3. Объём правоспособности в той стране, где осуществляется деятельность:

(?) относится ли к МЧП – ведь не коллизионного вопроса, т.к. всё уже решено: сначал смотрим на личный закон, затем смотрим требования страны деятельности (например, по личному закону нужно создать филиал или представительство, а стран деятельности не требует => всё равно нужно) (Лунц, Вольф, Раппе).

Перетерский, Богуславский считают вопросом МЧП.

В развитых странах не регулируется почти, т.к. не боятся иностранных инвесторов.

В развивающихся странах много норм, т.к. нужно защитится от иностранных инвесторов (в т.ч. и РФ).

ст. 62 Конституции

п.1 ст. 2 ГК – национальный режим, если иное не предусмотрено законом.

ст. 4 ФЗ «Об иностранных инвестициях» - требования к исключениям из режима: требуется для защиты конституционного строя, обороны, безопасности, правопорядка и нравственности.

Формы присутствия иностранного инвестора на чужой территории (4 формы):

1) представительство (representative office) (редко, т.к. не может осуществлять основную деятельность, только заключаеть договор, рекламиовать, переговоры, сбор информации о рынке, но не торговорать и оказывать услуги): – в СССР различался филиал и представительства => все, кто пришёл до 1999 года в РФ в форме представительства, хотя д.б. филиал. До сих пор не все переакрредитовались, т.к. нет процедуры переаккредитации. Нужно закрывать представительство и открывать филиал.

2) филиал - ФЗ «Об иностранных инвестициях» 1999 г. – процедура аккредитации филиала. Облегчённая процедура найма высококвалифицированных специалистов (не нужна квота + легче технически осуществить).

3) российское ЮЛ с иностранными инвестициями => дочерняя компания иностранного инвестора, но организационно-правовая форма по стране инкорпорации.

У Китая очень жёсткий Закон 1979 – только разрешительный порядок. В Греции тоже.

В Австралии разрешительный порядок зависит от размер уставного капитала, в Финляндии от размера доли в уставном капитале.

В РФ с 1987-1991 года – отдельная организационно-правовая форма (предприятие с иностранными инвестициями).

1991-1999 Потом отменили отдельноу организацонно-правову форму, но особая процедура порядок регистрации (отдельный реестр, вел Минфин, потом МВС потом Минэкономкик) и особые требования были в зак-ве.

В 1999 году специфика пропала => не считается иностранным ЮЛ. Но есть специфика для лицензируемых видов деятельности (банки, страховые).

Особенности:

1.«Дедушкина оговорка»

2. Стратегические инвестиции под контролем ФАС

3. Страховая деятельность только в форме российского ЮЛ (т.е. не подойдёт даже филиал и представительство => с вступлением в ВТО разрешат филиалам).

4. Банковская деятельность только в форме российского ЮЛ (раньше был филиал, теперь нельзя).

4) Простое осуществление деятельности без формализации присутствия

Просто представитель ЮЛ, снимает офис и ведёт деятельность => по ГП нет обязанности формализовать присутствие.

Особенности будут в налоговом зак-ве, т.к. будет постоянное представительство – нужно встать на налоговый учёт.

Изъятия из национального режима

1) ОГРАНИЧИВАЮЩЕГО ХАРАКТЕРА (у иностранцев нет, а русских есть).

А. запрет некоторых видов деятельности для иностранных инвесторов (в Индии, Африке и РФ):

а) контроль гос-ва за сделками иностранцев с ЮЛ, осуществляемыми стратегическую деятельность ФЗ «О стратегах» 2007, иностранец не м.б. недропользователем (ФЗ «Недрах»), в остальных 41 видах деятельности может, т.е. всего 42 вида деятельности. С какого момента стртег? – с момента лицензии, с момента занятия деятельности, с момента регистрации.

б) страховая и банковская деятельность (без создания ЮЛ не могут)

в) лиценизия на гостайну

г) не м.б. учредителями теле- и видеопрограмм

д) лицензии и деятельность, регулируемая СРО => инострацы de jure могут, но часто в подзаконных актках установлены формальные критерии, которые иностранец выполнить не может (например, требуют выписку из ЕГРП => иностранный филиал не может. 5 лет назад был пик борьбы с формализмом – ссылались на ст. 62 Конституции)

Б. max порог участия в капитале местных ЮЛ

Например, Швеция – не 60% уставного капитла недропользователя должны иметь шведы.

