он является в США и Великобритании) 4) обычаи ( правила, сложившиеся давно и применяемые систематически, хотя нигде не зафиксированы). + можно говорить о средствам негосударственного регулирования, это те источники, которые создают сами участники коммерческого оборота – это общее условия, типовые контракты, руководства по совершению сделок, кодексы поведения.

В России источниками являются международные договоры , законодательство, а также признаваемые обычаи. Президент и судебные решения как и доктрины не являются источниками права. В мире есть 2 способа кодификации МЧП – 1) создание единого закона о МЧП ( что свидетельствует о его отраслевой самостоятельности) и 2) кодификация в рамках отраслевых законов. Россия пошла по 2 пути, а это ведет к проблеме несовпадения решений по одному и тому же делу, к дублированию, не решаются общее вопросы, а лишь единичные случаи. Дмитр. Считает целесообразным создать закон “Общие основы МЧП”, что позволит решать базовые вопросы, что будет лицом Российского МЧП , а затем более подробно будет регулироваться в отраслевых законах.

В России нет единого закнона по МЧП и на этом поле действуют 2 закона, регулирующи 2 блока отношений гражданско-правовые и семейно-брачные. Это — Гражданский кодекс и Семейный кодекс. Семейный Кодекс от 29 12 1995 ( вступил в силу с 1 марта 1996) разд. VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства». СК отошел от территориального принципа , по которому все регулировалось по российскому праву, сейчас есть возможность выбора, что отвечает интересам российских граждан за рубежом. ( например вопрос о том, с кем из проживающих раздельно родителей будет проживать ребенок, либо закон государства, на территории которого все стороны проживают, либо по закону государства гражданства ребенка). Также решены вопросы о признании брака за рубежом, об усыновлении, о расторжении брака, о личных и имущественных отношениях между супругами.

3 часть ГК принята! Это новый уровень развития МЧП, учтены все новые тенденции развития МЧП в 20 веке. Многие вопросы решаются впервые в российском зак-ве, 3 главы – 39 статей ( в прошлом 15 статей). 1) 1 глава – “Общие положения” – содержит общие принципы: принцип наи­более тесной связи, согласно которому следует применить право того государства, с которым данное отношение наиболее тесно связано (п. 2 ст. 1186), применение права страны с множественностью правовых систем (ст. 1188), взаимность (ст. 1189), обратная отсылка (ст. 1190), применение императивных норм (ст. 1192).

2) 2 глава «Право, подлежащее применению при опреде­лении правового положения лиц» говорит о правовом положении субъектом МЧП. Впервые введено такое понятие как “личный закон физического лица” и “личный закон юридического лица” (1 вариант, только право страны регистр.).

3) 3 глава «Право, подлежащее применению к имуществен­ным и личным неимущественным отношениям”. Ряд новых норм- выбор права сторонами договора (автономия воли сторон), закрепляется новое коллизионное правило о применении права страны, с которой до­говор наиболее тесно связан.

+ ряд законов других отраслей- яркий пример Кодекс торгового мореплавания, закон об иностранных инвестициях. Но все они соответствуют кодексу.

7. Национальное законодательство как источник МЧП в зар. странах.

Источник права- внешняя форма права. Основная особенность источников в их двойственном характере, т.к. с одной стороны источники –это международные договоры и обычаи , а с другой внутреннее законодательство и судебная практика. Для МЧП характеры такие основные источники как : 1) международные договоры – соглашение государств о принятии норм как обязательных правил поведения. 2) внутреннее законодательство – результат нормотворческой деятельности государственных органов. 3) судебная и арбитражная практика ( основным источником он является в США и Великобритании) 4) обычаи ( правила, сложившиеся давно и применяемые систематически, хотя нигде не зафиксированы). + можно говорить о средствам негосударственного регулирования, это те источники, которые создают сами участники коммерческого оборота – это общее условия, типовые контракты, руководства по совершению сделок, кодексы поведения.

В мире есть 2 способа кодификации МЧП – 1) создание единого закона о МЧП ( что свидетельствует о его отраслевой самостоятельности) и 2) кодификация в рамках отраслевых законов.

Кодификация норм международного частного права путем принятия специальных законов осуществлена в Авст­рии, Венгрии, Польше, Чехословакия, Турции, Румынии, ФРГ( т.к. в ГГУ – сознательно не было учтено МЧП, это не нравилось Бисмарку), Швейцарии ( самый подробный) , Италии с 1995 г. , Лихтенштейн, Тунис, Венесуэла, + Грузия и Азербайджан, Югославия 1982 г- теперь в Сербии , Словении, Хорватии и Черногории. В них содержатся обычно общие понятия ( пределы действия иностранного права, обратная отсылка) , право применяемое с различных сферах, и вопросы международного гражданского процессуального права.

Коллизионные нормы содержатся в гражданских кодек­сах Испании, Португалии, Алжира, Египта, Ирака, Перу, ряда других стран. Самый старый Кодекс Наполеона 1804г.

Скандинавские страны – самое детальное регулирование в Швеции , закон 1904 г. – касающееся брака, опеки и усыновления, а позже закон о наследовании, хотя основная масса вопросов –в судебной практике ( в Дании и Финляндии такая же фишка).

И вообще в Дании , Норвегии и Швеции существует ряд единообразных законов, по вопросам договоров, купли-продажи, торговых агентов и фирм. В 30 г. Эти страны + Исландия и Финляндия – заключили ряд конвенций по коллизионным вопросам семейного и наследственного права.

Бразильский ГК интересен особенностью – основной коллизионной привязкой – является не гражданство как раньше, а местожительства – (домициль).

Обновлен Вводный закон к Гражданскому кодексу Япо­нии, включающий коллизионные нормы.

