Класифікація юридичних фактів

Усі численні юридичні факти в цивільному праві класифіковано залежно від їх індивідуальних особливостей, що дає змогу більш вільно орієнтуватися серед великої кількості юридичних фактів і чіткіше відмежовувати їх один від одного. Це, в свою чергу, сприяє правильному застосуванню цивільного законодавства суб'єктами цивільного права та правоохоронними органами. Класифікацію юридичних фактів розроблено на підставі певних критеріїв. Традиційно юридичні факти поділяються за ознаками залежності від волі суб'єктів на події та дії. До подій належать обставини, перебіг яких не залежить від волі людини (стихійне лихо, народження і смерть людини тощо.). Дії відбуваються за волею суб'єктів — фізичних і юридичних осіб. До них належить більшість юридичних фактів (укладення договору, виконання зобов'язання, створення твору, прийняття спадщини тощо).

Як уже було зазначено події — явища реальної дійсності, що відбуваються незалежно від волі особи. Наприклад, така подія, як сильний землетрус, є юридичним фактом, що породжує право страхувальника жилого будинку на отримання страхового відшкодування, тобто право на компенсацію шкоди, що виникла внаслідок зруйнування будинку через цей землетрус. Така подія, як смерть людини, може спричинити численні правові наслідки, включаючи правовідносини зі спадкування майна.

Проте не можна заперечувати вольового походження подій у всіх випадках. Юридична подія може виникнути і внаслідок дії особи. Залежно від того, зумовлено виникнення події волею особи чи ні, їх поділяють на абсолютні та відносні. Абсолютні події — такі явища, виникнення і розвиток яких не пов'язаний з вольовою діяльністю суб'єктів. До них належать стихійні лиха (повінь, землетрус, снігові замети, інші природні явища), перебіг часу тощо. Відносні події — це такі явища, які виникають за волею суб'єктів, але розвиваються і проходять незалежно від їх волі. Наприклад, настання смерті внаслідок заподіяння тілесних ушкоджень. Отже, відносна подія відрізняється від дії не стільки характером її виникнення, скільки характером розвитку процесу цих явищ. Події набувають юридичного значення тому, що з їх настанням закон пов'язує певні правові наслідки.

Наближені до відносних подій такі юридичні факти, як строки. Строками називають відрізки часу, що мають свій початок, встановлену тривалість перебігу і закінчення. Строки — це об'єктивна категорія, яка не залежить від волі і діяльності суб'єктів цивільних правовідносин, що не можуть зупинити перебіг часу, протиставивши йому свою діяльність. Разом з тим строк не є особливим юридичним фактом, що існує поряд з подіями і діями. Він належить до відносних подій, оскільки, розглядаючи строки, не можна взагалі заперечувати діяльність осіб. Строки є вольовими за походженням, бо вони та їх межі встановлюються нормами цивільного законодавства, угодою сторін, судом1. Строки відіграють самостійну і багатогранну роль у механізмі цивільно-правового регулювання суспільних відносин. В одних випадках настання або закінчення строку автоматично породжує, змінює або припиняє цивільні права та обов'язки (наприклад, строк охорони суміжних прав призупиняється за одним лише фактом перебігу 50 років з дня першої фіксації виконання або постановки, першого видання фонограми, першої передачі в ефір тощо), в інших — настання або закінчення строку спричинює цивільно-правові наслідки у сукупності з певною поведінкою суб'єктів (наприклад, прострочення виконання зобов'язання може стати підставою покладення відповідальності за наявності винних дій боржника або кредитора).

З настанням або закінченням строку норми цивільного законодавства пов'язують настання юридичних наслідків, залежно від яких строки поділяються на правопороджуючі, правозмінюючі, правозупиняючі та правовідновлюючі.

Дії, залежно від того, чи відповідають вони вимогам закону, інших нормативних актів та умовам договору або ж порушують їх, поділяються на правомірні і неправомірні. Неправомірні — це дії, які порушують положення законів, інших нормативних актів і принципів права. До неправомірних дій, що породжують цивільні правовідносини, можна віднести: завдання шкоди (збитку); порушення договірних зобов'язань;

безпідставне збагачення; дії, здійснені як угоди, що визнані недійсними; дії, що порушують виключні права авторів творів науки, літератури, мистецтва тощо. Наслідком здійснення неправомірних дій є настання цивільно-правової відповідальності, хоч воля правопорушника не була спрямована на настання цих правових наслідків. Вони настають внаслідок положення закону. Неправомірні дії можна поділити на цивільні правопорушення і злочини. Останні тягнуть за собою кримінальне покарання, але водночас у цивільному порядку породжують обов'язки з відшкодування шкоди, завданої особі громадянина або його майну.

Правомірні дії — це дії, що відповідають вимогам законів, інших правових актів та принципів права. Правомірні дії, в свою чергу, поділяються на юридичні акти та юридичні вчинки. Юридичні акти — правомірні дії суб'єктів, метою яких є виникнення, зміна або припинення цивільних правовідносин, тобто спрямовані на досягнення правових наслідків. До юридичних актів належать угоди, адміністративні акти (акти державних органів та органів місцевого самоврядування), рішення суду.

Основним, видом цивільно-правових юридичних актів є угоди — вольові дії юридичної або фізичної особи, спрямовані на досягнення певного правового результату. Так, укладаючи угоди поставки, суб'єкт намагається набути права власності на гроші або партію товару. Підставою виникнення, зміни або припинення цивільних правовідносин можуть бути і односторонні угоди, коли для їх змісту достатньо виявлення волі однієї сторони (скасування довіреності особою, яка її видала; ч. 1. ст. 69 ЦК України).

Адміністративні акти завжди здійснюються з наміром спричинити відповідні адміністративно-правові наслідки. Тому більшість адміністративних актів є підставою адміністративних правовідносин і не належать до числа цивільно-правових юридичних актів. Але деякі адміністративні акти приймають з метою викликати як адміністративно-правові, так і цивільно-правові наслідки. Одні адміністративні акти передують виникненню цивільних правовідносин (наприклад, здійсненню опікуном угоди з відчуження майна підопічного має передувати дозвіл на здійснення такої угоди органом опіки і піклування), інші адміністративні акти породжують цивільні правовідносини (видача ордеру на жиле приміщення зобов'язує житлово-експлуатаційну організацію укласти з особою, яка отримала ордер, договір найму жилого приміщення). Адміністративні акти можуть спричинити також припинення цивільних правовідносин.

В історії нашої держави за існування державного централізованого регулювання економіки на формування змісту цивільно-правових відносин значний вплив мали планові акти з розподілу товарів і продукції тощо, що є різновидом адміністративних актів. В умовах ринкової економіки підставою виникнення цивільних прав і свобод виступають якісно інші акти. Так, одним з основних засобів упорядкування ринкових відносин є ліцензування окремих видів підприємницької діяльності. Видача державними органами або органом місцевого самоврядування будь-якому суб'єктові права ліцензії означає надання йому права здійснювати певні види діяльності (наприклад, надання юридичних, банківських, аудиторських послуг і т. п.) або укладати певні угоди (наприклад, зовнішньоекономічні угоди, валютні операції тощо).

Спільним між угодами та адміністративними актами як юридичними фактами цивільного права є те, що вони являють собою правомірні дії і здійснюються зі спеціальним наміром спричинити відповідні цивільно-правові наслідки. Разом з тим між ними існують і відмінності. По-перше, адміністративні акти можуть бути здійснені тільки органом державної влади і місцевого самоврядування, в той час як угоди укладаються суб'єктами цивільного права. По-друге, адміністративні акти, спрямовані на встановлення цивільних правовідносин, завжди породжують і певні адміністративно-правові наслідки, тоді як угоди спричинюють виключно цивільно-правові наслідки. По-третє, орган, який здійснив адміністративний акт, спрямований на встановлення цивільно-правових відносин, ніколи сам не стає учасником цих правовідносин, у той час як особа, що уклала угоду з метою встановлення цивільних правовідносин, неодмінно стає їх учасником.

Особливий різновид юридичних актів — судові рішення, що встановлюють цивільні права та обов'язки. Як приклад можна навести рішення про визнання права власності на самовільну забудову за умов, що земельну ділянку у встановленому порядку буде надано забудовникові; про примусове укладення договору на умовах, визначених у судовому рішенні2.

Юридичні вчинки — це правомірні дії суб'єктів цивільних правовідносин, з якими закон пов'язує певні юридичні наслідки незалежно від того, чи була у суб'єктів мета досягти того чи іншого правового результату (а іноді й всупереч наміру суб'єкта, який здійснив юридичний вчинок). Так, авторські правовідносини виникають у момент створення письменником твору в доступній для відтворення формі незалежно від того, чи прагнув він при написанні твору до набуття авторських прав, чи ні. Автор може навіть і не знати про комплекс прав, що виникають у нього, але він стає їх володільцем вже за наявності факту створення твору. З огляду на вищевикладене не можна віднести до юридичних вчинків створення винаходу, корисної моделі і промислового зразка, бо права на винахід, корисну модель і промисловий зразок можуть виникнути при визнанні їх такими патентним відомством і видачі відповідних патентів і свідоцтв.

Відмінність юридичного вчинку від угоди полягає в тому, що: 1) юридичні вчинки здійснюються без мети спричинити правові наслідки; 2) при здійсненні юридичного вчинку недієздатними особами також можуть виникнути правові наслідки.

Залежно від наслідків, спричинених юридичними фактами, їх поділяють на правостворюючі, правозмінюючі, правоприпиняючі і правовідновлюючі. З правостворюючим фактом норми цивільного законодавства пов'язують виникнення цивільних прав та обов'язків. Так, будівництво будинку, написання картини художником, народження дитини є фактами, що породжують права та обов'язки. Правозмінюючі юридичні факти — це такі юридичні факти, настання яких тягне за собою зміну цивільних правовідносин. Як приклад можна назвати зміну суб'єктивного складу правовідносин шляхом уступки права вимоги або переведення боргу (гл. 17 ЦК України). Правовідносини можуть бути змінені також судовим рішенням. Правоприпиняючими є такі юридичні факти, з настанням яких цивільне законодавство пов'язує припинення цивільних правовідносин. До правоприпиняючих належать такі факти, як виконання боргу за зобов'язанням, знищення речі, також смерть громадянина, у якого були права та обов'язки, тісно пов'язані з особистістю. Правовідновлюючі юридичні факти — це такі юридичні факти, з настанням яких цивільне законодавство пов'язує відновлення прав та обов'язків, які суб'єкт цивільних правовідносин втратив раніше. Наприклад, явка особи, визнаної безвісно відсутньою, веде до відновлення деяких цивільних правовідносин. Особливістю таких юридичних фактів є те, що вони не породжують нових, а відновлюють, у межах їх колишнього існування, правовідносини, які раніше припинили існування.

В юридичній літературі існують різні думки щодо питання про природу стану в системі юридичних фактів. Одні автори, крім поділу юридичних фактів на події та дії, в самостійну групу виділяють стани (А. К. Стальгевич), інші не визнають за станами значення юридичних фактів і стверджують, що значення юридичного факту мають лише ті зміни, які в ньому відбуваються (С. Ф. Кечек'ян, Р. О. Халфіна).

Стани є такими юридичними фактами, які існують тривалий час, безперервно або періодично породжують правові наслідки'. Стани не можуть бути виділені в особливу групу юридичних фактів з подіями і діями. За своїм правовим характером юридичні факти-стани можуть бути подіями і діями. Факти-стани можуть бути правовідносинами, а можуть існувати і поза правовідносинами. Наприклад, стан непрацездатності, утриманства існує поза правовідносинами. У деяких випадках зазначені стани є юридичними фактами, які входять до юридичного складу, необхідного для переходу до обов'язкового спадкоємця прав та обов'язків спадкодавця.

16. Правовий статус дитини за сімейним законодавством (ст. 6 СК)

1. Правовий статус дитини має особа до досягнення нею повноліття.

2. Малолітньою вважається дитина до досягнення нею чотирнадцяти років.

Неповнолітньою вважається дитина у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років.

Коментар:

У частині 1 коментованої статті фактично надається визначення дитини як учасника сімейних правовідносин. Дитиною визнається особа до досягнення нею повноліття. Повноліття за українським законодавством настає з вісімнадцяти років (ч. 1 ст. 34 ЦК). Отже до досягнення 18 років фізична особа має правовий статус дитини. Наявність у особи правового статусу дитини означає, що така особа має відповідні права та обов'язки дитини. Спеціальні норми, які конкретизують обсяг прав та обов'язків дитини, містяться як у Сімейному кодексі (ст. ст. 148, 149, 152, 160, 177, 179, 243, 247, 253 тощо), так і у Цивільному кодексі (ст. ст. 31, 32, 33). Крім того, права дитини підлягають спеціальному захисту на підставі положень Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року.

У коментованій статті йде мова про загальне визначення дитини та поділ поняття "дитина" на дві категорії: малолітня дитина та неповнолітня дитина.

Малолітньою слід вважати дитину віком до 14 років. Коментована стаття кореспондує положенням статті 31 ЦК, якою визначається часткова дієздатність малолітньої фізичної особи, яка хоча і не називається у ЦК дитиною, але по суті вікових ознак є такою.

Дитина у віці від 14 до 18 років є неповнолітньою. Неповнолітня дитина має неповну цивільну дієздатність в силу ст. 32 ЦК, а також має певний особливий статус у сімейних правовідносинах. Так, на відміну від малолітньої дитини, неповнолітня дитина може надавати згоду на зміну її по батькові в разі зміни ім'я її батька (ст. 149 СК). Неповнолітня дитина самостійно визначає своє місце проживання, якщо її батьки проживають окремо (ст. 160 СК) тощо. Дитина, яка досягла 14 років, вправі самостійно звернутися до суду за захистом своїх прав та законних інтересів (ч. 3 ст. 152 СК).

Слід зазначити, що незважаючи на дихотомічний поділ поняття "дитина" на види, СК передбачає і інші вікові межі, за досягнення яких дитина отримує певні права. Так, дитина, яка досягла 7 років, вправі надавати згоду на зміну свого прізвища у разі зміни прізвища обома її батьками (ст. 148 СК). Дитина, яка досягла 10 років, має право узгоджувати своє місце проживання, якщо її батьки проживають окремо (ч. 2 ст. 160 СК). Іноді у Сімейному кодексі зустрічаються оціночні поняття належного віку дитини для реалізації нею певних прав. Так, в силу положень статті 253 СК, на передачу дитини у сім'ю патронатного вихователя потрібна згода дитини, якщо вона досягла такого віку, що може її висловити. СК не визначає конкретного віку, посилаючись на можливість дитини висловити свою згоду. Отже надання дитині такого права буде залежати від психофізіологічних властивостей дитини, що має бути визначено в кожному конкретному випадку.

Документом, де проголошується, що людство зобов’язане дати дітям усе  найкраще, надійно забезпечити дитинство, яке гарантує в майбутньому розвиток повнолітніх громадян, стала Конвенція про права дитини, схвалена ООН 20 листопада у 1989р., Україна ратифікувала Конвенцію у  1991р. та внесла відповідні зміни до національного законодавства. Вихідною ідеєю законодавчого забезпечення прав дітей в Україні загалом є принцип «усі діти рівні від народження». Працювати, жити, бути захищеним неможливо,не знаючи межі своїх прав і свобод, дозволеного і забороненого в інтересах суспільства. Тож активну і дієздатну у правовому відношенні людину необхідно формувати з дитинства. Права дитини - це те,що гарантує їй держава. Це свого роду допомога дорослих у законодавчій формі, щоб дитина розвинулася і  реалізувала себе .

         Держава забезпечує всі права кожній дитині без будь-якої дискримінації незалежно від раси,кольору шкіри,статі, мови,релігії, політичних або інших переконань,національного,етнічного або соціального походження,майнового стану, стану здоров’я дитини,ії батьків чи законних опікунів або будь-яких інших обставин. Всі  дії по відношенню до дитини повинні у повному обсязі врахувати ії інтереси.

        Кожна дитина має право на життя. Держава повинна максимально забезпечити безпечні умови для життя і здорового розвитку дитини,раціональне харчування , формування навичок здорового способу життя.

          Дитина  з моменту народження   має право на ім ’я  і набуття громадянства , а також наскільки це можливо,право знати своїх батьків і право на їх піклування.

           Держава зобов’язується поважати право дитини на збереження індивідуальності,включаючи громадянство, ім’я  і сімейні зв’язки,як передбачається законом ,не допускаючи протизаконного втручання.

            Дитина не повинна розлучатися з батьками всупереч їх бажанню,за винятком випадків,коли компетентні органи згідно із судовим рішенням,визначають відповідно до закону ,що таке розлучення необхідне в інтересах дитини.

         Держава забезпечує дитині,здатній сформулювати власні погляди,право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань,що торкаються дитини,до того ж поглядам дитини приділяється належна увага згідно з ії віком та зрілістю. З цією метою дитині надається можливість бути заслуханою у ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду,що торкається дитини.