В Воздушном Кодексе сказано, что более иностранцам нельзя чем 49% в уставе авиационных предприятий => примитивно (в ФЗ «О стртатегах» очень подробно про прямой и косвенный контроль).

В ФЗ «О с/х предприятиях» похожая норма => обход через дочку, суды придерживаются формализма => прзнают данный трюк законным.

ФЗ «О об организации страхового дела» - в страховых организация не более 49%.

ФЗ «О СМИ» - запрет более 50% в СМИ, вещающем на более чем половину субъектов.

Разные методы контроля:

а) в ВК, в ФЗ «О СМИ» => просто запрет => нарушение (?) по какой статье признавать сделку недействительной 168 (противоречие закону) или 169 ГК (противоречие основам правопорядка и нравственности) (по 169 ГК санкции строже, т.к. есть конфискация, в проекте ГК хотят убрать).

б) согласие ФАС, напрмер для статегов.

Что понимается под контролем?

Единого подхода нет.

Есть ВК, ФЗ «О СМИ», ФЗ «Об обороте с/х земель» - одно звено контроля (прямой), т.е. нет косвенный форм контроля => легко обходить через надстройку ещё одного звена контроля.

ФЗ «О стратегах» => более подробное регулирование: прямой контроль и косвенный контроль. Даже если инвестор входит в группу контроля, то вся группа является инвестором (изначально была проблема: какая-нибудь сбытовая дочки за рубежом делает всю группу иностранным инвестором => большинство дел квази-иностранные, Газпром и Роснефть совершалисделки без согласования с ФАС с нарушение ФЗ о стратегах. В итоге изменили: сделка между лицами, контролируемые российскими налоговым резидентом => почему между? => Путин сказал, забыли переспросить).

Депозитарные расписки – производные финансовые инструменты, ЦБ на акции российских компаний => тоже учитывается для контроля, т.к. формально владельцы не акционеры, но могут контролировать. Контролируются, когда бак депозитарй выпускает данные расписки.

В. Фиксированные квоты для иностранного инвестора на рынок (у нас в РФ 1,5 квоты)

1ая квота – для страховго рынка: берётся любое участие иностранного инвестора в страховых организациях РФ => max квота 25% => сейчас где-то 17%. Согласуется каждая сделка, чтобы не превысить данную квоту.

2ая квота – для банковского рынка – в ФЗ «О банка и банковской деятельности» => пока не установлена.

Г. Запрет на перевод прибыли за границу

Сейчас в РФ не закреплён, достаочно редко устанавливается.

В Аргентине max 12% от прибыли=> принудительное реинвестирование.

Д. Требование к участию в органах национальных субъектов

В Швейцарии большинство СД д.б. швейцарцами.

В Японии – главой компании м.б. только японцы.

Финляндия – в СД не более 1/3 не финнов, и то только с согласия госоргана.

В РФ – если компания имеет доступ к гостайне, т ЕИО должен иметь допуск к гостайне (у ТНК-BP возникли проблемы, т.к. на практике дают только россиянам, иностранцам - только если есть договор между гос-вами об обмене гостайнами, которых на практике нет).

Е. Требование об использовании национальных трудовых и материальных ресурсов

Участник соглашения о разделе продукции 80% россияне + не менее 70% материалов и оборудования д.б. российскими (ФЗ «О разделе продукции» => на практике нет ни одного соглашения о разделе продукции).

Для промышленной сборки автомобилей => ввоз, договор о промышленной сборке с государством.

2) СТИМУЛИРУЮЩЕГА ХАРАКТЕРА (у русских нет, а иностранцев есть):

А. Налоговые льготы – в РФ сейчас нет льгот для иностранцев.

Б. Таможенные льготы – в РФ сейчас нет льгот для иностранцев. Освобождение от ввозной пошлины высокотехнологического оборудования для вноса в уставный капитал.