+ Итальянский кодекс судоходства, Закон о внешнеэкономическом договоре в Китае.

В США и Великобритании отсутствует официальная коди­фикация международного частного права. К пользующимся широкой известностью частным кодификациям относятся в Великобритании курс Дайси, в США — Свод законов о конф­ликте законов (первый Свод издан в 1934 г., второй — в 1971 г.). В США : + ЕТК – о действии закона в пространстве и о праве сторон избирать право, + Закон США об иммунитетах иностранных государств 1976 г. В Англии – на основе заключенной в рамках ЕЭС Конвенции о праве, приме­нимом к договорным обязательствам, 1980 г. был принят Акт о праве, применимом к договорам, 1990 г. — Contracts (Applicable Law) Act 1990, Некоторые области международного частного права в этой стране были недавно реформированы на основе Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act 1995.

8. Международный договор как источник МЧП.

Источник права- внешняя форма права. Основная особенность источников в их двойственном характере, т.к. с одной стороны источники –это международные договоры и обычаи , а с другой внутреннее законодательство и судебная практика. Для МЧП характеры такие основные источники как : 1) международные договоры 2) внутреннее законодательство 3) судебная и арбитражная практика 4) обычаи + можно говорить о средствам негосударственного регулирования, это те источники, которые создают сами участники коммерческого оборота – это общее условия, типовые контракты, руководства по совершению сделок, кодексы поведения.

МП и национальное право- это 2 разные системы, у них различные предметы регулирования, и соответственно источники, так вот договор – источник МП. Но договор так просто не может действовать самостоятельно в национальном законодательстве- он должен войти в него. ( :0) а следовательно международные договоры все время связаны с МПП – так как именно государство должно принять законы в государстве обязательные для исполнения частными лицами, отсюда трансформация международно-правовых норм в национально-правовые. ( ст. 14 Конституция РФ.)

Существует несколько классификаций МД: 1) многосторонние ( Вашингтонская конвенция о регулировании инвестиционных споров между гос-ми и лицами других государств – 1965 г. – подписанную 147 странами, Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1889 г. – 150 гос-в. ) и двусторонние 2) универсальные ( Венская конвенция ООН о договорах купли-продажи товаров 1980 г. – 56 стран и Россия, Нью –Йоркская конвенция о признании иностранных арбитражных решений- 130 гос-в.) и региональные ( Римская конвенция – о применении права к договорным обязательствам, однако она давно вышла за рамки ЕС , члены которого ее заключали, из СНГшных – это Минская конвенция о правовой помощи по гражданским, уголовным и семейным делам), 3) само исполняемые и несамоисполняемые.

Так же существует классификация МД по предмету регулирования – 1) договоры о правовом статусе, 2) о правовой помощи, о поощрении и защите иностранных инвестиций, 3) в области международной торговли, 4) по вопросам права собственности, 5) в области транспорта, 6) в области семейного и наследственного права, 7) в сфере гражданского процесса, 8) по вопросам международного арбитража.

Три организации занимающиеся унификацией и заключением международных договоров: Старейшая международная организация по МЧП – это Гаагская конференция (свыше 30 конвенций) – Конвенции 1) о признании развода, 2) о заключении брака и признании его, 3) о праве применимом к имуществу супругов. 3) относительно формы завещаний, 4) о праве применимом к международной купле-продаже. Затем это Международный институт унификации МЧП, объединяющий 58 гос-в – Россия присоединилась к Конвенции о международном финансовом лизинге. Комиссия ООН по праву международной торговли (создана в 1966 г.) – Нью-Йоркская конвенция о исковой давности в международной купле продаже товаров. И таже конвенция о международных переводных и простых векселях, Гамбургская конвенция о морской перевозке грузов + различные международные организации занимающиеся МЧП – такие как Международная морская организация, Международная торговая палата, Всемирная организация интеллектуальной собственности – были заключены Парижская конвенция о б охране промышленной собственности, Бернская конференция - об охране литературных и художественных произведений, Мадридская конференция о регистрации товарных знаков.

9. Значение международно-договорной унификации в области МЧП.

МЧП – различно в различных странах следовательно необходима унификация, которыми и занимаются различные международные организации. Здесь большую роль играют МД, так как именно они позволяют создать унифицированные нормы права.

Создание единообразных правил международного оборота – дает фактор стабильности и бесконфликтности, дает общую правовую среду. Предметом унификации могут быть материальные, коллизионные и процессуальные нормы. Импульсы к унификации могут быть различные : стремление походить на одно какое то законодательство, которое как бы опережает свое время, стоит вспомнить Кодекс Наполеона, или под влиянием права различных стран. Широким признанием пользу­ются закон о международном частном праве Швейцарии, Конвен­ция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г.

Различаются разные унификации : 1) международно-до­говорная унификация и 2) унификация с использованием между­народно-правовых механизмов, но без принятия на себя осу­ществляющими ее государствами международно-договорных обязательств — путем разработки "типового закона".

В свою очередь, международная дого­ворная унификация по способам ее осуществления разграничивается на 1) прямую ("в международном договоре ус­танавливаются завершенные по своей форме правовые нор­мы, готовые к применению в системе внутреннего права госу­дарств — участников договора, а эти государства принимают на себя обязанность обеспечить их действие в пределах своей юрисдикции"), 2) косвенную ("государства — участники между­народного договора обязываются установить в своем законода­тельстве правовую норму, содержание которой определено в этом договоре с большей или меньшей степенью подробности") и 3) смешанную ("в международном договоре устанавливаются унифицированные нормы, от которых государствам — участ­никам договора предоставляется право отступить в той или иной мере, тем или иным способом").