           Свобода слова,свобода думки та право на інформацію - невід’ємні права дитини,так само як і дорослої людини. Право дитини на вільне висловлювання своєї думки, формування власних поглядів, розвиток суспільної активності ,отримання інформації ,що відповідає ії віку,гарантує ст. 9 Закону України «Про охорону дитинства». Це право включає свободу розшукувати, одержувати, використовувати, поширювати та зберігати інформацію в усній, письмовій чи іншій формі, за допомогою творів мистецтва, літератури, засобів масової інформації чи інших засобів на вибір дитини. Їй забезпечується доступ до інформації та матеріалів з різних національних та міжнародних джерел,особливо тих,які сприяють здоровому фізичному і психічному розвитку , соціальному, духовному та моральному благополуччю. Жодна дитина не може бути наказана за те,що говорить,що думає. Але дитина не повинна спонукати до скоєння злочину ,ображати та кривдити іншу людину.

                 Держава повинна забезпечити визнання принципу загальної й однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Інтереси дитини є  предметом їх основного піклування. Держава зобов‘язана вживати всіх необхідних законодавчих,адміністративних, соціальних і просвітних заходів з метою захисту дитини від усіх форм фізичного і психологічного насильства,образи чи зловживань,відсутності піклування чи недбалого і брутального поводження і експлуатації, включаючи сексуальні зловживання з боку батьків,законних опікунів чи будь-якої іншої особи ,яка турбується про дитину.

                     Гарантується право дитини на користування найбільш досконалими послугами системи охорони здоров‘я і засобами лікування хвороб та відновлення здоров‘я.

          При цьому,громадянин,який досяг чотирнадцяти років і який звернувся по медичну допомогу ,має право на вибір лікаря та вибір методів лікування щодо його рекомендацій.

              Держава турбується про забезпечення права кожної дитини на рівень життя ,необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального  і соціального розвитку дитини. Батьки або інші особи, які виховують дитину, несуть відповідальність за забезпечення в межах своїх здібностей і фінансових можливостей умов життя,необхідних для розвитку дитини. Зі свого боку,держава,в межах своїх можливостей,вживає необхідних заходів для надання допомоги батькам та іншим особам,які виховують дітей, зокрема, надає матеріальну допомогу і підтримує програми щодо забезпечення дитини харчуванням,одягом і житлом.

             Дитина має право на освіту, обов ‘язок держави  полягає у забезпеченні безкоштовної та обов‘язкової загальної середньої освіти. Шкільна дисципліна повинна підтримуватися за допомогою методів,які відображають повагу людської гідності дитини. Освіта має бути спрямована на розвиток особи,талантів ,розумових та фізичних здібностей кожної дитини.

             Діти мають право на відпочинок і дозвілля,право брати участь в іграх і розважальних заходах,що відповідають їх віку ,та вільно брати участь у культурному житті і займатися мистецтвом.

              Дитина має право на захист від економічної експлуатації і від виконання будь-якої роботи , яка може бути небезпечною для здоров‘я,бути перешкодою в одержанні нею освіти чи завдавати шкоди ії здоров‘ю,фізичному,духовному,розумовому,моральному і соціальному розвитку дитини.

             Держава повинна захищати дітей від вживання  наркотичних засобів і психотропних речовин. Обов‘язок держави захищати дитину від усіх форм сексуальної експлуатації і сексуальних розбещень.

            Держава повинна докладати всіх зусиль для відвернення викрадень дітей,торгівлі дітьми у будь-яких цілях і вбудь-який формі.

               Жодна дитина не повинна піддаватись катуванням та іншим жорстоким,нелюдським або таким,що принижують гідність видам поводження чи покарання. Ні смертна кара,ні довічне тюремне ув‘язнення, які не передбачають можливості звільнення, не призначаються за злочини, вчинені особами, молодшими за 18 років. Жодна дитина не може бути позбавлена свободи незаконним чином. Кожна позбавлена свободи дитина має право на негайний доступ до правової або іншої відповідної допомоги,а також право оспорювати законність позбавлення ії свободи перед судом. Дитина,що порушила кримінальне законодавство,визнається винною його порушенні, має право на таке поводження, що сприяє розвиткові у дитини почуття гідності і значущості, зміцнює в ній повагу до прав людини й основних свобод інших, та при якому враховується вік дитини бажаність сприяння ії регенерації і виконання нею корисної ролі у суспільстві.

            Держава забезпечує право молоді на створення молодіжних громадських організацій,які утворюються і діють на засадах добровільності, рівноправності їх членів, самоврядування,  законності та гласності. Членами молодіжних громадських організацій можуть бути особи віком від 14 до 28 років, членами дитячих громадських організацій - особи віком від 6 до 18 років.

           Держава надає фінансову підтримку діяльності молодіжних та дитячих організацій,яка здійснюється через відповідні органи виконавчої влади,що працюють з молоддю,органи місцевого самоврядування та спілку всеукраїнських молодіжних громадських організацій. При затвердженні місцевих бюджетів передбачаються видатки не реалізацію програм молодіжних та дитячих організацій.

       Отже,права дитини – це комплекс прав і свобод ,який характеризує правовий статус дитини з урахуванням особливостей розвитку людини до повноліття. Права дитини – складова частина загального комплексу прав людини ,який становить правовий статус будь - якої фізичної особи. Кожне суспільство зобов‘язане спостерігати за тим,щоб права дитини не порушувались,як і  загалом права усіх людей.

17. Способи визначення права, що має найбільш тісний зв’язок з правовідносинами.

На сьогодні потужні цивілістичні школи в Україні наявні в основних наукових центрах країни - Києві, Харкові, Одесі, Львові, інших містах.

У Києві цивілістичні школи існують на базі кількох вищих юридичних закладів і науково-дослідних установ. У Київському національному університеті імені Тараса Шевченка активно розвивається цивілістична школа цивільно-правового регулювання особистих (немайнових) і майнових відносин у суспільстві (в Україні). Науковий керівник школи - Н. С. Кузнецова, доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України. Школу заснували в 1952 році професори С. Н. Ландкоф та Г. К. Матвєєв.

Видатні вчені школи: професори С. Н. Ландкоф, Г. К. Матвєєв, П. Д. Індиченко, В. І. Бошко, О. А. Підопригора, Ю. Г. Матвєєв, Д. В. Боброва, доценти В. К. Дроніков, В. А. Золотар, Н. П. Лешенко, Т. П. Коваленко.

Сьогодні на юридичному факультеті цього університету плідно працює нове покоління вчених-цивілістів: професори Н. С. Кузнецова, О. В. Дзера, І. А. Безклубий, Т. В. Боднар, О. В. Кохановська, Р. А. Майданик, Ю. Д. Притика.

В інституті міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка активно розвивається школа міжнародного приватного права, яку представляють професори А. С. Довгерт, В. І. Кисіль, С. Я. Фурса.

Авторським колективом вчених-цивілістів юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка видано підручники за редакцією О. В. Дзери і Н. С. Кузнєцової у двох томах "Цивільне право України" (1999, 2000, 2001, 2002, 2004, 2006, 2009), науково-практичні коментарі Цивільного кодексу України (2004-2008), "Цивільне право: Практикум" (за ред. Р. А. Майданика, Н. С. Кузнєцової, О. В. Дзери (2008, 2009), "Альманах цивілістики" (вип. 1; за ред. Р. А. Майданика, 2008).

Значні традиції і наукові результати має школа цивільного права в Інституті держави і права ім. В. М. Корецького, представниками якої є професори Я. М. Шевченко та І. М. Кучеренко.

Колективом вчених-цивілістів цього інституту видано за редакцією професора Я. М. Шевченко підручник у двох томах "Цивільне право України. Академічний курс" (2003, 2006), науково-практичний коментар Цивільного кодексу України (2004).

Активно розвивається цивілістична школа в Інституті приватного права і підприємництва АПрН України, представниками якої є професори В. В. Луць та М. К. Галянтич.

Традиційно сильна харківська цивілістична школа, представлена відомими Вченими-ЦИВІлістами: професор І. В. Жилінкова, професор І. В. Спасибо-Фагеєна, професор В. Л. Яроцький, професор Р. Б. Шишка, професор С. М. Бервено.

Колективом вчених-цивілістів Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого видано за редакцією професорів В. І. Борисової, І. В. Спасибо-Фатєєвої, В. Л. Яроцького підручник у двох томах "Цивільне право України" (2004, 2007).

Одеську цивілістичну школу представляють професор Є. О. Харитонов та професор І. С. Канзафарова.

Колективом вчених-цивілістів Одеської національної юридичної академії видано за редакцією професора Є. О. Харитонова підручник у двох томах "Цивільне право України" (2008), науково-практичний коментар Цивільного кодексу України (2006).

Львівська цивілістична школа представлена професорами В. М. Коссаком та 3. В. Ромовською.

Колективом вчених-цивілістів юридичного факультету Львівського національного університету ім. І. Франка видано за редакцією професора В. М. Коссака науково-практичний коментар Цивільного кодексу України (2006).

На етапі формування перебувають цивілістичні школи в Івано-Франківську, представлена професором В. А. Васильєвою, та в Хмельницькому в особі вченого-цивіліста, професора Р. О. Стефанчука.

Вітчизняна цивілістика розвивається у тісній співпраці з російськими вченими (професори М. І. Брагінський, В. В. Вітрянський, Л. О. Новосьолова, О. П. Сергеев, Є. О. Суханов), вченими-цивілістами Казахстану (професори М. К. Сулейменов, А. Г. Діденко), Білорусі (професор В. С. Каменков), постійні контакти підтримуються з представниками цивілістичної науки країн далекого зарубіжжя (Італії, Німеччини, Сербії тощо).

Характерна особливість сучасного стану української цивілістики переважно визначається потребами тлумачення нових Цивільного кодексу і Господарського кодексу України (2003 р.), чим пояснюється популярність коментаторської юридичної літератури (коментарі ЦК, ГК, інших актів цивільного законодавства).

Інша тенденція полягає в надмірному впливі вищих судових інстанцій, які нерідко змушені у своїй діяльності присвоювати своїм рішенням обов'язкову силу для всіх судів. Такі дії певною мірою спровоковані благою метою хоча б часткового усунення наслідків юридичних колізій у законодавстві (зокрема, між ЦК і ГК України).

Така тенденція лише підтверджує сформовану в минулі часи (починаючи із зародження цивілістики Російської імперії) і поширену донині традицію, за якою судова організація не допускала впливу науки на судову діяльність. Це призвело до того, що "теорія і практика йшли у нас кожна своєю дорогою, самостійно піклувалися про свої існування і цуралися одна одної". Така ситуація негативно впливає, охолоджує порив юристів до науки. Внаслідок цього судді, практикуючі юристи не мають достатніх стимулів займатися наукою, яка нерідко стає непотрібною для практики, оскільки достатньо "..ловити кожне зауваження судових інстанцій". Така ситуація не може не впливати на якісний і кількісний рівень вчених-цивілістів. Незважаючи на значну кількість захищених останнім часом дисертацій з приватноправових юридичних наук, рівень цивілістичних досліджень зростає не пропорційно числу нових вчених з науковим ступенем, а за власними, неписаними законами, які переважно відображають реальний рівень наукових керівників своїх молодих колег. У результаті відчуження від практики юридичні дослідження мало цікавлять практиків, тоді як видання кодексів з рішеннями судових інстанцій розходяться багатотисячними тиражами. Суди страждають тією самою вадою: їх рішення погано мотивуються і зазвичай прикриваються посиланнями на норму права, яка нерідко не дає прямої відповіді на питання, нібито вирішені рішенням суду.

У цьому контексті вихід з такої ненормальної для цивілістики ситуації та усунення розбрату між теоретичною і практичною юриспруденцією вбачається в активізації наукою цивільного права догматичної, історично-філософської розробки українського цивільного законодавства, права загалом і звільнення судових інстанцій від штучної ізоляції юридичного інтелекту шляхом звернення за науковою допомогою при формуванні правозастосовної практики.

КОЛІЗІЙНА НОРМА – норма, що визначає право якої держави може бути застосоване до правовідносин з іноземним елементом (ст. 1 З.У. «Про МПП»).

Колізійна норма складається з :

• обсяг колізійної норми (гіпотеза) – вказує на відповідні правовідносини до яких ця норма буде застосовуватись;

• колізійна прив’язка (диспозиція) – вказує на закон (правову систему), яку належить застосувати до цього виду правовідносин. (ст. 48 З.У. «Про МПП»)

Колізійні норми – норми, які мають відсилочний характер.

Особливості колізійних норм:

• Прямо не регулюють правовідносини, а містять принципи, за допомогою яких можна обрати належне для застосування право.

• Ефективність правового регулювання досягається, коли колізійна норма застосовується разом з матеріально-правовою нормою, до якої ця колізійна норма відсилає.

• Колізійні норми мають ознаки іноземної ввічливості.

Класифікація колізійних норм:

• Від виду колізійних прив’язок:

• Односторонні – прямо вказує право країни, яке належить застосувати (містяться у внутрішньому законодавстві)

• Двостороння (формула прикріплення) – не називає право конкретної країни, а містить загальні правила за якими суд має визначити країну право якої буде застосовуватись (даних норм більшість).

• Від джерел в яких закріплені норми:

• Норми внутрішньодержавного права

• Норми міжнародних договорів

• За характером регулювання:

• Імперативні

• Диспозитивні (є певні правила, сторони можуть обирати той чи інший спосіб поведінки)

• Альтернативний

• Кумулятивний

• За дією норм в просторі (за територією)

• Міжнародні (закріплені в міжнароднім договорі)

• Міжобласні (на території однієї складової держави) (наприклад, Індія)

ФОРМУЛИ ПРИКРІПЛЕННЯ:

• Особистий закон учасника правовідносин (застосовуємо право тієї країни, до якої належить цей учасник)

• Особистий закон фізичної особи

• закон громадянства (закон підданства) – кожна людина повинна мати стійкий зв'язок з державою

• закон доміція (закон місця проживання) – США – застосовуються до осіб, які не мають місця постійного проживання

• Особистий закон юридичної особи (застосовують право тієї країни, до якої належить ця ЮО)

• Закон країни реєстрації ЮО (закон інкорпорації ЮО)

• Закон країни місця знаходження місця знаходження (закон осілості)

• Закон країни основного місця діяльності ЮО

• Різні комбінації першого і другого закону

• Закон місця знаходження речі (застосовується право країни де ця річ знаходиться)

• Закон місця вчинення акта (застосовується право країни, на території якої був вчинений акт) (наприклад, зареєстрований шлюб, народження дитини)

• Закон місця укладення договору (застосовується право країни, де був укладений договір. Але дається право вибору сторонам обрати право, яке буде застосовуватись до укладення договору)

• Закон місця виконання договору (застосовується право країни, де фактично було виконано договір)

• Закон місця нанесення шкоди (застосовується право країни, де було заподіяно шкоду)

• Закон місця здійснення діяльності (застосовується право країни, де здійснюється діяльність)

• Закон суду (право країни, де знаходиться суд)

• Закон прапору (при морських перевезеннях, найчастіше під прапором Ніберії)

• Закон, який найчастіше пов'язаний з правовідносинам (застосовується коли всі інші не дозволили використати право для регулювання правовідносин. Визначається законом, який найбільш тісно пов'язаний з правовідносинами)

19. Поняття шлюбу. Теорії що визначають правову природу шлюбу. Недійсність шлюбу в судовій практиці.

Поняття.

У юридичній літературі радянського періоду було сформульовано кілька понять шлюбу.

На думку професора В. І. Бошка, "шлюб в СРСР є вільний, рівноправний, як правило, пожиттєвий союз чоловіка і жінки, укладений із дотриманням умов і порядку, встановлених у законі, спрямований на створення соціалістичної сім'ї, що породжує між ними особисті та майнові подружні права та обов'язки"125. Таку заідеологізованість цього поняття можна пояснити часом його написання, коли науковцеві слід було, задля збереження свого життя, розпліскувати політичні компліменти.

Визначення шлюбу, дане багато років по тому професором Г. К. Матвеєвим, схоже, має свої особливості: "Шлюб - це вільний, рівноправний і в принципі пожиттєвий союз жінки та чоловіка, укладений з дотриманням порядку та умов, встановлених законом, що створює сім'ю і породжує між подружжям взаємні особисті і майнові права та обов'язки"126.

Застереження у цих визначеннях на "в принципі" пожиттєвості шлюбу відповідало українській народній філософії, яка трактує шлюб довічним союзом жінки та чоловіка: "Заміж іти не на рік, а на цілий вік", "Жінка - не чобіт, з ноги не скинеш".

У визначенні шлюбу, запропонованому Г. К. Матвеєвим, привертає увагу "статева рокіровка" - жінка посіла перше місце. Крім цього підкреслено, що шлюб - це союз, який створює сім'ю, а не лише спрямований на її створення.

Свій оригінальний погляд на шлюб висловила М. Т. Оридорога:

"Шлюб - це юридично визнана і заснована на коханні духовна та фізична спільність чоловіка й жінки, яка забезпечує народження дітей та їх виховання у дусі вимог морального кодексу будівника комунізму"127.

Але як тоді бути з тими, хто одружився без кохання, чи з тими, хто не може мати дітей або нездатний до статевих стосунків? Невже їхній союз можна позбавити статусу шлюбу? Заперечна відповідь видається більш переконливою.

У частині 1 ст. 21 СК уперше дається законодавче визначення шлюбу: "Шлюб - це сімейний союз жінки та чоловіка, зареєстрований у державному органі реєстрації актів цивільного стану".