В. Стабилизационная защита для иностранных инвесторов – «дедушкина оговорка», ипользование старого зак-ва в определённый период после изменения (чтобы не было ситуаций, когда инвестор вложился в проект, а потом РФ поменяла зак-во в худшую сторону). 431 ГК – если закон поменяли после заключения договора, то договор не меняется, если в законе это прямоне предусмотрено.

Указ Президента «О совершенствование работы с иностранными инвестициям» 1996 – стабилизационный период в 3 года => не детализирован, мало применяется.

а) Президиум ВАС 1996 г.: Указ Президнета сформулирован так, что применяется к условиям функционирования на территории РФ (лицензии, сертификаты и т.д.), но к налогам и таможенным пошлинам стабилизационная защита не применяется.

б) ФЗ «Об иностранных инвестициях» 1999 г. – ст.9 если приоритетный инвестиционный проект, то в течение срока окупаемости действует стабилизационная оговорка, в т.ч. распространяется и на налоги и таможенные сборы => нужно было принять 3 подзаконных НПА (чтобы определить что такое приоритетный проект, что такое ухудшение и что такое срок окупаемости) => опять же не применяется. Президент отклонял проект данного ФЗ в 1998 по причине того, что из-за оговорки будет слишком много режимов для каждого ЮЛ => ИСП органы не справятся, но в итоге подписал.

Есть Постановление Правительства РФ «О приоритетных инвестиционных проектах» => не связано со ст. 9 ФЗ 1999.

в) ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» => тоже есть стабилизационная оговорка. Но нет соглашений о раделе продукции => тоже не применяется.

г) ИП Президиума ВАС 58 – иностранный ивестор сказал, что повышенная экспортная пошлина несправелива => ВАС говорит, что нужно предоставить защиту, сославшись на сложишейся в мировой практике принцип защиты.

Иностранный инвестор

Иностранниый инвестор в РФ – лицо, зарегистрированное за рубежом (по ФЗ «Об иностранных инвестициях») => lex incorporalis.

В Европе смотрят на реальное управление => откуда управляется.

Виды инвестиций:

1. Прямая инвестиция => вложение в уставный капитал (долгосрочные, т.е. в целях реального влияния)

2. Портфельная инвестиция => приобретение ЦБ (т.е. ради разницы в цене).

ФЗ «Об иностранных инвестициях»:

Прямая инвестиция:

1) приобретение 10% в уставном капитале (т.е. даже если купил и продал сразу же, всё равно прямая инвестиция)

2) взнос основного капитала в фонд филиала;

3) лизинг обрудования на сумму не менее 1 млн. рублей (? тоже станно).

Оффшорная компания – компания, зарегистрированная на территории с 2умя признаками (теоретическое определение):

1) льготный налоговый режим

2) льготный режим в части раскрытия информации

Где встречается термин:

ФЗ «Об АО»

ст. 32 ФЗ «О защите конкуренции» => требования о подробном раскрытии

ст. 284 НК

Приказ Минфина № 108-н => перечень юрисдикций – оффшоров (Бермуды, BVI, Джерси и т.д. – раньше был Кипр, но потом исключили).

В чём смысл становиться оффшором для юрисдикции?

Во всех оффшорах слабая экономика => налогов и так не получат т.к. нет крупных налогоплательщиков => за счёт единовременных регистрационных сборов нужно пополнить бюджет (в основном в бюджете 2 источника дохода: туризм + регистрационные сборы с ЮЛ).

Выплата дивидентов облагаетя ставкой 0% в РФ от дочки – материнской компании, если обе в РФ + 1 год с момента… => смысл в том, чтобы оставались в РФ, т.к. на Кипре придётся уплатить 5%. НО в РФ нет 2ого признака – льгот по раскрытию информации.

Изменения в ст. 51, 53 ГК если уходишь в оффшор, то нужно задепонировать информацию. До депонирования информации – солидарная ответственность директоров. После депонировании включается ст. 1202 ГК => требования об ответственности лиц, дающих обязательные указания: по выбору истца (по РФ или оффшору) => не приняли.