Унифицированные нормы включаются в текст договора, но могут быть объединены в "единообразный закон", прилага­емый к договору. Например, Единообразный закон о переводном и простом векселе, состав­ляющий приложение к Женевской вексельной конвенции 1930 г. Кодекс Бустаманте, являющийся приложением к Конвен­ции о международном частном праве 1928 г., ратифицирован Боливией, Бразилией, Венесуэ­лой, Гаити, Гватемалой, Гондурасом, Доминиканской республикой, Коста Рикой , Кубой, Мексикой, - вступительный раздел и 4 книги - I — о международном гражданском праве; II — о международном торговом праве; III — о международ­ном уголовном праве; IV — о международном процессе.

Унификация особенно удалась в странах латинской Америки – Организация Латиноамериканских государств организовал межамериканский юр. комитет что бы содействовать и унифицировать МЧП.

Три организации занимающиеся унификацией и заключением международных договоров: Старейшая международная организация по МЧП – это Гаагская конференция (свыше 30 конвенций) – Конвенции 1) о признании развода, 2) о заключении брака и признании его, 3) о праве применимом к имуществу супругов. 3) относительно формы завещаний, 4) о праве применимом к международной купле-продаже. Затем это Международный институт унификации МЧП, объединяющий 58 гос-в – Россия присоединилась к Конвенции о международном финансовом лизинге. Комиссия ООН по праву международной торговли (создана в 1966 г.) – Нью-Йоркская конвенция о исковой давности в международной купле продаже товаров. И таже конвенция о международных переводных и простых векселях, Гамбургская конвенция о морской перевозке грузов.+ различные международные организации занимающиеся МЧП – такие как Международная морская организация, Международная торговая палата.

10. Международные организации, занимающиеся унификацией права.

Достижения в унификации норм МЧП связаны с деятельностью ряда международных органов и организаций. Наиболее значительные результаты в этой обла­сти стали возможны благодаря усилиям 1) Гаагской конференции по международному частному

праву, 2) Международного инсти­тута по унификации частного права (УНИДРУА), 3) Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).

1) В 1893 году, в Нидерландах -первая сессия Гаагской конференции по МЧП. Собиралась 5 раз, в 1894, 1900, 1904 и 1925, затем после войны в 1951 году, где был принят статут конференции. В соответствии со статутом задачей конференции является унификация норм МЧП. Предметы конвенций можно разделить на : 1) международная купля-продажа товаров, 2) международный гражданский процесс, 3) семейные от­ношения, 4) наследование. Только за 1951—1996 гг. на сессиях Гаагской конференции были приняты 32 конвенции.

Российская Федерация участвует в Конвенции по вопро­сам гражданского процесса 1954 г. и Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных докумен­тов, 1961 г.

2) Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА) основан в 1926 г. как вспомогательный орган Лиги Наций; с прекращением деятельности Лиги Наций функционирует в ка­честве межправительственной организации (Рим).

Руководящими органами Института являются: Генераль­ная Ассамблея, состоящая из представителей правительств стран-участниц, избираемый ею Административный совет, Президент, назначаемый правительством Италии. Исполнитель­ный орган Института — его Секретариат, возглавляемый Ге­неральным секретарем, который назначается Административ­ным советом. Документы: Конвенция о единооб­разном законе о заключении договоров международной куп­ли-продажи товаров (г. Гаага, 1964 г.), Конвенция о единооб­разном законе о международной купле-продаже товаров Гаага, 1964, Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге (г. Оттава, 1988 г. Институтом разработаны Принципы международных ком­мерческих договоров. Не являясь обязательным документом, Принципы применяются в случае, если стороны согласились, что их договор будет регулироваться Принципами.

3) Комиссия ООН по праву между­народной торговли (ЮНСИТРАЛ)- 1966 г. Документы: Конвен­ция об исковой давности в международной купле-продаже то­варов (г. Нью-Йорк, 1974 г), Конвен­ции ООН: о морской перевозке грузов (г. Гамбург, 1978 г.); о договорах международной купли-продажи товаров (г. Вена, 1980 г.); о международных переводных векселях и междуна­родных простых векселях (г. Нью-Йорк, 1988 г.); Комиссией разработаны Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г., на основе кото­рого во многих странах было принято соответствующее зако­нодательство (из положений Типового закона исходит и Закон Российской Федерации "О международном коммерческом ар­битраже"); по электронной торговле (1996 г.).

Большую работу по унификации норм международного частного права выполняют Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), Международная морская организация (ИМО), Международная организация гражданской авиации (ИКАО), Всемирная организация интеллектуальной собствен­ности (ВОИС).

В 1994 г. Совет глав представительств содружества – образовал самостоятельную МО Научно-консультативный центр частного права СНГ. Совет Центра включает официальных представителей правительств государств-участников. Документы: проекты законов об обществах с ограниченной ответствен­ностью, о несостоятельности (банкротстве), об ипотеке.

11. Международные договоры России по вопросам МЧП с зарубежными странами.

Понятие МД дано в ФЗ “О международных договорах РФ”, согласно Венской конвенции о праве МД 1969 г. МД – это международное соглашение, зак­люченное РФ с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой докумен­тах, а также независимо от его конкретного наименования.

Как МД обретает силу во внутригосударственном праве говорит доктрина трансформации: международно-правовая норма приобретает юридичес­кую силу в сфере внутригосударственной в результате ее трансформации в норму внутригосударственного права, посредством издания различных внутригосударственных актов. Ст. 5 ФЗ “О международных договорах РФ” и 7 ст. ГК, говорит о способе применения МД, есть те которые не требуют издания дополнительных документов, в иных случаях наряду с МД следует применять и соответствую­щий внутригосударственный правовой акт, принятый для осу­ществления положений указанного международного договора.