Професор Ю. С. Червоний не вважає його вичерпним і пропонує своє визначення: шлюб - "добровільний, спрямований на створення сім'ї союз рівноправних чоловіка і жінки, укладений з додержанням умов та форми, встановлених законом, який породжує взаємні права та обов'язки подружжя".

Можна, звичайно, сперечатися щодо того, якою має бути правова дефініція взагалі, вести дискусії щодо поняття шлюбу, але в ньому, як і в будь якому визначенні, не повинно бути зайвих епітетів.

Призначення законодавчої дефініції полягає, на мій погляд, у тому, щоб сконцентрувати увагу на визначальних ознаках певного явища. Видається, що у законодавчому визначенні шлюбу вони є і

лаконічно характеризуються такими словами: "союз", "сімейний", ''жінки та чоловіка", "зареєстрований".

Чи є потреба включати до законодавчої дефініції шлюбу його мету? На це запитання можна почути ствердну відповідь.

Недійсність.

Ідея поділу шлюбів, зареєстрованих усупереч вимогам закону, на нікчемні та оспорювані була запозичена при написанні проекту Сімейного кодексу України.

Для багатьох, хто не знав законодавчої практики зарубіжних країн, відповідні новели Сімейного кодексу видалися надуманими. Насправді, поділ шлюбів, зареєстрованих з порушенням вимог закону, на нікчемні та оспорювані має давню історію, міцне теоретичне підґрунтя та практичне значення.

Хоча у Сімейному кодексі не використано терміна "нікчемний шлюб", можна зробити беззастережний висновок про те, що у ст. 39 "Шлюб, який є недійсний" мовиться саме про нього.

Нікчемними або абсолютно недійсними є шлюби:

1) з особою, яка одночасно перебуває в іншому шлюбі;

2) між особами, які є родичами прямої лінії споріднення;

3) між рідними (неповнорідними) братом та сестрою;

4) з недієздатною особою.

Такі "шлюби" є недійсними з моменту їх реєстрації, без рішення суду, на підставі самого факту документарного підтвердження зазначених порушень. Тому, наприклад, якщо виявиться, що спадкодавець перебував одночасно у двох шлюбах, його псевдодружина не матиме права на спадкування.

Для повного завершення абсолютної недійсності шлюбу потрібне анулювання актового запису про нього, що, після належної перевірки, має бути зроблене органом РАЦС.

Процесуальною підставою для анулювання актового запису про шлюб є заява заінтересованої особи: законної дружини, спадкоємців, батьків недієздатного тощо. Доказом нікчемності шлюбу слугує свідоцтво про реєстрацію законного шлюбу, рішення суду про визнання особи недієздатною, документ, який засвідчує близьке кровне споріднення.

Новела статті 39 СК не була підтримана Міністерством юстиції України, на думку якого шлюб у всіх випадках, навіть тоді, коли він був зареєстрований з тим, хто уже перебуває у зареєстрованому шлюбі, має визнаватися недійсним судом.

Було запропоновано внести відповідні зміни до Сімейного кодексу, відновивши попереднє законодавче регулювання, що містилося у ст. 45 КпШС, а заразом відмовитися й від презумпції право згідності шлюбу, яка складає із ст. 39 СК єдине законодавче полотно.

Пропозиція Міністерства юстиції - це потурання порушникам законів шлюбу, незаконні шлюби яких мали б вважатися дійсними до моменту їх анулювання судом.

Оспорювані шлюби

На усі шлюби, зареєстровані органами РАЦС, окрім тих, які є нікчемними, поширюється презумпція правозгідності шлюбу: шлюб вважається дійсним до тих пір, поки не набере чинності рішення суду про визнання його недійсним.

Презумпція правозгідності шлюбу звільняє дружину та чоловіка від обов'язку доводити дотримання ними усіх законів шлюбу.

За її допомогою, як уже зазначалося, утверджується повага до акту державної реєстрації шлюбу та відповідного свідоцтва, скріпленого гербовою печаткою держави.

Шлюби, які можуть бути оспорені у суді на предмет їх недійсності, поділяються на дві групи залежно від ступеня загрози суспільним інтересам або інтересам одного з подружжя.

До першої групи належать ті шлюби, які визнаються судом недійсними. Ними є такі, що були зареєстровані:

1) без вільної згоди жінки або чоловіка;

2) без наміру виникнення прав та обов'язків подружжя.

Тягар доказу цих обставин лежить на позивачеві. У разі доведеності цих обставин суд не має альтернативи: закон зобов'язує його постановити рішення про визнання шлюбу недійсним.

До другої груп включені ті шлюби, що можуть бути визнані недійсними судом, якщо їх було зареєстровано:

1) з усиновлювачем та усиновленою дитиною;

2) з двоюрідними братом та сестрою;

3) з тіткою та племінником, з дядьком та племінницею;

4) з особою, яка не досягла шлюбного віку;

5) з особою, яка приховала свій стан здоров'я (частина 5 ст. 30 СК).

У цих випадках визнання шлюбу недійсним залежатиме від волі суду. З цього випливає, що суд може і відмовити в позові про визнання шлюбу недійсним.

Згідно із частиною 2 ст. 41 СК, можливість постановлення судом рішення про визнання шлюбу недійсним чи про відмову у позові залежатиме від того, наскільки цим шлюбом порушені права особи, від тривалості спільного проживання та інших обставин, що мають істотне значення.

Шлюб, що був зареєстрований з особою, яка не досягла шлюбного віку, без надання їй права на шлюб, не може бути визнано недійсним у разі вагітності дружини, народження дитини, а також у разі досягнення шлюбного віку тим, хто не досяг його на момент реєстрації шлюбу.

Відповідно до ст. 38 Сімейного кодексу України недійсним є шлюб, зареєстрований з порушенням вимог, встановлених ст. 22, 24-26 Сімейного кодексу України, а також шлюб, укладений без наміру подружжя або одного з них створити сім’ю (фіктивний шлюб).

Кожний зареєстрований у встановленому законом порядку шлюб вважається таким, що укладений законно та є дійсним. Тому до визнання недійсним такий шлюб існує як правозгідний і є підставою для виникнення прав та обов’язків подружжя. Термін «правозгідний шлюб» уперше використаний у юридичній лексиці, зокрема, у сімейному праві.

Стаття 37 Сімейного кодексу України закріпила правозгідність шлюбу як одну із правових презумпцій. Це означає, що шлюб триває до того часу та вважається таким, що укладений відповідно до закону, доки не будуть одержані документи, які засвідчать обставини, за яких шлюб буде недійсним (ст. 39 СК України).

У разі документального підтвердження порушення вимоги одношлюбності, наявності близького кровного споріднення чи реєстрації шлюбу з недієздатним презумпція правозгідності шлюбу спростовується автоматично, без рішення суду.

Тягар доказування обставин, які спростовують правозгідність шлюбу, покладається на особу, яка оспорює його законність. Інколи особа, яка має бажання зареєструвати шлюб, помилково тлумачить певні обставини як перешкоду до цього.

Наприклад, читачка газети «Юридичний вісник України» звернулась за роз’ясненням з приводу такого питання: Так склались обставини, що нині мій хлопець відбуває покарання у виправній колонії. Звичайно, йому дуже важко, оскільки він потрапив туди не внаслідок схильності до злочинної діяльності, а через дурницю. Мені хотілося б хоч трохи йому допомогти — принаймні надати впевненість у тому, що він мені потрібен, тому я вирішила вже зараз з ним одружитися. То чи можна це зробити і чи не є це перешкодою до укладення шлюбу?.

Те, що хлопець перебуває у виправній колонії, не може бути перешкодою для укладення шлюбу — адже відповідно до ч. 3 ст. 63 Конституції України засуджений користується всіма правами особи і громадянина, за винятком обмежень, які визначені законом і встановлені вироком суду (при цьому право засуджених на шлюб законодавством не обмежується).

Зареєстрований у встановленому порядку шлюб вважається укладеним законно і обумовлює настання передбачених законодавством правових наслідків до винесення судом рішення про визнання шлюбу недійсним. До винесення судом такого рішення особи, які уклали шлюб, вважаються законним подружжям з відповідними правами і обов’язками.

Презумпція дійсності шлюбу, укладеного в установленому законом порядку, не викликала сумніву як в теорії радянського сімейного права, так і в сучасній юридичній літературі. Не змінилася і панівна точка зору на визнання шлюбу недійсним як на санкцію за порушення сімейного законодавства.

Недійсність шлюбу є наслідком порушення «законів шлюбу», тобто тих обов’язкових правил поведінки, дотримання яких є необхідним для забезпечення дійсності шлюбу.

Стаття 45 КпШС містила положення, за якими «шлюб міг бути визнаний недійсним». Це давало підставу для висновку, що суд має право відмовляти в позові про визнання шлюбу недійсним навіть у разі порушення принципу моногамії або реєстрації шлюбу з недієздатним. Ця неточність у Сімейному кодексі усунута.

Отже, недійсність шлюбу — це особливий вид сімейно-правової санкції, яка застосовується у разі порушення передбачених законом умов укладення шлюбу і означає анулювання тих юридичних наслідків, які законом пов’язуються з дійсним шлюбом.

Термін «недійсний шлюб» слід сприймати з певною умовністю, адже те, що залишилося після спростування правозгідності шлюбу, назвати шлюбом, навіть недійсним, уже неможливо.

Презумпція правозгідності шлюбу, як і будь-яка інша правова презумпція, існує і справляє відповідний правовий резонанс аж до її спростування.

Період між реєстрацією шлюбу і спростуванням його правозгідності може бути тривалим, а це значить, що особи, які порушили, наприклад, принцип одношлюбності, не жили у юридичному вакуумі. Навпаки, вони, як правило, мали відповідні блага шлюбу: змінили прізвище, уклали шлюбний договір, оселилися в помешканні другого з подружжя тощо. Оскільки право не може виникнути у особи на базі вчиненого нею правопорушення, то ті можливості, які вона одержала і реалізувала, є, у певній мірі, квазіправом. Однак таке сумне юридичне відкриття робиться лише після спростування презумпції правозгідності шлюбу. Недійсність шлюбу стосується різноманітних сфер життя осіб, які в ньому перебували.

20. Особливості застосування норм іноземного права.

Процес застосування правових норм передбачає проходження чотирьох основних стадій: 1) встановлення фактичних обставин справи; 2) встановлення юридичної основи справи; 3) тлумачення права; 4) вирішення справи і документальне оформлення рішення.

У спорах, що виникають зі справ, ускладнених іноземним елементом, правозастосовний процес є більш складним. Застосування судом норм іноземного права включає: а) всебічний, повний і об'єктивний розгляд у судовому засіданні із дотриманням усіх процесуальних норм, фактичних обставин справи; б) встановлення колізійної норми, що визначає матеріальний закон, який підлягає застосуванню до цих правовідносин; в) відшукування матеріальної норми права, що визначає поведінку сторін як таку, якою вона мала б бути, або таку, що усуває невизначеність правовідносин, та встановлення юридичної сили акта, що містить норму права; г) з'ясування змісту правової норми (граматичний, цільовий та системний аналіз, з'ясування офіційного загальнообов'язкового тлумачення правової норми).

Але такий перелік дій також не є вичерпним. Очевидно, у справах, фактичний склад яких містить іноземний елемент, орган правозастосування пов'язаний не лише з матеріальними і процесуальними, а й із колізійними нормами. Відомо, що дія колізійних норм обумовлена загальними інститутами МПрП. Отже, у процесі застосування іноземного права правозастосовний орган повинен:

а) здійснити правову кваліфікацію фактичних обставин справи за законом країни суду (lege fori) з метою відшукання належної колізійної формули прикріплення;

б) у разі колізійного відсилання до іноземного права (або вибору такого права сторонами) встановити його зміст з метою вирішення питання про наявність зворотного відсилання або відсилання до права третьої країни; зробити висновок щодо наявності у такій іноземній державі однієї або декількох правових систем;

в) оскільки встановлено, що іноземний закон визнає себе компетентним, встановити зміст іноземного матеріального права та здійснити кваліфікацію фактичного складу відповідно до lex causae ("так, як це зробив би іноземний суддя");

г) у разі вибору права сторонами дослідити питання щодо наявності у діях сторін ознак обходу закону; дослідити обмеження автономії волі, встановлені законом країни суду;

д) вирішити питання щодо сумісності наслідків застосування іноземного права із засадами місцевого правопорядку (ordrepublic);

е) з'ясувати, чи є у місцевому правопорядку імперативні норми, які мають бути застосовані незалежно від іноземного права, що підлягає застосуванню;

є) застосувати положення іноземного права та винести рішення.

7. У процесі встановлення змісту іноземного права з'ясовують факти, що мають значення для справи. В ситуації із застосуванням іноземних правових норм цей процес набуває особливого змісту. Адже застосування іноземного права передбачає, що правозастосовний орган має встановити наявність у справі іноземного елемента. Способи встановлення іноземного елемента можуть бути різними і не викликати особливих труднощів. Наприклад, у тексті самої позовної заяви може бути зазначено про те, що позивач (відповідач) є іноземним громадянином, або про те, що спадкова маса перебуває на території іноземної держави або що шлюб було укладено за межами України.

Однак можлива й інша ситуація, коли іноземний елемент одразу не є очевидним, а сторони справи приховують його. Яким чином має діяти компетентний орган в такій ситуації?

Наприклад, у Німеччині та Нідерландах суд не може застосовувати іноземне право, якщо сторони не представили фактів, що свідчать про наявність у справі іноземного елемента, хоча суд може самостійно перевірити наявність іноземного елемента в тому разі, якщо справа стосується питань публічного порядку. В країнах англосаксонської правової сім'ї ситуація дещо інша, адже там потрібно довести не лише наявність у справі іноземного права, а й зміст іноземної правової норми.

Українське законодавство не дає однозначної відповіді на це питання. Внаслідок цього, з одного боку, через дію принципу змагальності, який закріплений як у Цивільному процесуальному, так і в Господарському процесуальному кодексах України, фактичні обставини справи до яких очевидно належить і іноземний елемент, мають бути доведені сторонами. Проте, з другого боку, іноземне право суд застосовує незалежно від того, чи посилаються на нього сторони, адже обов'язок застосування права покладений на суд, а не на сторони. Проте очевидно, що сама наявність іноземного елемента ще не дає підстав стверджувати, що органу доведеться застосувати норми іноземного права.

Необхідно також звернути увагу на вимогу ч. 5 ст. 4 Закону України про МПрП: "Визначення права, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин на підставі колізійних норм, не Здійснюється, якщо міжнародним договором України передбачено застосування до відповідних відносин матеріально-правових норм". Це означає, що міжнародний договір, в якому містяться матеріально-правові норми, що регулюють правовідносини, які стали предметом розгляду, має пріоритет перед іншими джерелами колізійного права, а його матеріально-правові норми заміщують собою колізійні норми, здійснюючи безпосереднє регулювання відносин.

8. Наступною стадією застосування іноземного права є встановлення юридичної основи справи (вибір та аналіз юридичних норм, юридична кваліфікація фактичних обставин справи). Саме на цій стадії відбувається пошук норми (норм), які безпосередньо регулюватимуть правовідносини. Вище вказувалося, що орган, який застосовує право, у першу чергу визначає, право якої країни підлягатиме застосуванню. І лише після цього він здійснюватиме пошук конкретних приписів права, що регулюють дані правовідносини.

Крім того, саме на цій стадії правозастосовний орган визначається із тим, з яких джерел він отримуватиме інформацію про іноземне право. На цьому етапі можуть бути залучені офіційні компетентні органи, експерти, отримана інформація від учасників справи.

Ця стадія застосування іноземного права є надзвичайно складною технічно, оскільки суду доведеться розібратись не лише зі змістом конкретної норми, а й з реаліями суспільного життя конкретної правової системи.

На цій стадії суду також необхідно розв'язати проблему щодо того, чи мають бути включені до обсягу іноземного права, яке застосовується, норми колізійного права (докладніше про це див. главу 8). На перший погляд, колізійна норма відсилає до всього обсягу іноземного права, відтак і до колізійних норм. Подібним чином іноді відповідає на це питання і арбітражна практика.

У рішенні Американської; арбітражної асоціації у справі "Вестерн Ен-Ай-Ес Ентерпрайз Фонд" та 3AT з іноземними інвестиціями "Сокола" арбітр Говард Дж. Ейбел відзначив, що: "право Нью-Йорка включає колізійні норми, що застосовуються правом Нью-Йорка. Таким чином, застосування права штату Нью-Йорк може вимагати застосування права іншої юрисдикції".

Як відомо, законодавство України виключає як зворотне відсилання, так і відсилання до права третьої країни. Норма ст. 9 Закону України про МПрП вказує на те, що будь-яке відсилання до права іноземної держави потрібно розглядати як відсилання лише до норм матеріального права, які безпосередньо регулюють відповідні правовідносини. Виняток становлять випадки, що стосуються особистого та сімейного статусу фізичної особи, тут зворотне відсилання до права України приймається. Проте вітчизняні суди іноді помилково приймають зворотне відсилання і включають до обсягу іноземного права, що застосовується, також колізійні норми.