Условия: 1) согласие РФ, в форме подписания договора, обмена бумагами, ратификацией договора, 2) МД должен вступить в силу в порядке и сроки, предусмотренные в договоре.

Следует также помнить, что МД относятся к правовой системе РФ , а не к российскому праву. В составе МД РФ, выступающих источниками норм МЧП, значитель­ный объем составляют договоры, заключенные СССР. С пре­кращением существования СССР Россия продолжает осуще­ствлять права и обязательства.

Виды: 1) МД, предметом которых являются ос­новные права и свободы человека. Исходное начало норм о статусе личности составляют положения Устава ООН, который в последствии был подкреплен Всеобщей декларацией прав человека от 10 12 1948 г., Международным пактом об экономических, со­циальных и культурных правах, Международным пактом о граж­данских и политических правах, Между­народным биллем о правах человека. Событием большого политического и правового значения явилось присоединение РФ к Уставу Совета Европы. Российским парламентом принят Федеральный закон о присоединении РФ к Европейской Конвен­ции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. Этот механизм включает Европейскую Комиссию по правам человека, Европейский суд по правам человека и Коми­тет министров. В РФ учреждена должность Уполномоченного Российской Федерации при Европейс­ком суде по правам человека. Участники Соглашение о созда­нии СНГ, 8.12.1991 г. приняли на себя обязательство гарантиро­вать своим гражданам независимо от их национальности. + комиссия по правам человека СНГ.

2) Двусторонние договоры: - о торговле, о торгово-эк сотрудничестве, - о правовой помощи по гражданским, семейным и уголов­ным делам ( Венгрия, Албания, Алжир, Кипр, Греция, Ирак, Куба , Польша, Финляндия), - о поощрении и взаимной защите капиталовложений ( Австрия, Бельгия, Великобритания, Испания, Канада Франция), - об урегулировании взаимных финансовых и имуществен­ных претензий; о международном автомобильном сообщении, о международном воз­душном сообщении, о торговом судоходстве; о взаимной охране авторских прав, о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности; по вопросам гражданского процесса.

3) Многосторонние Соглашение о распределении всей собственности бывше­го Союза ССР за рубежом 1992. Конвенция ООН по морскому праву (г. Монтего-Бей, 1982, Конвенция, устанавливающая единообразный закон о пе­реводном и простом векселях, 1930 г + различные конвении о преревозках.

12. Проблемы унификации права в СНГ.

Идея сближения была названа уже в первых документах содружества. Сферы сближения названы в Соглашении о принципах сближения хозяйственного законодательства государств — участников Содружества (г. Бишкек, 1992 г.) и в Основных направлениях сближения национальных законодательств государств — учас­тников Содружества, принятых Межпарламентской Ассамб­леей. Стороны договорились проводить работу по сближению законодательства, регулиру­ющего хозяйственную деятельность, включая гражданское законодательство, законодательство об изобретениях, промышлен­ных образцах и товарных знаках, о предприятиях и предпри­нимательской деятельности, о порядке рассмотрения хозяй­ственных споров, об охране окружающей среды, о денежной, банковской системе и ценных бумагах, о финансах и налогах, внешнеэкономических отношениях. А Межпарламентская Ассамб­лея определила направления: 1) статус и общие условия деятельности предприятий и иных хозяйственных субъектов; 2)правовое обеспечение общих энергетических систем и ядерной энергии; 3)правовой режим межгосударственных транспортных систем; 4) условия межгосударственного движения товаров, финан­совых средств и общий порядок взаимных расчетов; 5) таможенные правила и тарифы; 6) основные условия перемещения рабочей силы и гарантии трудовых и социальных прав работников; 7) основные принципы рационального использования природ­ных ресурсов и экологической безопасности; 8) внешнеэкономическая деятельность, включая иностранные инвестиции и валютное регулирование; 9) изобретения, открытия, промышленные образцы и товар­ные знаки.

Формы деятельности: разработка общих принципов; выработка рекомендаций; орга­низация работы по подготовке проектов соглашений; проведе­ние переговоров и консультаций, создание комиссий; коорди­нация обмена информацией.

Договор о создании Экономического союза 1993 г. Цель : сближение действующего национального законодательства, согласование принятия новых национальных законодательных актов по эко­номическим вопросам.

Гармонизация законодательства рассматривается в Дого­воре между Российской Федерацией, Республикой Белорус­сия, Республикой Казахстан, Киргизской Республикой об уг­лублении интеграции в экономической и гуманитарной облас­тях как одна из основных целей интеграции.

Договор о Союзе Беларуси и России одной из целей Со­юза называет сближение национальных правовых систем, фор­мирование правовой системы Союза.

13. Значение судебной практики и обычаев в МЧП.

Судебная практика исходит из судебного прецедента. Под судебной практикой это взгляды судей на какой либо правовой вопрос , имеющий руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем, т.е. речь идет о совокупности норм, сформулированных в решениях судов. Эта система действует в большинстве стран Англосаксонской системы : Великобритания, Австралия, Канада, США, Новая Зеландия. И в этих странах судебная практика- основной источник МЧП. На основе обобщения были сделаны сборники прецедентов в области МЧП – в Великобритании курс Дайси по коллизионному праву, а в США – “Свод законов о конфликте законов”- 1934 г. был создан в Американском институте права, на основе трехтомного курса Биля и второй “Свод законов о конфликте законов”-1971г. Однако следует отметить, что так как Великобритания тесно сотрудничает с ЕС, это привело к увеличению роли законодательства как источника прва, поскольку потребовалось принять рад законов для принятия конвенций ЕС.

Однако не только страны англо-американской системы права признают судебную практику в качестве источника, некоторые страны с романо-германской системой причем не только в Европе, также признают практику. ( Франция, Германия, Япония), но это в случае пробелов в основном законодательстве.

В РФ давно затрагивался вопрос о признании практики источником права, однако пока в действующем законодательстве нормативный характер носят только решения Конституционного суда РФ в процессе толкования права. Часто это затрагивает и область МЧП. В 1998 г. Конституционный суд принял постановление по вопросам выплат пенсий гражданам выехавшим в другие страны. В 1999г. был поставлен вопрос о соответствии Конституции ряда положения закона “О культурных ценностях, перемещенных в СССР после 2 мировой войны и находящихся на территории СССР” и КСРФ принял решение о несоответствии некоторых пунктов

Конституции.

Таким образом, несмотря на то, что практика, не является источником права в РФ, она оказывает влияние на МЧП при толковании права.

Обычаи – сложившееся на практике правило поведения , за которым признается юридическая сила. Издавно играет огромную роль в международной торговле и торговом мореплавание. Лунц говорит, что “обычай только тогда является обязательным для государства, когда он освоен им, т.е.находится в действии на протяжении какого то периода ”.

Сборник ‘Инкотермс’- сборник сведений по ряду обычаев.Сейчас издается в Париже. МО часто возникают из различных ненормативных актов типа резолюций международных совещаний и организаций.

Россия исходит из того, что обычай принятый в РФ- источник МЧП. Так в Кодексе Торгового Мороплавания 1999 года установлено, что наряду с другими международными источниками действуют и признанные в РФ обычаи торгового мореплавания. В ГК приведен термин “обычаи делового оборота” и они фактически признаны вспомогательными источниками права.

В ряде стран огромное влияние имеют обычаи в области семейного , наследственного права и это связанно с религиозными традициями этих стран.

14. Национальный режим в аспекте МЧП.

НР – следует отнести к основным началам МЧП. Суть национального режима составляют равенство и не дискриминация. НР - основной правовой режим, опре­деляющий положение иностранцев и лиц без гражданства в стране пребывания.

Национальный режим означает приравнивание иностран­ных граждан и лиц без гражданства в правах и обязанностях к гражданам страны пребывания. В РФ этот принцип закреплен законодательно в Конституции – ч3 ст 62. “Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с российс­кими гражданами, кроме случаев, установленных федераль­ным законом или международным договором РФ.”

Из конституционного правила следует, что любое откло­нение от национального режима — будь то умаление прав иностранцев (лиц без гражданства) или их расширение по срав­нению с правами российских граждан — возможно лишь на основе федерального закона или международного договора РФ. Т.е. законодательство субъектов не может вводить свои ограничения для иностранцев. В новой конституции кстати принцип Национального режима сформулирован шире чем в прошлой, т.к. теперь он распространяется и на лиц без гражданства.

Тем не менее некоторые отличия всеже существуют: Из ст. 25 Международного пакта о гражданских и по­литических правах следует, что лишь гражданин вправе при­нимать участие в ведении государственных дел, как непос­редственно, так и через посредство свободно выбранных пред­ставителей, допускаться в своей стране к государственной службе. Только граждане Российской Федерации могут быть государственными служащими, сотрудниками ор­ганов внутренних дел, поступить на службу в милицию, в орга­ны налоговой полиции , работать судьей, прокурором, сле­дователем, государственным «нотариусом. Законодательство Российской Федерации ограничивает для иностранных граждан возможность входить в экипаж морского судна и летный экипаж гражданского воздушного судна РФ.

В МЧП этот принцип применяется наиболее широко, ГК РФ говорит, что правила устанавливаемые законодательством , применяются и к отношениям с участием иностранных граждан, лиц, без гражданства , а также иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено ФЗ.

О нем упоминается в: 1) Закон об инвестиционной деятельности в РФ, 2) Закон об авторском праве и смежных правах, 3) Минская конвенция 1993г.

15. Наибольшее благоприятствование в МЧП. Российская договорная практика.

Один из режимов определяющих правовое положение иностранцев – НБ. Содержание режима: предоставление одним государством другому государству обращения не ме­нее благоприятного, чем то, которое было распространено первым государством на любое другое (наиболее благоприятствуемое) государство. . Речь идет о "наилучших пре­имуществах, привилегиях, иммунитетах, возможностях, льго­тах, освобождениях от повинностей и т. д., которые бенефици­рующее государство предоставляет третьим государствам.

Режим наибольшего благоприятствования предоставляет­ся на основе международных договоров, связывающих их участников на условиях взаимности. Источниками соответствующих норм являются преимущественно договоры о торгово-экономическом сотруд­ничестве, о торговле и мореплавании, о взаимной защите капиталовложений.

1) Соглашение о партнерстве и сотрудничестве между Е сообществами и их государствами-членами с одной стороны и РФ с другой ( 1994 г.о. Корфу)- в силу его стороны договорились о взаимном доступе на рынки на основе режима НБ. Но при этом существует и изъятие из этого режима, т.е. исключение из данного Соглашения следовало, что РФ может оказывать большее содействие странам СНГ.

2) В 1990 г. Было заключено соглашение с США о торговых отношениях и соответственно о режиме НБ.

3) По Соглашению о торговле и экономическом сотрудниче­стве между Российской Федерацией и Швейцарской Конфеде­рацией 1994 г. Стороны предоставили друг другу режим наибо­лее благоприятствуемой нации в том, что касается таможен­ных пошлин и всякого рода сборов, налагаемых на ввозимые и вывозимые товары.

4) Комиссией международного права ООН разработан Про­ект статей о клаузулах о наиболее благоприятствуемой нации.Суть в обязательстве государства предоставить другому государству режим наиболее благоприятствоемуй нации в определенной сфере отношений.