Так, у постанові № 12/173 від 21 січня 2006 р. Вищого господарського суду України суд визнає правомірним той факт, що суди нижчих інстанцій сприймали зворотне відсилання Єдиного торгового кодексу США, який мав регулювати відносини за договором, до права України. Саме на цій підставі ВГСУ вважав обґрунтованим застосування права України замість матеріального права США.

На цій саме стадії застосування іноземного права судом може бути встановлена наявність прогалин у змісті іноземного права. В цьому випадку у будь-якій країні суддя може вибрати між двома варіантами поведінки: 1) застосувати право за принципом закону суду; 2) відмовити у задоволенні вимоги або визнанні правовідносин, що ґрунтувались на невстановленому іноземному праві. Як перший, так і другий підходи можуть бути об'єктом цілком обґрунтованої критики. Водночас українське законодавство (ч. 4 ст. 8 Закону про МПрП) містить вказівку про те, що в такому разі має застосовуватись українське право.

Але, що робити, коли українське право не містить потрібної норми? Закон не містить безпосередніх настанов щодо такої ситуації. Вбачається, що в цьому разі слід застосовувати аналогію в тому порядку, який передбачений ст. 8 Цивільного кодексу України: спочатку застосувати аналогію закону, а за потреби - аналогію права, тобто звернутись до принципів цивільного законодавства. Якщо ж навіть аналогія вітчизняного права не може допомогти у вирішенні проблеми, слід діяти подібно до підходу, передбаченого ст. 38 Статуту Міжнародного суду ООН, який пропонує звертатись до принципів права, що визнаються всіма цивілізованими народами.

Оригінальний механізм вирішення цієї проблеми запропоновано в законодавстві Італії, Відповідно до Закону від 31 травня 1995р. № 218 "Реформа італійської системи міжнародного приватного права" встановлення змісту права, що застосовується, є обов'язком суду, закон передбачає перелік засобів отримання судом інформації про іноземне право (ст. 14). Водночас, якщо суддя не в змозі встановити зміст іноземного права навіть за допомогою сторін, він наділений правом застосувати інші колізійні норми, що встановлені стосовно тих же фактичних обставин. Лише за відсутності останніх суд може застосувати італійське право.

9. Третя стадія застосування іноземного права - з'ясування змісту норм права, їх тлумачення. Основними проблемами, які потребують вирішення на цій стадії, є: а) проблема невідповідності іноземного закону конституції іноземної держави; б) проблема застосування права країни із множинністю правових систем; в) співвідношення іноземного і міжнародного права.

Проблема конституційності іноземного права передбачає, що у процесі правозастосування суд стикається із невідповідністю норм іноземного закону конституції іноземної держави. Нині сформовано три основні концепції вирішення цієї проблеми. Відповідно до першої, суддя безумовно зобов'язаний перед тим, як з'ясувати зміст іноземного права, звернутись до конституції відповідної держави й перевірити відповідність норми припису конституції країни. Друга концепція, навпаки, заперечує право суду переглядати конституційність іноземної правової норми, виходячи з того, що, якщо право діє, воно повинно бути застосоване (такий підхід переважає у британському праві). Третя концепція надає право суду перевіряти конституційність іноземного права лише в тому разі, якщо таке право має сам іноземний суд, оскільки, застосовуючи іноземне право, національний суд має діяти так, як діяв би іноземний (підхід, притаманний Німеччині).

Для реалій української держави більш логічним є підхід, який заперечує конституційний контроль з боку українських судів за нормами іноземного права. Справді, питання відповідності іноземного закону іноземній конституції є значною мірою питанням політичним, тому місцевий суд не може перевіряти конституційність іноземного права, навіть якщо це дозволено в країні походження права. Проте це зовсім не означає, що він безумовно повинен застосовувати неконституційні норми іноземного права. Якщо неконституційність іноземного правового акта зафіксована право-застосовною практикою іноземної держави (наприклад, рішенням органу конституційного контролю), вітчизняний суд повинен відмовити у застосуванні такої норми.

10. Ще однією проблемою, з якою стикається суд у процесі тлумачення іноземного права, є проблема застосування права країн із множинністю правових систем (докладніше про це див. главу 8). Зі змісту ст. 15 українського Закону про МПрП вбачається, що під множинністю правових систем закон розуміє дію на території однією і тієї ж держави кількох правових систем, що відрізняються одна від одної. Закон передбачає, що розмежування цих правових систем можливе як за територіальною ознакою (наприклад, федеративне законодавство та законодавство суб'єктів федерації), так і за іншими ознаками, хоча законодавець і не уточнює, за якими саме (наприклад, право держави Ізраїль, де одночасно діє сучасне світське право, а також норми іудейського релігійного права, мусульманського права та ін.).

Особливим прикладом є Європейський Союз, який, хоча і не є державою, проте має всі ознаки територіального утворення із множинністю правових систем. В основу тут покладено принцип, що лежить в основі права держав із федеративним устроєм - принцип субсидіарності. Цей принцип, що закріплений ст. 5 Договору про утворення Європейського Союзу 1992 р. (Маастрихтський договір), передбачає, що влада і правотворчі повноваження розподілені між наднаціональним, національним (держава-учасник) та субнаціональним (регіональними) рівнями. Відповідно до цього принципу приватне право, що діє на теренах ЄС, складається не лише із сукупності нехай і гармонізованих національних правових систем, а й низки норм, що були створені органами влади самого Союзу. Відтак правова система ЄС дуже схожа на побудову правової системи федеративної держави, тому надзвичайно важливо розібратися з тим, як здійснюється розмежування сфер дії права Союзу та права його держав-учасниць.

У рішенні Суду Європейського Співтовариства у справі № 26/62 Van Gend en Loos зазначається: "Співтовариство встановило новий правовий порядок в сфері міжнародного права, відповідно до якого імплементація законодавства не є необхідною для того, щоб право ЄС діяло на території країни-учасниці".

Таки чином, у випадку, якщо український суд стикнеться із розглядом справи, де йому слід буде застосовувати право держави-учасниці ЄС, він повинен буде застосувати право ЄС відповідно до правила ст. 15 Закону України про МПрП та прецедентного права ЄС.

11. Щодо проблеми співвідношення іноземного та міжнародного права, то наука міжнародного права визначила два основних підходи до розв'язання цієї проблеми: дуалістичний і моністичний. Дуалістичний підхід передбачає, що міжнародне та внутрішньодержавне право є окремими системами права, які існують незалежно одна від одної. Моністична концепція, навпаки, розглядає міжнародне та національне право як такі, що становлять частину того самого правопорядку. Як наслідок, перша теорія передбачає, що міжнародне право домінує над національним лише в тому випадку, якщо це передбачено останнім. У другому випадку, навпаки, міжнародне право завжди превалює над внутрішньодержавним. Проте на практиці переважає дуалістичний підхід, що призводить до необхідності імплементації норм міжнародного права на внутрішньодержавному рівні. До моністичних держав належать Нідерланди, Німеччина, Австрія, Італія, Росія. Проте досить часто такий монізм є досить умовним (за винятком Нідерландів), оскільки навіть будучи закріпленим нормами конституцій, не знаходить повної реалізації в рамках судової та адміністративної практики.

Відтак у більшості країн міжнародне право, хоча і може бути застосоване поряд із національним, потребує для цього спеціальної процедури імплементації, яка визначається нормами внутрішнього законодавства. А домінувати над внутрішньодержавним правом воно взагалі може лише за наявності відповідного застереження про це.

Як наслідок, у разі, якщо норми іноземного права "конкурують" із нормами права міжнародного, правозастосовний орган має встановити, яким є статус міжнародного права у країні іноземного права. Якщо держава офіційно закріпила моністичний підхід і він же дістав відображення в її правозастосовній практиці, національний орган має надати переваги міжнародному праву. Якщо ж застосування міжнародного права поставлено в залежність від певних імплементаційних процедур (ратифікація, парафування главою держави, висновок органу конституційної юрисдикції тощо), то потрібно в першу чергу пересвідчитись у тому, що всі ці процедури дотримані і міжнародне право діє в тій чи іншій країні; окремо слід визначити, якою є його юридична сила щодо внутрішнього права. Лише за таких умов може бути правильно визначено співвідношення між іноземним і міжнародним правом.

Як приклад можна навести рішення МКАС при ТПП України від 5 липня 2007 р. В цій справі суд розглядав позов українського приватного підприємства до швейцарської фірми про розірвання договору. Відповідно до арбітражного застереження, що містилось у договорі, сторони визначили право Швейцарії як таке що застосовується до їх правовідносин. Проте договір, який став предметом спору, за своїми ознаками відповідав міжнародному договору купівлі-продажу, а отже, підпадав під дію Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу. Відтак МКАС установив, що як Швейцарія, так і Україна є учасниками цієї конвенції, після чого, звернувшись до ст. 1 Федерального кодексу міжнародного приватного права Швейцарії, визначив: "до правовідносин сторін у даній справі застосовуються також норми Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу".

12. Завершальною стадією застосування іноземного права є розв'язання справи і документальне оформлення рішення. Акт застосування права виступає як продукт і як висновок усього процесу владної реалізації правових приписів (правозастосування), має особливу соціальну цінність, яка виявляється у здатності слугувати безпосередньою юридичною основою індивідуального регулювання суспільних відносин. Процедурно (процесуально) ця стадія підпорядкована виключно закону суду.

Законодавство ставить неоднакові вимоги до рішень, що виносяться у процесі правозастосування різними органами. Зрозуміло, що найбільш ґрунтовні та структуровані вимоги висуваються до рішень, які постановляють суди, але, рішення інших право-застосовних органів мають також ґрунтуватися на певних фундаментальних принципах: правомірності та обгрунтованості. І хоча лише Цивільний процесуальний кодекс України чітко формулює ці принципи у ст. 213 у вигляді вимоги про обґрунтованість та законність рішення, всі інші нормативні акти, що регулюють діяльність правозастосовних органів, так чи інакше закріплюють їх.

Таким чином, правомірність рішення передбачає його прийняття на підставі норм права, що були розтлумачені у встановленому законом порядку із дотриманням усіх стадій правозастосування. Відповідно до змісту цього принципу, компетентний орган зобов'язаний у своєму рішенні не тільки зазначити колізійну норму, на підставі якої він застосовував іноземне право, а й прямо послатися на норму такого права, вказати джерело, яке містить цю норму, а також детально продемонструвати, яким чином і чому норма набула того змісту, який був визначений у процесі застосування (тлумачення).

На жаль, правозастосовні органи України не завжди дотримуються цього принципу у своїй практиці застосування іноземного права. Як приклад можна навести постанову Вищого господарського суду України від 26 травня 2005 р. за розглядом касаційної скарги TOB "Фірма "Марінком Одеса" на постанову від 4 березня 2005 р. Одеського апеляційного господарського суду у справі за позовом компанії Douglas Shipping & Trading S. L. до компанії Summit Enterprises Inc. та TOB "Фірма "Марінком Одеса" про стягнення 172741 дол. США. В цьому рішенні суд спирається на англійське законодавство, зокрема визначаючи, що його норми встановлюють строки позовної давності 6 років. А оскільки позивач мав намір скористатись цим строком, то зазначена обставина визнана судом поважною причиною пропуску позивачем строків позовної давності за українським законодавством, а тому пропущений строк позовної давності про стягнення пені, на думку ВГСУ, підлягає відновленню. Застосувавши таким чином норму іноземного права, суд, проте, не лише не визначив, яким є джерело, де міститься така норма англійського законодавства, ба, навіть звідки була отримана інформація про це. Вбачається, що така позиція суду порушує вимогу правомірності рішення, оскільки, по суті, з рішення не можна об'єктивно встановити, що воно ґрунтується на нормах права, адже суд пише в найбільш загальному вигляді послався на "англійське законодавство".

Обґрунтованість рішення вимагає його ухвалення на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених дослідженими доказами. Відповідно у процесі застосування іноземного права компетентний орган встановлює дві групи фактів: першу, що визначає зв'язок із іноземним правовим порядок (іноземний елемент) і другу - решта фактів, що є важливими для правильного застосування права (юридичні факти). Всі ці факти мають бути підтверджені доказами: належними (такими, що стосуються справи), допустимими (що отримані легальним способом), достовірними (такими, що містять правдиву інформацію, яка відповідає дійсності).

На цій стадії застосування іноземного права необхідно визначити також наслідки, які тягне за собою неправильне застосування іноземного права, або ж його невиправдане незастосування. Ці наслідки є визначальним також і з огляду на те, що можливість оскарження застосування (незастосування) іноземного права є свідченням дієвості всього механізму встановлення змісту іноземних правових норм, оскільки вказує на наявність можливості контролю, без яких застосування власного права у діяльності суду є неможливим.

Саме право на перегляд застосування іноземного права судами вищих інстанцій випливає з того, що стосовно знання і тлумачення іноземного законодавства суддя визнається так само компетентним, як і щодо місцевих законів. Нині фактично єдиним судом вищої інстанції, що позбавив себе права здійснювати перегляд застосування іноземного права в будь-якій формі, є Касаційний суд Франції. Відповідно до власного рішення, Касаційний суд Франції не контролює правильність застосування іноземного права нижчими інстанціями.

Помилки, яких може припуститися суд при встановленні іноземного права, можуть бути такими: 1) незастосування іноземного права (наприклад, через незастосування колізійної норми); 2) застосування іноземного права не тієї країни, до якої відсилає колізійна норма; 3) надто широке або надто вузьке застосування іноземного права до тих чи інших правовідносин; 4) неврахування зворотного відсилання (тоді, коли це дозволено законом); 5) застосування недіючих іноземних законів; 6) неповне з'ясування змісту іноземних правових норм; 7) неправильний або неточний переклад. Ці помилки можуть бути підставою для скасування або зміни рішення або в апеляційному, або в касаційному порядку. Таке твердження в цілому відповідає стану сучасного українського законодавства, зокрема підставам для скасування та зміни рішення судом як апеляційної (ст. 104 ТИК та ст. 309 ЦПК), так і касаційної інстанції (ст. 111-10 ГПК та ст. 341 ЦПК).

Зазначимо, що в Україні мала місце практика неналежного застосування судами іноземного права або взагалі необґрунтованої відмови в його застосуванні. Підтвердження цьому можна знайти в Листі Верховного Суду України від 11 грудня 2008 р. "Практика розгляду судами справ, пов'язаних із позбавленням батьківських прав, поновленням батьківських прав, усиновленням, установленням опіки та піклування над дітьми". Зокрема, в цьому Листі ВСУ звертає увагу суддів на те, що: "Як свідчать матеріали узагальнення, суди практично ніколи не встановлюють зміст норм іноземного права з метою з'ясувати, чи забезпечується такими нормами належний обсяг захисту прав дитини".

Необхідно зауважити, що іноді висловлюється думка про те, що суд досить часто стоїть перед "незграбною" перспективою застосувати неправильно іноземне право або застосувати власне право.

Внаслідок цього допустимим є свідомо неправильне застосування іноземного права, але лише в надто складних справах та за умови, що таке рішення задовольнить обидві сторони. Проте така думка видається необґрунтованою, адже в такому разі, по-перше, знецінюється сама ідея застосування іноземного права, а, по-друге, суд свідомо створює можливості для скасування його рішення судами вищих інстанцій. Крім того, в цій ситуації можна згадати і про існування такого явища, яке дістало назву "презумпція ідентичності". За всієї своєї багатогранності, універсальності правових засобів у приватному праві існують "єдині правові потреби", відтак різні правопорядку попри всі відмінності в історичному розвитку, доктринальних поглядах та стилях функціонування на практиці, розв'язують ті ж життєві проблеми, аж до найменших деталей, однаково. Отже, правильне тлумачення іноземного права цілком можливе звичайно за умови докладання до цього певних зусиль.

Надання судам вищих інстанцій можливості контролювати процес застосування іноземного права є важливою гарантією правильного застосування іноземного права. В свою чергу, суди апеляційної та касаційної інстанцій мають неухильно контролювати правильність застосування іноземного права, в тому числі і для того, щоб створювати передумови для подолання негативних стереотипів, які існують на практиці щодо застосування норм права іноземних держав.

21. Підстави та умови цивільно-правової відповідальності. Проблема вини в доктрині цивільного права.

Умови (підстави) цивільно-правової відповідальності

Цивільно-правова відповідальність є негативним для порушника наслідком вчиненого ним правопорушення. Юридичною підставою такої відповідальності є закон, а фактичною - склад цивільного правопорушення. Вона настає за наявності таких умов:

- протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи;

- шкідливого результату такої поведінки (шкоди);

- причинного зв'язку між протиправною поведінкою і шкодою;

- вини особи, яка заподіяла шкоду.

Перші три умови - протиправність, шкода та причинний зв'язок - є об'єктивними, а четверта - вина - є суб'єктивною підставою цивільно-правової відповідальності.

Протиправною вважається така поведінка особи, яка порушує приписи закону чи іншого нормативного акта або виявилася у невиконанні чи неналежному виконанні договірного зобов'язання.

Протиправність поведінки боржника або кредитора полягає в порушенні договірного зобов'язання. Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання. Одним із видів порушення зобов'язання є прострочення боржника або кредитора. Судити про прострочення боржника або кредитора можна тоді, коли порівняти встановлені законом чи договором послідовність і строки виконання сторонами своїх обов'язків і фактичну наявність (або відсутність) такого виконання у визначений час.