Выполнение договорных положений о режиме наиболь­шего благоприятствования обеспечивается как в результате их непосредственного применения, так и путем принятия в необходимых случаях на их основе внутренних актов. К числу их в Российской Федерации относятся Закон РФ "О таможен­ном тарифе"3, ряд указов Президента РФ, так российским законодательством опре­деляются предельные ставки ввозных таможенных пошлин, применяемые к товарам, происходящим из стран, в торгово-политических отношениях с которыми Российская Федерация применяет режим наиболее благоприятствуемой нации.

В целом договорная практика РФ в торговых отношениях исходит из принципа НБ, а не национального режима.

16. Понятия и виды коллизионных норм.

Коллизионная норма указывает, право какого государства подлежит применению (является применимым) к данному правоотношению.

Существуют 2 особенности: 1) коллизионная норма- норма отсылочного характера, она сама не дает ответ на наличие прав и обязанностей сторон правоотношения, ею можно руководствоваться только вместе с материально-правовыми нормами. 2) как норма отсылочная, она применяется только вместе с теми материальными частноправовы­ми нормами, к которым отсылает.

Структура: Она состоит из двух элементов: объе­ма и привязки. Объем — это указание вида частного правоотношения с иностранным элементом; привязка— это указание на право, подле­жащее применению к данному правоотношению типы привязок: ( 1.закон гражданства лица 2. закон места жительства лица 3. личный закон юридического лица 4. закон места нахождения вещи 5. закон места совершения акта 6. закон места заключения договора 7. закон места исполнения договора 8. закон места совершения правонарушения 9 закон флага- в области торгового мореплавания, 10. закон страны где осуществляется работа – в области трудового права 11. закон продавца- в области купли-продажи.).+ третий элемент санкция находится в материальных нормах.

Например, согласно п. 1 ст. 1224 ГК: «Отношения по наследова­нию определяются по праву страны, где наследодатель имел послед­нее место жительства, если иное не предусмотренно настоящей статьей». Данная статья не устанавливает права и обязанности участ­ников наследственных отношений, а отсылает к праву государства по­стоянного места жительства наследодателя. Это-коллизионная норма, она состоит из двух элементов: объема — «отношения по на­следованию» и привязки — «определяются по праву страны, где на­следодатель имел последнее место жительства, если иное не преду­смотрено настоящей статьей».

Виды коллизий: 1) могут быть установлены национальным правом и международным правом, сфера применения последних шире. 2) диспозитивного и императивного характера. При диспозитивных нормах от них можно отступать и стороны могут договориться о применении другого права нежели указано в коллизионных нормах. 3) односторонние и двусторонние( преобладание двусторонних норм характерно для 3 части ГК) первые определяют применение только своего права а вторые + другого национального права. 4) в зависимости от количества привязок делятся на однозначные и кумулятивные , в последнем случае создается более благоприятная система при которой лицо может ссылаться на право страны , законодательство которой более благоприятно для него.

Например ГК в отношении формы сделки- форма сделки подсиняется праву места совершения сделки, но сделка совершенная заграницей не может быть признана недействительной, если соблюдены все требования российского права. – это и есть гибкая система коллизионных привязок.

17. Ограничение действия коллизионных норм посредствам оговорки о “публичном порядке”.

Назначение оговорки — ограничить действие собственной коллизионной нормы, исключив применение иностранного закона, несовме­стимое с публичным порядком страны суда. Страховочный ха­рактер оговорки связан с неопределенностью круга законов, к которым отсылает коллизионная норма. Своим развитием оговора обязана Французскому ГК 1804 г. – “нельзя нарушать частными соглашениями законов , затрагивающих общественный порядок и нравы”. + Нью-Йоркская конвенция 1958 г.

Оговорка о публичном порядке не поддается сколько-ни­будь точному определению, крайняя неопределенность, именно это и есть основной характерной особенностью оговорки. Именно это дало право в свое время зарубежным странам не признавать дела касающиеся национализации и не применять советское право в силу серьезных отличий. В настоящее время есть возможность неприменения иностранного права, однако в нашей стране к ней относятся довольно осторожно, потому как так можно свести на нем все МЧП. И даже наличие принципиальной разницы между национальным правом и правом другой страны не дает повод к применению оговорки, закон должен именно нарушать правопорядок. Отказ от зарубежного права не может основываться на различии в идеологии, экономике и. т.д. (приводится пример с полигамным браком, Франция признает алименты за детьми от полигамного брака, если он нормально заключен в стране, где подобный брак разрешен, хотя во Франции понятие полигамного брака отсутствует).

Несмотря на то, что на практике судебные и арбитражные органы стараются избегать подобной оговорки, а к внешнеторговым отношениям она вообще никогда не применялась, однако в случае отмены иностранного законодательства применяется соответствующая норма российского законодательства.

Подобная оговора носит исключительный характер.

19. Установление содержания иностранного права

Три основных вопроса: 1) кто должен устанавливать содержание иностранного права, 2) как установить его содержание 3) какие юридические последствия возникнут, если содержа­ние иностранного права не будет установлена

1. Правоприменительный процесс построен на постулате, согласно которому судья и другой правоприменительный орган знает свое право и его применяет. Но иностранное право судья не знает и не должен знать. В РФ исходят из следующей концепции:: а) суд по должности обязан применить ино­странное право; б) суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписании (норм права); в) из первых двух положений логически следует, что суд по должности обязан установить содержание применяемого права. В п. 1 ст. 1191 это прямо за­креплено: «При применении иностранного права суд... устанавливает содержание его норм...» Такой подход характерен для стран континентального права.

Вместе с тем закон разрешает сторонам представить документы, под­тверждающие содержание соответствующих норм иностранного права. Но, во-первых, стороны не обязаны это делать, во-вторых, конечная оценка и осознание содержания норм иностранного права является обязанностью суда.

Несколько иной подход к установлению содержания иностранного права предусмотрен в абз. 3 этого же пункта для требований, связанных с осуществлением предпринимательской де­ятельности. По таким делам бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны. При этом суд сохраняет за собой право оценить представленные доказательства. Обратим внимание, что данное правило сформулировано диспозитивно: суд может обязать стороны представить доказательст­ва, но не обязан это делать.

Страны англо-американского права исходят из принципиально иного отношения к иностранному праву и по-иному решают вопрос о том, кто обязан устанавливать его содержание.

Согласно англо-американской доктрине и практике суд применяет только свое собственное право, но он может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. При этом иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактическими обстоятельствами выступает в качестве доказательства по делу.

Все доказательства, связанные с содержанием норм иностранного права, под действием которых воз­никло спорное субъективное право, обязана представить заинтересо­ванная сторона. Суд лишь оценивает представленные сторонами доказательства. Согласно классической английской доктрине, «единственным законом, применяемым судьей, является закон места рассмотрения дела (lex fori). Если вопрос об иностранном праве не поднимается заинтересованной стороной, суд решает дело на основе английского права, даже когда дело связано исключительно с каким-либо иностранным государством.

2. В п. 2 ст. 1191 ГК дан примерный перечень организаций которые могут оказать содействие суду.

Это — Минис­терство юстиции РФ, иные компетентные органы или организации в России и за границей. Кроме того, суд может привлечь экспертов, воспользоваться, например, помощью научно-исследовательских уч­реждений, дипломатических и консульских представительств за ру­бежом.

Минюст может в установ­ленном порядке запросить такие сведения от учреждения юстиции иностранного государства, что является одной из функций Минюста.

Значительную роль в решении этой проблемы играют договоры об указании правовой помощи. в которые часто включаются правила предоставления информации, касающейся действующего права. В соответствии с ними учреждения юстиции оказывают помощь в разъяснении норм внутреннего права.

В 1968 г. под эгидой Совета Европы была заключена Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства. Она предусматривает специальный механизм, призванный об­легчить процесс установления содержания иностранного права. Каж­дое договаривающееся государство создает на своей территории Спе­циальный орган (его обязанности могут быть возложены на любую существующую организацию). В случае необходимости суды одного государства обращаются в Специальный орган другого государства за информацией о его праве. Специальный орган либо сам готовит ответ, либо передает запрос в другой официальный орган, компетентный от­ветить на поставленные вопросы. Информация передается безвоз­мездно. Россия участвует в Конвенции с 13 мая 1991 г.

3. Последний вопрос, связанный с установлением содержания ино­странного права: какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено? В соответствии с общим правилом применяется собственное право.

20. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства

Проблема обратной отсылки (собирательный термин, включающий и отсылку к праву третьего государства) стала обсуждаться в доктрине международного частного права с XIX в. Но до сих пор она не решена однозначно. Не существует единого подхода в законодательстве и в судебной практике разных государств, нет единой точки зре­ния и в теории даже в рамках одного государства. В российской практике впервые проблема обратной отсылки решена законодательно в новом разд. VI ГК (ст. 1190).

Суть обратной отсылки: коллизионное право страны А отсылает к праву страны Б, а коллизионное право страны Б отсылает к праву страны А. Суть отсылки к праву третьего гос-ва: коллизионное право страны А отсылает к праву страны Б, а коллизионное право страны Б отсылает к праву страны В.

Причины возникновения обратной отсылки две: первая — коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутреннего права каждого государства; отсюда — подлежащее применению иностранное право представляет собой единую систему, куда входят и коллизионные нормы этого иностранного права. Вторая: коллизионные нормы разных государств по-разному решают вопрос выбора права для регулирования однородных частноправовых отношений. Таким образом возникает коллизия коллизий.

Коллизии- двух видов: положительные коллизии и отрицательные коллизии. Положительные коллизии означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом как предмет регулирования своего собственного права.

Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривает его как «свое», считая, что оно должно регулироваться иностранным правом На отрицательных колли­зиях возник институт обратной отсылки.

Выходы: 1) не обращать внимания на существование данной проблемы и решать возникающие вопросы строго в соответствии со своими коллизионными нормами 2) найти возможности учитывать иностранные коллизионные 3) гипотетически- создание единого коллизионного права всех гос-в

Австрия, Польша – применение отсылки и обратной и к праву третьих гос-в

Венгрия, Испания – только обратная отсылка

Бразилия, Греция – не признается обратная отсылка

РФ – промежуточный вариант: возможно применение только обратной отсылки, т.е. отсылки к российскому праву, и только по ограниченному кругу гражданско-правовых отношений.

«Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица» (правоспособность, дееспособность и т.д.)

Россия является участницей международных договоров, д которых содержатся правила об обратной отсылке. Так, Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г., устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является националь­ный закон лица, добавляет: если национальный закон отсылает к за­кону другой страны, то применяется этот последний закон (ст. 2). Следовательно, предписывается применение как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей страны. Поскольку нормы международ­ного договора имеют преимущественное применение, то при выборе права, компетентного решить вопрос о способности лица обязываться по векселю, российский суд обязан применять как обратную отсылку, так и отсылку к праву третьего государства

В сфере договорных обязательств международного характера обратная отсылка, как правило, не применяется – принцип «автономии воли».