Простроченням боржника є невиконання ним зобов'язання в обумовлений строк (термін). Боржник не визнається таким, що прострочив, поки зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора (ч. 4 ст. 612 ЦК України). Кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не зробив дій, до вчинення яких боржник не міг виконати свого зобов'язання (ч. 1 ст. 613 ЦК України).

Шкода є другою неодмінною умовою цивільно-правової відповідальності у формі відшкодування збитків. Під шкодою розуміють зменшення або втрату (загибель) певного особистого чи майнового блага. Залежно від об'єкта правопорушення розрізняють майнову або немайнову (наприклад, моральну) шкоду.

Грошовий вираз майнової шкоди називають ще збитками. В ЦК УРСР про відшкодування збитків як спосіб захисту цивільних прав йшлося у ч. 1 ст. 6, але питання про структуру збитків, умови та порядок стягнення їх вирішувалося в нормах зобов'язального права. Проте проблема відшкодування збитків виникає не лише при невиконанні чи неналежному виконанні зобов'язань, а й при порушенні інших прав та обов'язків (особистих немайнових, інтелектуальної власності тощо). Ось чому правила про відшкодування збитків та компенсацію моральної шкоди вміщені серед основних положень Книги 1 (Загальна частина) ЦК України.

Відповідно до ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками вважаються; 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо законом або договором не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, що порушила право, одержала завдяки цьому доходи, то розмір збитків, які відшкодовуються потерпілій особі у зв'язку з неодержанням доходів, не може бути менший від доходів, що їх одержав порушник права.

Щоб стягнути зазнані збитки, потерпіла особа має довести їх наявність і розмір. Відповідно до ст. 623 ЦК України розмір збитків, завданих порушенням зобов'язань, доводить кредитор. Якщо інше не передбачено законом, іншими, правовими актами або договором, під час визначення збитків беруться до уваги ринкові ціни, що існували на день добровільного задоволення вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не буде задоволена добровільно - у день вчинення позову. Суд може задовольнити вимогу щодо відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. Під час визначення неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються вжиті кредитором заходи для їх одержання і здійснені з цією метою приготування.

Звичайно, визначення розміру збитків, завданих порушенням цивільних прав, особливо неодержаних доходів, на практиці не завжди легко можна здійснити. Навіть у тих сферах договірних відносин, де майнова відповідальність не обмежена, пред'явлення вимог до винних контрагентів про повне відшкодування збитків за порушення зобов'язань - рідкісне явище у господарській практиці. Це зумовлено, зокрема, і відсутністю апробованих методик щодо підрахунку збитків, якими могли б керуватися працівники юридичних служб підприємств, інших суб'єктів господарювання на обґрунтування вимог про відшкодування збитків. Для того щоб договірно-правова і претензійно-позовна робота була дієвим інструментом у взаємовідносинах підприємства з його контрагентами, необхідно налагодити у всіх підрозділах чіткий облік виконання зобов'язань як його контрагентами, так і самим підприємством.

Порушення особистих і майнових прав може спричинити виникнення у потерпілої особи моральної (немайнової) шкоди. Право на відшкодування моральної шкоди" завданої порушенням договірних зобов'язань, виникає лише у випадках, передбачених законом або договором, зокрема при заподіянні моральної шкоди товаром неналежної якості, придбаним у роздрібній торговельній мережі (ст. 24 Закону України "Про захист прав споживачів").

Однією з необхідних умов цивільно-правової відповідальності є наявність безпосереднього причинного зв'язку між протиправною поведінкою правопорушника і збитками потерпшої сторони. Мається на увазі, що протиправна дія або бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, що виникли у потерпілої особи, - наслідком протиправної поведінки заподіювача.

Для покладення відповідальності за цивільне правопорушення, крім зазначених вище трьох об'єктивних умов - протиправності, збитків і причинного зв'язку, за загальним правилом, необхідна ще одна умова - вина заподіювача. Вина в цивільному праві зазвичай розглядається як психічне ставлення особи до своєї протиправної поведінки та її наслідків.

У цивільному праві діє припущення (презумпція) вини особи, яка вчинила правопорушення. Відповідно до ст. 614 ЦК України особа, яка не виконала зобов'язання або виконала його неналежним чином, несе майнову відповідальність лише за наявності вини (умислу або необережності), крім випадків, передбачених законом або договором. Відсутність вини доводиться особою, яка порушила зобов'язання. Коли невиконання або неналежне виконання зобов'язання сталося з вини кредитора, суд відповідно зменшує розмір збитків та неустойки, стягуваних з боржника (ст. 616 ЦК). Іноді невиконання зобов'язання є наслідком винної поведінки обох сторін (змішана вина). Тоді суд відповідно до ступеня вини кожної із сторін зменшує розмір відповідальності боржника. Відповідальність боржника може бути зменшена також у тому разі, коли кредитор навмисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобов'язання, або не вжив заходів до зменшення їх (ст. 616 ЦК України).

У цивільному праві необережність поділяється на легку і грубу, хоч критеріїв їх розмежування немає в законодавстві, як і не окреслено чітких їх контурів у судовій практиці та літературі, все залежить від характеру вимог, які не додержані особою у тій чи іншій ситуації.

Якщо для покладення на правопорушника цивільної відповідальності у сфері відшкодування збитків необхідний повний склад цивільного правопорушення (протиправність поведінки, шкода, причинний зв'язок, вина), то для стягнення неустойки або втрати завдатку кредиторові досить довести, що поведінка боржника є протиправною, а вина є або припускається, коли він не довів відсутності своєї вини в порушенні зобов'язання. Тут має місце неповний склад правопорушення.

Особливістю цивільно-правової відповідальності є те, що вона може настати і без вини, якщо це передбачено законом або договором. Так, за ч. 2 ст. 612 ЦК України боржник, який прострочив виконання, відповідає перед кредитором за збитки, завдані простроченням, і за неможливість виконання, що випадково (тобто за відсутності його вини) настала після прострочення.

У новому ЦК України (ст. 617) передбачено, що особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Але не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку необхідних товарів, відсутність у нього коштів. Ця норма має за мету спонукати сторони, особливо підприємців, до обачливості у підприємницькій діяльності. У цій діяльності підприємцям доводиться нерідко приймати рішення в умовах невизначеності та ризику. Щоб зменшити несприятливий вплив на підприємництво факторів порушення зобов'язань контрагентами, можуть бути використані різні заходи: проведення моніторингу (спостереження та оцінка процесів підприємництва); співробітництво з консультативними фірмами в галузі аудиту, менеджменту, інформації, права; вибір надійних партнерів; співробітництво з конкурентами на ринку товарів тощо. Певну роль у цій сфері може відіграти і страхування підприємницьких ризиків (наприклад страхування від неповернення кредитів банкові).

Для притягнення особи до цивільно-правової відповідальності потрібен або повний склад правопорушення, що складається з чотирьох елементів (протиправність, шкода, причинний зв'язок, вина), або у випадках, зазначених у законі чи договорі, - неповний, усічений склад - протиправність і вина (при стягненні неустойки, втраті завдатку тощо). За відсутності хоч би одного з цих елементів (крім випадків безвинної відповідальності) цивільна відповідальність не настає.

Проте у випадках, прямо передбачених законом, навіть за наявності усіх ознак вчиненого правопорушення особа не несе відповідальності. Так, відповідно до ст. 177 Кодексу торговельного мореплавства України перевізник не відповідає за втрату, нестачу або пошкодження вантажу, якщо доведе, що вони сталися внаслідок дій або упущень капітана, інших осіб суднового екіпажу і лоцмана у судноводінні або керуванні судном (навігаційні помилки). Підставами звільнення від цивільно-правової відповідальності є випадок і непереборна сила.

Випадок (казус) має місце тоді, коли психічний стан особи, яка порушила зобов'язання, характеризується відсутністю її вини. За відсутності вини немає й відповідальності, якщо тільки законом чи договором не передбачено відповідальності і без вини. Відповідно до ч. 2 п. J ст. 614 ЦК України особа визнається невинною, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів для належного виконання зобов'язання.

Непереборна сила (форс-мажорні обставини) - це надзвичайна і невідворотна за даних умов подія. Ця подія характеризується, по-перше, як зовнішня до діяльності сторін обставина (наприклад явища стихійного характеру). По-друге, надзвичайність події, що стає непереборною силою, означає, що це не рядова, ординарна, звичайна обставина, яка також може спричинювати певні труднощі для сторін. Тому не вважається непереборною силою, яка може бути підставою для звільнення від відповідальності особи, недодержання своїх обов'язків контрагентами боржника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів. По-третє, непереборна сила - це подія, яку не можна було відвернути засобами, наявними у даної особи в конкретних умовах її діяльності. Те, що за одних умов можна легко подолати, за інших стає неможливим. Тому при дії непереборної сили теж, як правило, відсутня вина боржника.

22. Недійсність шлюбу (див. питання 19). Наслідки недійсності шлюбу.

Правові наслідки визнання шлюбу недійсним визначені у ст. 45 Сімейного кодексу України. Визнання шлюбу недійсним анулює всі правові його наслідки. Це означає, що права та обов’язки між особами, які уклали недійсний шлюб, не виникали. Права і обов’язки між особами, шлюб між якими визнаний недійсним, анулюються не на майбутнє, а з дня укладення такого шлюбу.

Визнання шлюбу недійсним не лише припиняє правовідносини, які можуть виникнути в майбутньому (це має місце і при розірванні шлюбу), а водночас поновлює як майнові, так і особисті немайнові права осіб, які існували до укладення ними шлюбу.

Щодо майна, набутого такими особами в шлюбі, застосовуються не норми сімейного права щодо спільної власності подружжя, а норми цивільного законодавства щодо спільної часткової власності, тобто розмір часток на майно визначається відповідно до участі таких осіб своєю працею і коштами у придбанні майна. Частка кожного з них щодо майна може бути визначена договором між ними або рішенням суду. Користування та розпоряджання майном, яке належить особам на праві спільної часткової власності, здійснюється на підставі домовленості, а якщо вона не досягнута — у порядку, визначеному судом.

Майнові відносини між особами, шлюб яких визнаний недійсним, стосовно їхнього майна регулюється нормами цивільного права. Тому майно, зокрема те, що підлягає реєстрації (житловий будинок, квартира, автомобіль, акції, земельна ділянка та ін.) належить особі, на яку це майно зареєстроване, на праві особистої приватної власності. У разі визнання шлюбу недійсним, другий з подружжя має право звернутися до суду з позовом про поділ цього майна за умови, що у нього є докази про те, що він брав участь у набутті майна своєю працею або коштами.

Якщо шлюб визнаний недійним, то особа, яка у зв’язку з реєстрацією цього шлюбу вселилась у житлове приміщення іншої особи, не набуває жодних прав на проживання у ньому і може бути виселена.

Відповідно той з подружжя, хто отримував аліменти у зв’язку з непрацездатністю від іншого з подружжя, позбавляється такого права. Сума одержаних аліментів вважається такою, що одержана без достатньої правової підстави, і підлягає поверненню відповідно до Цивільного кодексу України, але не більш як за останні три роки.

Той з подружжя, хто обрав прізвище іншого з подружжя або спільне прізвище, вважається таким, що іменується цим прізвищем без достатньої правової підстави і зобов’язаний повернутися до свого дошлюбного прізвища.

Визнання шлюбу недійсним впливає також на спадкові права осіб, які перебували у такому шлюбі. Після визнання його недійсним, колишній з подружжя позбавляється права на спадщину за законом після смерті іншого з подружжя. За спадковим законодавством подружжя належить до спадкоємців першої черги за законом. За відсутності заповіту один із подружжя має право на спадщину за законом після смерті другого з подружжя. У разі визнання шлюбу недійсним, сімейні відносини між подружжям вважаються такими, що не існують, і колишній з подружжя право на спадщину за законом втрачає. Коли ж спадщина за законом вже була отримана, а пізніше шлюб був визнаний недійсним, зацікавлені особи можуть звернутися до такого спадкоємця з позовом про повернення безпідставно набутого майна, оскільки така підстава була у зареєстрованому шлюбі, а після визнання його недійсним — відпала.

У недійсному шлюбі, у разі втрати годувальника, другий з подружжя не має права на пенсію та на отримання страхової суми як член сім’ї застрахованого.

Недійсність шлюбу тягне за собою недійсність укладеного шлюбного договору з моменту його укладення. Шлюбний договір укладається особами, які перебувають у шлюбі або мають намір укласти шлюб. В останньому випадку він вступає в силу з моменту реєстрації шлюбу, тобто на нього поширюються правила щодо правочину, який укладається з відкладальною умовою. Якщо така умова не настала (сторони не уклали шлюб взагалі або чинне законодавство не визнає такі відносини шлюбом), то немає підстав говорити і про наявність шлюбного договору. Його не існує, оскільки відсутній головний елемент його дійсності — шлюб. Якщо ж шлюбний договір укладено подружжям, які зареєстрували шлюб, а пізніше такий шлюб визнаний недійсним, то відповідно і шлюбний договір вважатиметься таким, що не діє. Це зумовлено тим, що шлюбний договір за своєю суттю регулює тільки відносини між подружжям, визначає їх майнові права та обов’язки (ч. 1 ст. 93 СК України).

Однак, визнання шлюбу недійсним не впливає на права дітей, які народились у такому шлюбі. Якщо дитина народиться під час шлюбу чи протягом десяти місяців після визнання його недійсним, то щодо такої дитини зберігається презумпція батьківства чоловіка. Якщо ж сторони уклали фіктивний шлюб і діяли без наміру створити сім’ю та у фактичні шлюбні стосунки не вступали, то особа, яка записана батьком дитини, має право оспорювати своє батьківство на загальних підставах.

Таким чином, від розірвання шлюбу визнання шлюбу недійсним відрізняється:

- правовими підставами;

- колом суб’єктів, які мають право ініціювати розірвання шлюбу чи вимагати визнання його недійсним;

- процедурою;

- правовими наслідками, які настають при розірванні шлюбу та визнанні його недійсним;

- моментом розірвання шлюбу та визнанням його недійсним.

24. Форми та способи захисту цивільних прав. Поняття самозахисту.

ЦК України в ст. 16 надає право кожній особі звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, а також визначає орієнтовний перелік способів судового захисту цивільних прав та інтересів.

Відповідно до Закону України "Про судоустрій України" правосуддя в Україні здійснюється у формі цивільного, господарського, адміністративного, кримінального та конституційного судочинства Конституційним Судом України та судами загальної юрисдикції. Цим же Законом передбачається принцип гарантування усім суб'єктам правовідносин захисту їхніх прав, свобод та законних інтересів незалежним і неупередженим судом, утвореним відповідно до закону (ст. 6 Закону). Також передбачається неможливість позбавлення суб'єктів права на розгляд їхніх справ у суді, до підсудності якого вони віднесені. Причому правом на судовий захист наділяються не лише громадяни України та юридичні особи, створені за законодавством України, а й іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи.

Необхідно враховувати, що за згодою сторін цивільні та господарські спори можуть розглядатися судами, які не є органами правосуддя. Так, Законом України "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 24 лютого 1994 р. визначено правові засади діяльності міжнародного комерційного арбітражу. До цього Закону додані як додатки Положення про Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України та Положення про Морську арбітражну комісію при Торгово-промисловій палаті України. 11 травня 2004 р. прийнято Закон України "Про третейські суди", згідно з яким завданням третейського суду є захист майнових і немайнових прав та охоронюваних законом інтересів сторін третейського розгляду шляхом всебічного розгляду та вирішення спорів відповідно до закону (ст. 3). Такі суди хоч і не входять у систему правосуддя, але можуть вважатися юрисдикційними органами захисту цивільних прав та охоронюваних законом інтересів.

Важливим є застереження в ст. 17 ЦП К України 2004 р. про те, що сторони мають право передати спір на розгляд третейського суду, крім випадків, встановлених законом.

За захистом своїх прав і свобод особа може також звертатися за відповідних умов до міжнародних судових установ чи міжнародних організацій. Нині найпоширенішим є захист Європейським судом з прав людини, який діє на підставі Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 p.).

Щодо кола осіб, які вправі звертатися до суду за захистом свого порушеного права чи інтересу, то воно визначається процесуальним законодавством і залежить від форми правосуддя.

Так, правом на звернення до суду з цивільних справ відповідно до ЦПК України 1963 р. (втратив чинність) були наділені самі особи, право яких порушене, а також прокурор, органи державної влади та місцевого самоврядування, інші фізичні та юридичні особи (статті 5, 121 ЦПК 1963 р.). За статтями 3 і 45 ЦПК 2004 р. таким правом наділені особи, право яких порушене, їхні представники, Уповноважений ВРУ з прав людини, прокурор, органи державної влади, органи місцевого самоврядування.