21. Взаимность

Категория взаимности играет заметную роль в международном частном праве. Особенно велика ее роль при определении правового положения иностранных физических и юридических лиц, при правовом регулировании иностранных инвестиций, отношений, связанных с интеллектуальной собственностью, а также в сфере международного гражданского и арбитражного процесса.

Вместе с тем взаимность играет и более общую, принципиальную роль в международном частном праве, связанную с признанием и применением иностранного права. Вопрос стоит так: должны ли российские суды признавать и применять иностранное право, если в этом иностранном государстве не признается и не применяется российское право? Иначе говоря, является ли наличие взаимности обязательным условием применения иностранного права, или иностранное право применяется в силу юридически обязательного предписания отечественной коллизионной нормы?

Уважительное отношение к иностранному праву, его признание и применение, бесспорно, способствуют обеспечению применения собственных законов иностранными судами. И в этом плане взаимность играет важную роль в стимулировании государства к применению ино­странного права. Но это реальное, фактическое положение дел. С точки "же зрения права юридическая обязательность законов не должна зависеть от взаимности. Такая позиция преобладает в теории и практике международного частного права.

Впервые в российское международное частное право включена специальная ст. 1189 ГК, регламентирующая действие взаимности в качестве общего начала нашего права, которое должно соблюдаться при разрешении любой коллизии права в сфере гражданско-правовых отношений международного характера, согласно которой: 1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо, от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого типа российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом Российской Федерации. 2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное.

Таким образом, можно сформулировать три взаимосвязанные правила, определяющие принципиальное отношение к взаимности в российском международном частном праве: (I) применение иностранного закона не зависит от взаимности (это правило можно рассматривать как принцип международного частного права);(2) соблюдение взаимности может быть предусмотрено отдельными законами, и тогда норма иностранного права должна применяться только при наличии взаимности; (3) если применение нормы иностранного права поставлено в зависимость от взаимности, считается, что взаимность существует до тех пор, пока не будет доказано обратное (презумпция наличия взаимности)

Нельзя не отметить, что не решен вопрос, кто будет доказывать отсутствие взаимности в иностранном государстве. Например, в венгерском Законе о международном частном праве 1979 г., в котором тоже презумируется наличие взаимности, пока не будет доказано обратное, содержится правило, имеющее серьезное практическое значе­ние: если требуется взаимность, то о ее существовании или об ее отсутствии министр юстиции выдает обязательную для правоприменительного органа справку.

22. Понятие и критерии определения личного статута юридических лиц

Участие юридических лиц в транс­граничных гражданско-правовых отношениях порождает целый ряд правовых вопросов, связанных с правовым статусом иностранного юридического лица.

Классическая доктрина МЧП. Национальность юр. лица – принадлежность юр. лица определенному государству. Право этого гос-ва компетентно ответить на весь круг вопросов, связанных с правосубъектностью юридического лица. Такое право получило название - личный статут юридического лица — lex societatis. Для оп­ределения национальности в международном частном праве были раз­работаны несколько доктрин: 1) доктрина оседлости, по которой юри­дическое лицо принадлежит тому государству, где находится его правление, административный центр (применяется преимущественно в странах континентальной Европы) 2) доктрина инкорпорации, по ко­торой юридическое лицо принадлежит тому государству, где оно созда­но (преимущественно страны англо-американского права) 3) доктрина, по которой юридическое лицо принадлежит тому государству, где осуществляется его основная хозяйственная дея­тельность (ее восприняли развивающиеся страны).

Таким образом, классическая схема определения правового поло­жения иностранного юридического лица выглядит следующим образом: личный закон (статут) юридического лица является правом, компетентным решать все вопросы, связанные с его правосубъектностью; личный закон определяется национальностью юридического лица; национальность определяется либо по месту оседлости, либо по месту учреждения, либо по месту основной хозяйственной деятельности.

Как видим, в основе доктрин национальности лежит определен­ный формальный критерий, который очень часто не в состоянии рас­крыть действительную принадлежность юридического лица опреде­ленному государству: какова национальность юридического лица, зарегистрированного в одном государстве, административный центр которого находится в другом государстве, а хозяйственная деятель­ность осуществляется на территории ряда других государств? Ясно, что ни одна указанная доктрина не в состоянии ответить на этот во­прос.

Современная законодательная практика разных государств пошла по пути отделения личного закона (статута) юридического лица от его национальности. Критерии, обоснованные доктриной с целью опреде­ления принадлежности юридического лица определенному государст­ву, превратились в коллизионные привязки. Как любые коллизион­ные привязки, они основаны на формальных критериях. Как любые коллизионные привязки, они решают только один, коллизионный во­прос: право какого государства подлежит применению для определе­ния правового положения юридического лица.

Таким образом, в настоящее время основной правовой категорией, используемой для определения правового положения юридического лица, является личный закон (статут) юридического лица, который устанавливается на основе одного из трех коллизионных критериев: места учреждения юридического лица, места нахождения центрально­го органа управления, места основной хозяйственной деятельности. При этом личный закон юридического лица не связывается с его на­циональностью.

Однако это не означает, что проблема национальности юридичес­ких лиц в международном частном праве перестала существовать. Иностранные юридические лица, как и физические, находятся под двойным правовым подчинением: праву государства, которое является личным законом и праву государства, на тер­ритории которого они осуществляют основную деятельность. При этом иностранным юридическим лицам, как и физическим, предоставляется национальный режим, но предоставляя национальный режим, государства предусматривают либо определенные ограничения, либо определенные льготы для иностранных юридических лиц (в области инвестирования, приватизации, землепользования, налого­обложения и т.д.). В таких случаях необходимо четко отграничивать «свои», национальные, юридические лица от «чужих», иностранных, для чего используется категория национальности, т.е. государствен­ной принадлежности юридического лица.