Законодавством України визначається судова юрисдикція (підвідомчість) та підсудність цивільних справ. Згідно зі ст. 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають в державі. Водночас держава надає можливість здійснювати захист порушених прав деяким адміністративним та іншим спеціально створеним органам. Порушені права можуть захищатися в порядку не лише цивільного, а й господарського, кримінального, адміністративного судочинства. У зв'язку з цим важливо визначити цивільну юрисдикцію розгляду судами справ, під якою необхідно розуміти законодавчо визначену компетенцію суду вирішувати конкретну цивільну справу в порядку цивільного судочинства. Така компетенція судів щодо розгляду цивільних справ передбачена в ст. 15 ЦПК, згідно з якою суди розглядають в порядку цивільного судочинства справи про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також з інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства. Перераховані справи розглядаються в порядку позовного, наказного та окремого провадження.

Виходячи зі змісту ст. 15 ЦПК, Закону "Про судоустрій України", інших законів можна дійти висновку, що, за загальним правилом, не підлягають розгляду судами справи, які виникають з публічних, господарських, адміністративних та деяких інших правовідносин.

У багатьох випадках компетенція (юрисдикція) судів щодо розгляду певних категорій цивільних справ визначається нормами матеріального права, якими врегульовані спірні відносини. Стаття 16 Цивільного кодексу України встановлює загальне правило про захист прав та інтересів судом. Крім того, в ЦК України міститься низка статей, якими передбачаються конкретні види спорів, що мають розглядатись у судовому порядку (наприклад, статті 215, 216, 218, 219, 220, 221, 222). Такі спори мають розглядатися в порядку цивільного судочинства, за винятком тих спорів, які підпадають під дію господарського судочинства.

Необхідно враховувати, що значна частина спорів між сторонами договорів, які підпадають також під дію Господарського кодексу України, розглядається в порядку господарського судочинства за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. 1 ГПК підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

У випадках, передбачених законодавчими актами України, до господарського суду мають право також звертатися державні та інші органи, громадяни, що не є суб'єктами підприємницької діяльності. Відповідно до змін, внесених Законом України від 15 грудня 2006 р. № 483-У до ст. 12 ГПК України, господарським судам стали підвідомчі усі справи, що виникають з корпоративних відносин незалежно від їх суб'єктивного складу (юридичні чи фізичні особи як учасники корпоративних відносин. З огляду на складність корпоративних спорів президія Вищого господарського суду України прийняла Рекомендації "Про практику застосування законодавства у розгляді справ,- що виникають з корпоративних відносин" від 28 грудня 2007 р.1, а Верховний Суд України - постанову Пленуму "Про практику розгляду судами корпоративних спорів" від 24 жовтня 2008 р.

Господарські суди розглядають підвідомчі їм справи. їм підвідомчі відповідно до ст. 12 ГПК, зокрема, справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів та з інших підстав (за винятками, передбаченими законом), справи про банкрутство. ГПК також дозволяє сторонам передати підвідомчий господарським судам спір на вирішення третейського суду, крім спорів про визнання недійсними актів, а також спорів укладання, зміни, розірвання та виконання господарських договорів, пов'язаних із задоволенням державних потреб.

Усі справи, підвідомчі господарським судам, розглядаються у першій інстанції місцевими господарськими судами.

ГПК передбачає можливість досудового врегулювання господарських спорів, спрямованого на більш швидке та ефективне відновлення порушених прав та законних інтересів суб'єктів господарських відносин. Заходи досудового врегулювання господарського спору сторони застосовують за домовленістю між собою або відповідно до вимог законодавства щодо окремих видів спорів. Порядок досудового врегулювання господарського спору визначається ЦПК (статті 6-11), якщо інший порядок не встановлено законодавством України. Основним є претензійний порядок досудового врегулювання господарського спору, згідно з яким підприємства чи організації, чиї права і законні інтереси порушено, з метою врегулювання спору з порушником цих прав та інтересів звертаються до нього з письмовою претензією, яка, за загальним правилом, розглядається в місячний строк з дня одержання претензії.

Досудовий порядок реалізації господарсько-правової відповідальності встановлено також Господарським кодексом України, згідно зі ст. 222 якого у разі необхідного відшкодування збитків або застосування інших санкцій учасник господарських відносин, чиї права або законні інтереси порушено, з метою безпосереднього врегулювання спору з порушником цих прав або інтересів має право звернутися до нього з письмовою претензією (якщо інше не встановлено законом), яка розглядається в місячний строк з дня її одержання. Обґрунтовані вимоги заявника одержувач претензії зобов'язаний задовольнити, він також повинен повідомити письмово заявника претензії про результати її розгляду.

Як правило, пред'явлення претензії не є обов'язком сторони, за окремими винятками. Наприклад, згідно зі ст. 925 ЦК України до пред'явлення перевізникові позову, що випливає із договору перевезення вантажу, є обов'язковим пред'явлення йому претензії.

ГПК визначає склад учасників судового процесу, їх права та обов'язки, порядок розгляду господарських спорів тощо.

Учасниками судового процесу, за правилами господарського судочинства, є сторони, треті особи, прокурор, інші особи, які беруть участь у процесі у випадках, передбачених ГПК (ст. 18). Учасниками можуть бути також посадові особи та інші працівники підприємств, установ, державних органів, коли їх викликано для дачі пояснень з питань, що виникають під час розгляду справи, судові експерти.

У ст. 16 ЦК норма ч. 1 надає право кожній особі на звернення до суду за захистом свого особистого права та інтересу, але не конкретизує, вичерпний чи орієнтовний перелік таких осіб. Не вирішують повною мірою цієї проблеми ні ЦПК, ні ГПК України. Очевидно в такій редакції наведені норми мають носити універсальний характер, оскільки вони розраховані на захист усіх цивільних прав, що випливають як з абсолютних, так і з відносних правовідносин. Загальновизнано в цивілістичній науці, що зобов'язальні правовідносини, у тому числі договірні, є відносними правовідносинами, в яких визначені конкретні суб'єкти. В договірних відносинах ними є сторони - кредитор і боржник. Тому захист порушеного права, що ґрунтується на договірних правовідносинах, має здійснюватися, за загальним правилом, шляхом звернення до суду однієї сторони (її представника) з відповідними вимогами до іншої сторони. Тобто, наприклад, лише покупець має право вимагати від продавця передачі оплаченого, але не переданого відповідно до договору купівлі-продажу товару. Однак з цього загального правила в чинному законодавстві передбачаються певні нечисленні винятки. Так, відповідно до ст. 727 ЦК, якщо обдаровуваний вчинив умисне вбивство дарувальника, спадкоємці дарувальника мають право вимагати розірвання договору дарування. За ст. 755 ЦК може бути розірваний за рішенням суду договір довічного утримання на вимогу відчужувача або третьої особи - на користь якої він був укладений у разі невиконання або неналежного виконання набувачем своїх обов'язків, незалежно від його вини. Фактично мають право вимагати захисту своїх цивільних прав усі особи, до яких відповідно перейшли права та обов'язки сторони за договором в порядку правонаступництва.

У випадках, встановлених законом, зазначається у ст. З ЦПК, до суду можуть звертатися органи та особи, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні інтереси. Одним із таких органів є Прокуратура України, однією з функцій якої є представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом (ст. 121 Конституції України). У ст. 45 ЦПК прямо закріплюється право прокурора звертатися до суду із заявами про захист прав, свобод та інтересів інших осіб або державних чи суспільних інтересів. Він може здійснювати представництво інтересів громадянина або держави на будь-якій стадії цивільного процесу. Відповідно до ст. 2 ГП К України господарський суд порушує справи за позовними заявами прокурорів та їх заступників, які звертаються до господарського суду в інтересах держави.

На практиці досить часто дається неоднозначне тлумачення інтересів держави, у тому числі в сфері договірних відносин.

Наприклад, у липні 2006 р. заступник Генерального прокурора України подав до Господарського суду м. Києва позов в інтересах держави в особі Міністерства палива та енергетики України, HAK "Нафтогаз України" та дочірньої компанії "Газ України" HAK "Нафтогаз України" до TOB "Юридична фірма "Нафтогаз", TOB "Нафтогазенерго" та TOB "Анкодор-Інвест-Плюс" про визнання недійсним договору про відступлення права вимоги від 17 березня 2004р. М 09/03 та стягнення з TOB "Нафто-газенерго" на користь дочірньої компанії "Газ України" HAK "Нафтогаз України" 3421669 грн 47 коп.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 19 липня 2006р. позов повернуто без розгляду.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 20 вересня 2006 р. вищевказану ухвалу суду залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 18 січня 2007р. № 05-5-46/8142 постанову Київського апеляційного господарського суду від 20 вересня 2006р. залишено без змін, оскільки ухвала та постанови мотивовані тим, що прокурором подано позов не в інтересах держави, а в інтересах самостійного суб'єкта господарської діяльності.

Генеральний прокурор України звернувся до Верховного Суду України з касаційним поданням про скасування постанови Вищого господарського суду України від 18 січня 2007р. № 05-5-46/8142, постанови Київського апеляційного господарського суду від 20 вересня 2006р., ухвали Господарського суду м. Києва від 19 липня 2006 р. та передачу справи до суду першої інстанції для розгляду позову по суті. Посилання зроблено на порушення та неправильне застосування норм матеріального права, невідповідність оскарженої постанови положенням Конституції України та виявлення різного застосування Вищим господарським судом України одного й того ж положення закону в аналогічних справах. Зокрема зазначено, що судовими інстанціями зроблено неправильний висновок, що прокурор може звернутися до суду за захистом інтересів держави лише у випадку, коли безпосередньо зачіпаються інтереси органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, тобто органу виконавчої влади або місцевого самоврядування, який і повинен бути єдиним позивачем у справі.

Ухвалою Верховного Суду України від 15 березня 2007р. порушено провадження з перегляду в касаційному порядку постанови Вищого господарського суду України від 18 січня 2007 р. № 05-5-46/8142.

Заслухавши доповідача, представників сторін і Генеральної прокуратури України та перевіривши матеріали справи Судова палата у господарських справах Верховного Суду України вважає, що касаційне подання підлягає задоволенню з таких підстав.

Касаційна інстанція, залишаючи без змін попередні судові рішення, послалась на те, що дочірня компанія "Газ України" HAK "Нафтогаз України" є самостійним господарюючим суб'єктом, управління господарською діяльністю здійснює через свої органи та посадових осіб у порядку, визначеному статтями 41-49 Закону України "Про господарські товариства", і не є органом державної влади чи органом місцевого самоврядування. Прокурором пред'явлено позов не в інтересах держави, а в інтересах самостійного суб'єкта господарської діяльності.

Висновки, зроблені касаційною інстанцією, не відповідають вимогам закону. Міністерство палива та енергетики України є центральним органом виконавчої влади, на який покладено функцію здійснення державної політики в галузі паливно-енергетичного комплексу.

Відповідно до пунктів 1, 5.2 статуту HAK "Нафтогаз України" засновником та єдиним акціонером цієї Компанії є держава в особі Кабінету Міністрів України. Державою надано HAK "Нафтогаз України" спеціальний дозвіл на транспортування та безперебійне постачання природного газу, який є стратегічною природною сировиною і має для України загальнодержавне значення.

Для здійснення цих функцій HAK "Нафтогаз України" створено дочірню компанію "Газ України", функціями якої є організація роботи, спрямованої на забезпечення надійного функціонування систем газопостачання та скрапленого газу.

Згідно з положеннями ст. 121 Конституції України на прокуратуру покладено функції представництва інтересів громадянина або держави у випадках, визначених законом.

Відповідно до ст. 20 Закону України "Про прокуратуру" при виявленні порушень закону прокурор або його заступник у межах своєї компетенції мають право звертатися до суду із заявою про захист прав і законних інтересів громадян, держави, а також підприємств та інших юридичних осіб.

Статтею 36і даного Закону визначено підстави представництва прокурором інтересів держави, а саме: наявність порушень або загрози порушень економічних, політичних та інших державних інтересів внаслідок протиправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або з державою.

Відповідно до ст. 2 ГПК України прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, у чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 8 квітня 1999 р. у справі № 1-1/99 державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону, гарантування державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Зазначені обставини не було враховано при розгляді даної справи.

Судова палата дійшла висновку, що у зв'язку з наведеним постанова Вищого господарського суду України від 18 січня 2007 р. № 05-5-46/8142, постанова Київського апеляційного господарського суду від 20 вересня 2006р. і ухвала Господарського суду м. Києва від 19 липня 2006 р. підлягають скасуванню, а справа - передачі до суду першої інстанції для розгляду позовних вимог по суті'.

Що стосується представництва органами прокуратури інтересів громадянина в суді, то коло цих інтересів є надзвичайно широким і в законі їх зміст не визначається. Прокурор має право у кожному конкретному випадку визначати їх з метою порушення цивільної справи в суді. Це може бути викликано необхідністю захистити права малолітніх, недієздатних тощо.

Широким є коло осіб, які можуть звертатися до суду з позовами про визнання договорів (правочинів) недійсними. Так, відповідно до ч. З ст. 215 ЦК, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним. Однак інший підхід до вирішення цієї проблеми закріплено в ГК України, згідно зі ст. 207 якого господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересами держави і суспільства, може бути на вимогу однієї зі сторін або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним. Як видно, в останньому випадку встановлено звужене коло осіб, які мають право звертатися до суду про визнання господарського зобов'язання недійсним, що обмежує можливості захисту прав, порушених неправомірними правочинами. У разі необхідності особи, які не є сторонами неправомірного правочину, що є господарським договором, можуть звертатися до суду про визнання його недійсним на підставі ст. 215 ЦК України.

У ч. 2 ст. 16 ЦК визначається перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів. Першим способом захисту, передбаченим ст. 16, є визнання права. Позов про визнання права подається у випадках, коли належне певній особі право не визнається, оспорюється іншою особою або у разі відсутності в неї документів, що засвідчують приналежність їй права. Тобто метою подання цього позову є усунення невизначеності у суб'єктивному праві, належному особі, а також створення сприятливих умов для здійснення суб'єктивного права особою. Такі позови можуть подаватися щодо визнання права власності чи інших речових прав на певне майно (ст. 392 ЦК), щодо визнання права авторства на твір науки, літератури, мистецтва (статті 423, 432). Зазначений спосіб захисту, за загальним правилом, не пов'язаний з безпосереднім порушенням права особи. Проте цей позов також може поєднуватися з іншими позовами, наприклад щодо вимог про захист права власності з віндикаційним, негаторним позовом або з позовом про виключення майна з опису або звільнення з-під арешту.

Наступний спосіб захисту - про визнання правочину недійсним - застосовується у тих випадках, коли необхідно відновити становище, що існувало до укладення правочину з порушенням умов його дійсності. Цей спосіб захисту безпосередньо регламентується статтями 215-236 ЦК. Метою звернення до суду з таким позовом є застосування наслідків його недійсності, тобто реституції, відшкодування збитків та моральної шкоди, завданої укладенням такого правочину. З таким позовом вправі звертатися не лише самі сторони недійсного правочину, а й інші особи, наприклад, представники неповнолітніх, малолітніх дітей, обмежено дієздатних чи недієздатних осіб, а також інші зацікавлені особи.

Третій спосіб захисту цивільних прав - припинення дії, яка порушує право - пов'язаний зі вчиненням іншою особою незаконних дій, спрямованих на порушення права, належного особі. Так, зокрема, цей позов може подаватися у випадках, коли іншою особою чиняться перешкоди у здійсненні власником повноважень користування та розпорядження належним йому майном (негаторний позов - ст. 391 ЦК); у разі неправомірного використання об'єкта права інтелектуальної власності (статті 424, 432 ЦК).

Четвертий спосіб захисту - відновлення становища, яке існувало до порушення права. Цей спосіб пов'язаний з застосуванням певних заходів, спрямованих на відновлення порушеного суб'єктивного права особи у тому стані, в якому воно існувало до його порушення. Тобто для того, щоб подати цей позов, необхідно, щоб суб'єктивне право не було припинене, і його можна було відновити шляхом усунення наслідків правопорушення. Цей спосіб захисту може знаходити свій прояв у вимогах про виселення особи з незаконно зайнятого нею приміщення; про усунення перешкод у здійсненні права власності; про застосування наслідків недійсного правочину; про заборону використання твору без дозволу автора.

П'ятий спосіб захисту - примусове виконання обов'язку в натурі - застосовується у тих випадках, коли відповідач зобов'язаний був учинити певні дії щодо позивача, але відмовився або уникає можливості виконати свій обов'язок. Тобто цей засіб захисту застосовується за наявності зобов'язальних правовідносин між позивачем та відповідачем. Так, він може мати місце при невиконанні обов'язку сплатити кошти за виконану роботу (за договором підряду), передати річ кредитору (за договорами купівлі-продажу, міни, поставки, дарування з обов'язком передати річ у майбутньому), виконати роботи чи надати послуги (за договорами про виконання робіт та надання послуг).

. Наступні способи захисту - зміна та припинення правовідношення - пов'язані з необхідністю змінити чи припинити існуюче правовідношення у зв'язку з, наприклад, порушенням його однією із сторін (статті 651, 652 ЦК - для договірних зобов'язань). Зокрема ця вимога може проявлятися у позові про зміну вартості некомплектного товару чи товару, асортимент якого не відповідає умовам договору купівлі-продажу (статті 670, 684); розірвання договору у зв'язку з невиконанням або неналежним його виконанням другою стороною (статті 708,726, 755, 782, 783 ЦК та ін.).

Наступний спосіб захисту - відшкодування збитків - та інші способи відшкодування майнової шкоди можуть як застосовуватися самостійно, так і поєднуватися з іншими вимогами, наприклад з позовами про розірвання договору у зв'язку з невиконанням чи неналежним виконанням його другою стороною, про примусове виконання обов'язку в натурі, про усунення перешкод у користуванні майном тощо. Підставою для застосування цього способу захисту є наявність заподіяної особі майнової шкоди. Більш детально підстави для застосування цього способу захисту регламентуються статтями 22, 623, 624 та главою 82 ЦК - "Загальні положення про відшкодування шкоди". Причому цей спосіб захисту може застосовуватися за порушення не лише позадоговірних (деліктних) зобов'язань, а й договірних. Так, зокрема, підстави для відшкодування заподіяної шкоди передбачені за порушення таких договірних зобов'язань, як: договір купівлі-продажу (ст. 661, п. З ст. 678, ст. 700), договір дарування (ст. 721), договір найму (статті 766, 768, 776, 780), договір підряду (статті 848-850, 852, 858) та ін.

Дев'ятий спосіб захисту - відшкодування моральної (немайнової шкоди) - пов'язаний з наявністю у особи моральних страждань, що виникли через неправомірні дії (бездіяльність) іншої особи та стали наслідком знищення чи пошкодження майна, заподіяння каліцтва, іншого ушкодження здоров'я або смерті. Підставами для відшкодування моральної шкоди можуть слугувати: недобросовісне заявлення вимоги до суду про визнання особи недієздатною з наступною відмовою суду в задоволенні такої вимоги (ст. 39 ЦК), визнання недійсним правочину, укладеного особою, яка у момент його вчинення не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними, чи недієздатною за межами їх дієздатності (статті 225, 226 ЦК); порушення особистих немайнових прав фізичної особи (ст. 280 ЦК); прийняття неправомірних рішень, дії чи бездіяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування (ст. 1167), заподіяння каліцтва, іншого ушкодження здоров'я або смерті особи (ст. 1168).

Останній спосіб захисту цивільних прав, передбачений ст. 16 ЦК - визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади АРК, органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб - характеризується чітко визначеним суб'єктом-заподіювачем шкоди" якими є відповідні державні органи чи їхні посадові і службові особи. Підставою для подачі такого позову слугують прийняття незаконних рішень, незаконні дії чи бездіяльність зазначених органів, що призвело до заподіяння шкоди особі. Причому відповідно до статей 1173-1175 ЦК така шкода відшкодовується незалежно від вини цих органів (осіб).

Зазначений перелік способів захисту не є вичерпним, а тому суд може застосувати інші способи захисту. Вони можуть бути передбачені як договором, так і законом, у тому числі статтями ЦК, які регулюють окремі види договорів. Наприклад, відповідно до ч. 4 ст. 362 ЦК у разі продажу частки у праві спільної часткової власності з порушенням права переважної купівлі співвласник може пред'явити до суду позов про переведення на нього прав та обов'язків покупця. Рішенням суду може бути скасовано державну реєстрацію суб'єкта господарювання у разі здійснення ним діяльності, що суперечить закону чи установчим документам, припинити його підприємницьку діяльність (статті 51, 247 ГК України). Зміст ст. 16 ЦК дає підстави вважати, що суд має право застосовувати лише ті способи захисту, які передбачені законом або договором.

Самозахист.

Цивільне законодавство дозволяє сторонам договору та учасникам інших цивільних правовідносин застосовувати на власний розсуд позасудові способи захисту порушених прав та законних інтересів, у тому числі самозахист, який вперше знайшов безпосереднє закріплення в ст. 19 ЦК України. За цією статтею, особа має право на самозахист свого цивільного права, права іншої особи від порушень і протиправних посягань. Важливим положенням у наведеній нормі є визнання самозахистом не лише захист власних цивільних прав, а й прав інших осіб. При цьому дане положення знайшло свій подальший розвиток у ст. 1158

ЦК, яка надає особі право на вчинення дій в майнових інтересах іншої особи без її доручення, якщо майновим інтересам останньої загрожує небезпека.

Самозахист має певні межі. Він передбачає застосування особою таких засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства (ч. 1 ст. 19 ЦК). Ці засоби протидії не повинні також суперечити вимогам ст. 1169 ЦК про здійснення особою права на самозахист, у тому числі у стані необхідної оборони.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 ЦК способи самозахисту мають відповідати змісту порушеного права, характеру дій, якими воно порушене, а також наслідкам, що спричинені цим порушенням. Звідси можна зробити наступні висновки. По-перше, способи самозахисту повинні бути адекватними самому порушенню та вчиненим неправомірним діям, по-друге, співрозмірними з негативними наслідками, спричиненими порушенням, по-третє, способи самозахисту можуть проявлятися як у фактичних, так і юридичних діях.

Своєрідними способами самозахисту можна вважати так звані "оперативні санкції", які отримали досить детальне врегулювання в ГК України (статті 235- 237). Такими оперативно-господарськими санкціями є, зокрема: одностороння відмова від виконання свого зобов'язання управленою стороною у разі порушення зобов'язання другою стороною; відмова від оплати за зобов'язанням, яке виконане неналежним чином. Власне, подібні "оперативні санкції" передбачені і ЦК України. Так, згідно зі ст. 692 ЦК продавець має право відмовитися від договору купівлі-продажу, якщо покупець не оплатив товар. Кредитор має право притримати майно боржника, який не виконав свої обов'язки (статті 856, 874, 916 та ін.). При цьому необхідно визнати юридично необґрунтованим положення ГК в тій частині, яка передбачає застосування лише тих оперативно-господарських санкцій, застосування яких передбачено договором, оскільки такі санкції можуть застосовуватися також в силу прямих вказівок закону.

Підсумовуючи аналіз способів захисту цивільних прав та інтересів, необхідно зазначити, що, за загальним правилом, у разі порушення цивільного права чи інтересу в потерпілої особи виникає право на застосування конкретного способу захисту, який залежить від виду порушення та від наявності чи відсутності між сторонами зобов'язальних правовідносин. Тобто потерпіла особа не звертається з усіма передбаченими вимогами до суду, а обирає саме той засіб захисту, який відповідає, характеру порушення його права чи інтересу. Крім того, ст. 16 також допускає можливість встановлення способу захисту не лише судом, а й сторонами в договорі. Наприклад, за порушення умов договору про своєчасну оплату поставленого чи переданого товару інша сторона має право на відшкодування не лише збитків, а й неустойки, розмір якої передбачений договором між сторонами, і у разі відмови другої сторони від добровільного виконання цієї умови, потерпіла сторона має право на застосування такого способу захисту як відшкодування збитків та неустойки.

ЦК вперше передбачив широке коло випадків визнання правочинів не лише недійсними, а й дійсними (ч. З ст. 215, статті 218-224 ЦК). В ЦК УРСР щодо цього було лише одне застереження, згідно з яким, якщо одна зі сторін повністю або частково виконала угоду, що потребує нотаріального посвідчення, а друга сторона ухиляється від нотаріального оформлення угоди, суд вправі за вимогою сторони, яка виконала угоду, визнати угоду дійсною.

Особливої уваги надано в ч. З ст. 16 ЦК підставам для відмови суду в захисті порушеного права чи інтересу. Зокрема підставою для відмови суду в захисті порушеного права чи інтересу слугують: порушення прав інших осіб, заподіяння шкоди довкіллю або культурній спадщині при здійсненні особою своїх цивільних прав (ч. 2 ст. 13 ЦК); вчинення дій особою з наміром завдати шкоди іншій особі та зловживання правом в інших формах (ч. З ст. 13 ЦК); недотримання особою моральних засад суспільства (ч. 4 ст. 13 ЦК); використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, недобросовісної конкуренції (ч. 5 ст. 13 ЦК).

25. Поняття та класифікація особистих немайнових прав та обов’язків подружжя.

З усього різноманіття відносин, що виникають у сім’ї між подружжям, підлягають правовому регулюванню тільки ті, які, на думку законодавця, є найважливішими як для кожного із подружжя, членів його сім’ї, так і для суспільства в цілому. Серед інших, правовому регулюванню підлягають і деякі особисті немайнові відносини, які є стрижнем подружнього життя, причому їх регулювання є одним із завдань Сімейного кодексу України (ст. 1 СК України).

Метою регулювання особистих немайнових відносин є: зміцнення сім’ї як соціального інституту і як союзу конкретних осіб; побудова сімейних відносин на паритетних засадах та почуттях взаємної любові і поваги, взаємодопомоги і підтримки в різноманітних життєвих ситуаціях.

Загальними засадами регулювання особистих немайнових відносин між подружжям, згідно зі ст. 7 СК України, є те, що воно здійснюється з урахуванням права на таємницю особистого життя подружжя, права кожного з них на особисту свободу та недопустимість свавільного втручання будь-кого у їхнє сімейне життя, відсутності привілеїв чи обмежень кожного із подружжя за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, етнічного та соціального походження, місця проживання, за мовними та іншими ознаками. Як бачимо, в основу регулювання особистих немайнових відносин покладено принцип рівності при набутті та здійсненні особистих немайнових прав і обов’язків жінки та чоловіка у шлюбі та сім’ї.

До особистих немайнових прав подружжя Сімейний кодекс України відносить: право на материнство та батьківство; право на повагу до своєї індивідуальності; право на фізичний та духовний розвиток; право на вибір прізвища при реєстрації шлюбу і зміні його, перебуваючи у шлюбі; право на розподіл обов’язків та спільне вирішення питань життя сім’ї; право на свободу та особисту недоторканість. Кожний із подружжя зобов’язаний турбуватися про сім’ю.

Аналізуючи перелічені в главі 6 СК України права та обов’язки подружжя, можна дійти висновку, що законодавець при їх визначенні враховує як загальні цивільно-правові положення щодо визначення особистих немайнових прав громадян незалежно від шлюбу, так і закріплює порядок виникнення, здійснення та припинення таких прав та обов’язків у осіб, що перебувають у зареєстрованому шлюбі. Це пояснюється тим, що кожній особі від народження або за законом належить певне коло особистих немайнових прав та обов’язків. Більшістю з таких прав особа володіє довічно, і вступ до шлюбу суттєво не впливає на ці права. Вони продовжують належати кожному з подружжя як особі.

До таких прав належать: право на життя, на охорону здоров’я, на безпечне для життя і здоров’я довкілля, на свободу та особисту недоторканість, на недоторканість особистого життя, на повагу до гідності та честі, на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості та деякі інші особисті права.

Ці особисті немайнові права дають можливість особі вільно на власний розсуд визначати свою поведінку у сфері приватного життя. Вони, як правило, складають зміст цивільної правоздатності громадян і охороняються не сімейним правом, а цивільно-правовим законодавством. Водночас неможливо розділити чітко особисті немайнові права, що регулюються сімейним правом, та інші галузі права. При вирішенні спорів, що виникають між подружжям з приводу порушених їхніх особистих немайнових прав, у багатьох випадках слід враховувати законодавчі норми інших галузей права (конституційного, цивільного тощо). Це пояснюється тим, що кожний із подружжя, перебуваючи у шлюбі, одночасно є правоздатною особою і носієм тих прав, що складають зміст його правоздатності.

Аналіз норм Сімейного кодексу у частині особистих прав та обов’язків подружжя підтверджує, що вони виникають щодо нематеріальних благ, не мають економічного змісту, тобто вони не можуть бути оцінені у грошовому еквіваленті, тісно пов’язані з особою кожного з подружжя, невіддільні від неї і не можуть відчужуватися, як і самі блага, на особисті права та обов’язки не впливає факт спільного чи окремого проживання подружжя і кожний з подружжя може ними користуватися на власний розсуд.

Отже, можна дати таке визначення поняттю особистих немайнових правовідносин за участю подружжя: це врегульовані нормами сімейного права відносини з приводу особистих немайнових благ та інтересів осіб, що перебувають у шлюбі.

Види немайнових прав.

Сімейний кодекс України дещо розширив коло особистих немайнових прав подружжя. Як зазначає д.ю.н. С. Фурса, у контексті сімейного права потрібно говорити не просто про особисті немайнові права окремої особи, а й про особисті немайнові права саме подружжя або членів окремої сім’ї.

Тому, до особистих немайнових прав подружжя Сімейний кодекс України відносить:

1) Право на материнство. Аналізуючи ст. 49 СК України та деякі інші його, можна дати таке визначення материнства в праві. Материнство — це забезпечена законом можливість жінки здійснювати репродуктивну функцію (народжувати здорових дітей), належним чином утримувати їх та виховувати в повазі до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім’ї та родини, свого народу тощо.

Материнство як правове явище — це врегульовані законодавчими нормами суспільні відносини, спрямовані на захист інтересів матері і дитини, їх майнову і моральну підтримку. Воно включає не тільки заходи державного впливу, а й деякі особисті права жінки як дружини. Про таке поєднання свідчить ч. З ст. 49 СК України, в якій зазначається, що позбавлення жінки можливості народити дитину (репродуктивної функції) у зв’язку з виконанням нею конституційних, службових, трудових обов’язків або в результаті протиправної поведінки щодо неї є підставою для відшкодування завданої їй моральної шкоди. Включення в систему особистих немайнових прав права жінки на відшкодування моральної шкоди за позбавлення її можливості народити дитину автоматично відносить кошти, одержані за таке відшкодування, до особистої власності дружини. А у разі відшкодування моральної шкоди чоловікові за позбавлення його можливості здійснення репродуктивної функції — до особистої приватної власності чоловіка (ч. 4 ст. 57 СК України).

Водночас зі змісту інших пунктів ст. 49 СК України можна зробити висновок, що право на материнство — це, перш за все, сімейно-правовий інститут. Зміст цього особистого немайнового права подружжя становлять правомочності дружини з приводу прийняття рішення про те, мати чи не мати дитину. Якщо дружина забажає мати дитину, а чоловік буде проти цього або виявиться нездатним до зачаття дитини — це може бути причиною для розірвання шлюбу.

Право на материнство як сімейне право, включає в себе також певні обов’язки другого із подружжя. Вагітній дружині мають бути створені у сім’ї умови для збереження її здоров’я та народження здорової дитини. Дружині-матері мають бути створені в сім’ї умови для поєднання материнства зі здійсненням нею інших прав та обов’язків.

2) Право на батьківство. Батьківство в праві визначається як факт походження дитини від певного чоловіка, юридично посвідчений записом в державних органах РАЦСу про народження.

Право на батьківство, як і право на материнство, є юридичним правом людини. Тому ці особисті немайнові права подружжя хоч і регулюються різними статтями Сімейного кодексу України, фактично є спільним правом подружжя. Стаття 50 СК України, у якій закріплено право на батьківство, має багато спільного зі ст. 49. Якихось суттєвих відмінностей, крім тих, що зумовлені фізіологічними особливостями жінки та чоловіка і соціальним станом жінки-матері, ці статті не мають.

Дуже рідко зустрічаються спори з цього приводу і між самим подружжям. Той із подружжя, хто за станом здоров’я неспроможний мати дітей, як правило, не заперечує проти розірвання шлюбу.

Необхідно врахувати й те, що в Сімейному кодексі України є правові варіанти вирішення проблеми бездітності. Одним із таких прикладів є ст. 123 СК України, яка встановила порядок визначення походження дитини від батька, матері при штучному заплідненні та імплантації зародка. Вирішенню проблем бездітності також сприяє інститут усиновлення (ст.ст. 207-242 СК України). Є й інші можливості виховувати дітей у сім’ях, які не можуть мати власних дітей.

3) Право дружини та чоловіка на повагу до своєї індивідуальності. Індивідуальність особи — це неповторна своєрідність людини, яка є невід’ємною частиною її фізичного буття. Вона робить її не абстрактною особою, а окремим, неповторним, своєрідним членом суспільства.

Індивідуальність чоловіка і жінки є запорукою їх любові і лежить в основі створення сім’ї. Якщо шлюб заснований на любові, то початковим моментом такого шлюбу є вільна згода подружжя на певні самообмеження. Об’єднуючись у сім’ю, кожний із подружжя передає частку своєї індивідуальності іншому, одержуючи взамін його частку. Через те в щасливих сім’ях не виникає питань щодо поваги до індивідуальності одного із подружжя з боку іншого. Така повага вважається природною і не потребує щоденного нагадування. Стаття 51 СК України, в якій зазначено, що дружина та чоловік мають рівне право на повагу до своєї індивідуальності, звичок та уподобань, по суті своїй затверджує стан сім’ї, в якій відсутня любов. Це право є засобом захисту психологічно і (або) матеріально слабшого у шлюбі від психічного диктату чи навіть агресії дружини, чоловіка або іншої особи (свекрухи, тещі тощо). У сім’ях, де немає взаєморозуміння, де кожний із подружжя живе своїм індивідуальним життям, виникає потреба в праві на повагу до своєї індивідуальності, звичок та уподобань.

4) Право дружини та чоловіка на фізичний та духовний розвиток. Відповідно до ст. 52 СК України дружина та чоловік мають рівне право на фізичний та духовний розвиток, на здобуття освіти, виявлення своїх здібностей, створення умов для праці та відпочинку.

Як і попереднє, це право забезпечує тендерну рівність у шлюбі. Фізичний розвиток — це процес, спрямований на зміцнення здоров’я, гармонійне удосконалення форм і функцій організму людини. Здійснюючи закріплене в ст. 52 СК України рівне право на фізичний розвиток, подружжя має створювати в сім’ї належні умови для такого розвитку. Це не тільки заняття спортом, а й дотримання чистоти в оселі, удосконалення знарядь праці і побуту, спрямовування зусиль на позбавлення від негативних звичок, здійснення інших заходів щодо зміцнення фізичного розвитку кожного із подружжя.

Духовний розвиток можна розуміти як діяльність, спрямовану на пізнання духовних багатств, накопичених людством. Можуть бути різні напрями такого пізнання — це і здобуття загальної та спеціальної освіти, удосконалення природних здібностей, поглиблення релігійного світогляду тощо. Маючи право на фізичний та духовний розвиток, подружжя повинно вирішувати ці питання на засадах рівності, взаємоповаги і підтримки одне одного.

5) Право дружини та чоловіка на зміну прізвища. До особистих немайнових прав подружжя, які виникають у зв’язку зі вступом в шлюб, закон відносить право на вибір прізвища. Це право виникає ще до реєстрації шлюбу. Стаття 35 СК України, яка регулює відносини, пов’язані з вибором прізвища майбутнім подружжям, винесена за межі особистих немайнових прав та обов’язків подружжя, але це суто формальний бік справи, бо вирішується це питання під час реєстрації шлюбу, до того ж на засадах рівності сторін.

На підставі ст. 53 СК України дружина чи чоловік, якщо при реєстрації шлюбу вони зберегли дошлюбні прізвища, мають право подати до органу РАЦСу, який зареєстрував їхній шлюб, або відповідного органу за місцем їхнього проживання заяву про обрання прізвища одного з них як спільного прізвища або про приєднання до свого прізвища прізвища другого із подружжя. У разі зміни прізвища орган РАЦСу видає нове Свідоцтво про шлюб.

Отже, якщо при реєстрації шлюбу кожний із подружжя залишився на дошлюбному прізвищі, їм надається можливість ще раз повернутися до цього питання. Процедура зміни дошлюбного прізвища на шлюбне є максимально спрощеною.

6) Право дружини та чоловіка на розподіл обов’язків та спільне вирішення питань життя сім’ї. Закон формулює зазначені в ст. 54 СК України особисті немайнові права подружжя, виходячи з принципу рівності прав та обов’язків чоловіка і жінки у шлюбі. Принцип рівності є одним із основних принципів регулювання сімейних відносин, який ґрунтується на визнанні рівних цінностей подружжя у шлюбних відносинах. Практичною стороною цього принципу є те, що кожний із подружжя має рівні правові можливості при набутті, здійсненні та захисті своїх прав.

Частина 1 ст. 54 СК України покладає на подружжя право розподіляти між собою обов’язки в сім’ї. Згідно з цим пунктом рівність подружжя передбачається не в рівності уже розподілених обов’язків, а в можливості на паритетних засадах вирішувати питання про такий розподіл. Подружжя може влаштувати своє життя так: якщо чоловік буде певний час відсутній за місцем спільного проживання, то дружина в цей час виконуватиме всю домашню роботу, але якщо вона не погодиться на такий розподіл праці, то примусити її до цього чоловік не зможе.

Норма ч. 2 ст. 54 СК України спрямовує подружжя на спільне вирішення сімейних проблем, спільну відповідальність за всі сімейні невдачі, спільний розподіл похвал за успіхи. Вона утверджує усвідомлення того, що самоусунення від вирішення сімейних проблем є протиправною бездіяльністю. Ця стаття спрямована проти диктатури в сім’ї з боку одного із подружжя, нехтування іншою думкою. Така протиправна поведінка може призвести до розірвання шлюбу.

У ч. З ст. 54 СК України встановлена правова презумпція, за якою все те, що вчиняє один із подружжя відносно життя сім’ї, вважається результатом домовленості подружжя. Якщо, наприклад, за реєстрацією народження дитини звертається чоловік, вважається, що назване ним власне ім’я дитини було вибране разом з дружиною. Якщо дружина передає дитину для проживання з її матір’ю (бабусею), вважається, що на це згодний чоловік. Ця правова презумпція, як і будь-яка інша, може бути спростована судом.

7) Право дружини та чоловіка на свободу та особисту недоторканість. Згідно зі ст. 56 СК України, змістом особистої свободи кожного із подружжя є право:

- на вільний вибір місця проживання;

- на припинення шлюбних відносин;

- на вжиття заходів, які не заборонені законом і не суперечать моральним засадам суспільства, щодо підтримання шлюбних відносин.

Право подружжя на вільний вибір місця проживання законом віднесено до особистих немайнових прав кожного із подружжя. Хоча за звичайних умов сімейного життя подружжя проживає спільно. Саме спільне проживання створює необхідні передумови для розвитку сім’ї та здійснення її функцій (ведення спільного господарства, виховання дітей, вирішення інших немайнових та майнових питань, що виникають під час шлюбу). Виходячи з цього, закон України не передбачає інституту окремого проживання подружжя, хоча кожному з них надає право вибору місця свого проживання. Тим самим законодавець заперечує будь-яку можливість примусу подружжя до спільного проживання і наголошує, що шлюб не звужує кола особистих прав громадян і не обмежує їх правоздатності.

У житті зустрічаються випадки, коли за тих чи інших обставин подружжя спільно не проживає. Це можуть бути професійні інтереси чоловіка чи жінки, інтереси їхніх дітей (необхідність лікування, догляд і нагляд за ними). Окреме проживання може зумовлюватися також іншими обставинами.

Право на припинення шлюбних відносин хоча й належить до особистих немайнових прав подружжя, але має свою специфіку.

Так, волевиявлення подружжя чи одного з них про припинення шлюбних відносин є недостатнім для припинення шлюбних відносин. Необхідно ще й рішення компетентного державного органу про розірвання шлюбу. Не завжди волевиявлення подружжя чи одного з них є підставою для винесення такого рішення. Суд може відмовити в задоволенні позову. До того ж волевиявлення подружжя може ставитися під сумнів шляхом вжиття судом заходів щодо примирення учасників спору, якщо це не суперечить моральним засадам суспільства (ст. 111 СК України).

При розірванні шлюбу мають враховуватися інтереси інших осіб, насамперед малолітніх дітей і дітей-інвалідів (ч. 1 ст. 112 СК України).

Закон передбачає випадки, коли один із подружжя протягом певного часу взагалі не може здійснити особистого немайнового права про припинення шлюбних відносин. Так, позов про розірвання шлюбу не може бути пред’явлений протягом вагітності дружини та протягом одного року після народження дитини (ч. 2 ст. 110 СК України).

Розірвання шлюбу допускається і без врахування волі одного із подружжя. Наприклад, розірвання шлюбу з особою, засудженою за вчинення злочину до позбавлення волі на строк не менше як три роки, допускається лише за заявою того із подружжя, хто знаходиться на волі (ст. 107 СК України).

Кожний із подружжя має також особисте право вживати не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства, заходів щодо підтримання шлюбних відносин. Для визначення природи цього особистого немайнового права подружжя великого значення набувають зазначені вище особливості права кожного із подружжя на припинення шлюбних відносин. Встановлені законодавством обмеження для розірвання шлюбу можуть використовуватися кожним із подружжя як засоби, спрямовані на збереження сім’ї.

До особистих немайнових прав можуть бути віднесені також інші права подружжя, передбачені законодавством про шлюб та сім’ю, а саме: права, пов’язані з визначенням походження дитини (ст.ст. 123, 124 СК України), усиновленням (ст. 207 СК України) тощо.

Поряд з особистими немайновими правами кожний із подружжя має й особисті обов’язки. Перш за все, вони пов’язані з турботою про сім’ю. Стабільність шлюбу, міцність сім’ї мають бути результатом зусиль дружини та чоловіка, до чого їх і зобов’язує закон. Так, згідно зі ст. 55 СК України, дружина та чоловік зобов’язані спільно піклуватися про побудову сімейних відносин між собою та іншими членами сім’ї на почуттях взаємної любові, поваги, дружби і взаємодопомоги.

Кожний із подружжя зобов’язаний утверджувати в сім’ї повагу до матері та батька.

Дружина та чоловік відповідальні один перед одним, перед іншими членами сім’ї за свою поведінку в ній, зобов’язані спільно дбати про матеріальне забезпечення сім’ї.

Крім духовної основи, сім’я повинна мати й матеріальну: житло, різні речі побутового призначення, одяг, продукти харчування тощо. Матеріальні потреби сім’ї забезпечуються не лише доходами від праці на виробництві чи в установі, а й працею по веденню домашнього господарства.

Загальним обов’язком кожного з подружжя є утримання від дій, спрямованих на примушування до припинення шлюбних відносин, їх збереження, в тому числі — примушування до статевого зв’язку шляхом фізичного або психічного насильства (ч.4 ст. 56 СК України). Таке примушування, шляхом погроз, шантажу або фізичного насильства, може бути підставою для кримінальної відповідальності і відшкодування заподіяної матеріальної та моральної шкоди за нормами Цивільного кодексу України.

Підбиваючи підсумки загальної характеристики особистих немайнових прав та обов’язків подружжя, необхідно підкреслити, що ці права виникають у зв’язку з укладенням шлюбу. Більшість з них діє у вигляді законодавчих принципів побудови сім’ї. Захист їх не завжди має реально-правовий характер. Невиконання будь-ким із подружжя обов’язку не порушувати особистих немайнових прав іншого з подружжя може бути підставою для розірвання шлюбних відносин.

26. Регулювання цивільно-правового статусу фіз.. осіб за ЗУ «про МПП» та Договором між Україною та Грузією про правову допомогу у цивільних та кримінальних справах.

Стаття 22 Правоздатність та дієздатність

1. Дієздатність та правоздатність фізичної особи визначається законодавством Договірної Сторони, громадянином якої є ця особа.

2. Правоздатність юридичної особи визначається законодавством Договірної Сторони, на території якої вона заснована.

Стаття 23 Обмеження дієздатності або визнання особи недієздатною

1. При обмеженні дієздатності особи або визнанні її недієздатною застосовується законодавство та компетентні установи Договірної Сторони, громадянином якої є дана особа.

2. Якщо установа однієї з Договірних Сторін встановить, що є підстави для обмеження в дієздатності або визнання недієздатним громадянина другої Договірної Сторони, місце проживання або місцезнаходження якого знаходиться на території цієї Договірної Сторони, тоді вона сповіщає про це відповідну установу другої Договірної Сторони. Якщо установа, повідомлена таким чином, заявить, що вона надає право виконати подальші дії установі місця проживання або місцезнаходження даної особи, або не висловлюється у тримісячний термін, тоді установа місця проживання або місцезнаходження цієї особи може розглядати справу по обмеженню в дієздатності або визнанню її недієздатною відповідно до законодавства своєї держави, якщо підстави для цього передбачаються також законодавством тієї Договірної Сторони, громадянином якої є дана особа. Рішення про обмеження в дієздатності або визнання недієздатною особи повинно бути направлене відповідній установі другої Договірної Сторони.

3. Положення пунктів 1 і 2 цієї статті застосовуються також при скасуванні обмеження в дієздатності особи або поновленні громадянина в дієздатності.

4. У невідкладних випадках установа місця проживання або місцеперебування особи, що підлягає обмеженню в дієздатності або визнанню її недієздатною, яка є громадянином другої Договірної Сторони, може сама вжити заходів, необхідних для захисту цієї особи або її майна. Рішення, прийняті в зв'язку з цими заходами, слід направити відповідній установі Договірної Сторони, громадянином якої є дана особа; ці рішення підлягають скасуванню, якщо установою цієї Договірної Сторони буде постановлено інше.

Стаття 24 Визнання безвісно відсутнім, оголошення померлим та встановлення факту смерті

1. У справах про визнання безвісно відсутнім, оголошення померлим та встановлення факту смерті компетентні установи тієї Договірної Сторони, громадянином якої була особа у той час, коли вона за останніми відомостями була живою.

2. Установи однієї Договірної Сторони можуть визнати громадянина іншої Договірної Сторони безвісно відсутнім, померлим, а також встановити факт його смерті за клопотанням осіб, що проживають на її території, якщо їх права та інтереси ґрунтуються на законодавстві цієї Договірної Сторони.

3. У випадках, які передбачені пунктами 1 та 2 цієї статті, установи Договірних Сторін застосовують законодавство своєї держави.

Стаття 25 Укладення шлюбу

1. Умови укладення шлюбу визначаються для кожної особи, яка укладає шлюб, законодавством Договірної Сторони, громадянином якої вона є. Крім того, повинні бути дотримані вимоги законодавства Договірної Сторони, на території якої укладається шлюб відносно перешкод укладення шлюбу.

2. Форма укладення шлюбу визначається законодавством Договірної Сторони, на території якої укладається шлюб.

Стаття 26 Особисті та майнові правовідносини подружжя

1. Особисті та майнові правовідносини подружжя визначаються законодавством Договірної Сторони, на території якої вони мають спільне місце проживання.

2. Якщо один з подружжя проживає на території однієї Договірної Сторони, а другий - на території іншої Договірної Сторони, і обидва мають одне й те ж громадянство, тоді їх особисті та майнові правовідносини визначаються законодавством тієї Договірної Сторони, громадянами якої вони є.

3. Якщо один з подружжя є громадянином однієї Договірної Сторони, а другий - другої Договірної Сторони, і один з них проживає на території однієї, а другий - на території другої Договірної Сторони, тоді їх особисті та майнові правовідносини визначаються законодавством Договірної Сторони, на території якої вони мали своє останнє спільне місце проживання.

4. Якщо особи, що вказані у пункті 3 цієї статті, не мали спільного місця проживання на територіях Договірних Сторін, застосовується законодавство Договірної Сторони, установа якої розглядає справу.

Стаття 27 Розірвання шлюбу та визнання шлюбу недійсним

1. У справах про розірвання шлюбу застосовується законодавство та компетентні установи Договірної Сторони, громадянами якої подружжя було на момент подання заяви. Якщо подружжя має місце проживання на території другої Договірної Сторони, компетентні також установи цієї Договірної Сторони.

2. Якщо на момент подання заяви про розірвання шлюбу один з подружжя є громадянином однієї Договірної Сторони, а другий - другої Договірної Сторони, і один з них проживає на території однієї, а другий - на території другої Договірної Сторони, тоді компетентні установи обох Договірних Сторін. При цьому вони застосовують законодавство своєї держави.

3. У справах про визнання шлюбу недійсним застосовується законодавство Договірної Сторони, яке, відповідно до статті 25 даного Договору, застосовувалось при укладенні шлюбу. При цьому компетентність судів визначається відповідно до пунктів 1 і 2 цієї статті.

Стаття 28 Правовідносини між батьками та дітьми

1. Справи про встановлення та оспорювання батьківства, про встановлення народження дитини від даного шлюбу вирішуються відповідно до законодавства Договірної Сторони, громадянином якої є дитина за народженням.

2. Правовідносини між батьками та дітьми визначаються законодавством тієї Договірної Сторони, на території якої вони мають спільне місце проживання.

3. Якщо місце проживання будь-якого з батьків і дітей знаходиться на території другої Договірної Сторони, тоді правовідносини між ними визначаються законодавством Договірної Сторони, громадянином якої є дитина.

4. Правовідносини між позашлюбною дитиною та її матір'ю і батьком визначаються законодавством Договірної Сторони, громадянином якої є дитина.

5. Для винесення рішення у правовідносинах, які вказані в пунктах 1-4 цієї статті, компетентні суди Договірної Сторони, законодавство якої повинно застосовуватись у цих випадках.

6. Якщо позивач та відповідач проживають на території однієї Договірної Сторони, компетентні також суди цієї Договірної Сторони з дотриманням положень пунктів 1 та 4 цієї статті.

Стаття 29 Усиновлення

1. При усиновленні застосовується законодавство тієї Договірної Сторони, громадянином якої є усиновитель під час подання клопотання. Якщо усиновитель є громадянином однієї Договірної Сторони, а місце проживання має на території другої Договірної Сторони, тоді застосовується законодавство цієї Договірної Сторони.

2. Для усиновлення необхідно, якщо цього вимагає законодавство тієї Договірної Сторони, громадянином якої є усиновлюваний, згода усиновлюваного, його законного представника, дозвіл компетентного державного органу, а також застосовуються обмеження відносно усиновлення, пов'язаного зі зміною місця проживання усиновлюваного на місце проживання в іншій державі.

3. Якщо дитину усиновлює подружжя, один з яких є громадянином однієї Договірної Сторони, а другий - другої Договірної Сторони, повинні бути дотримані вимоги, які передбачені законодавством обох Договірних Сторін. Однак, якщо подружжя має місце проживання на території однієї з Договірних Сторін, застосовується законодавство цієї Договірної Сторони.

4. Положення вищенаведених пунктів відносяться відповідно до скасування та визнання усиновлення недійсним.

5. У справах про усиновлення, скасування та визнання усиновлення недійсним компетентним є орган тієї Договірної Сторони, громадянином якої є усиновитель під час подання клопотання. Якщо усиновлюваний є громадянином однієї Договірної Сторони, а проживає на території другої Договірної Сторони, де має місце проживання також усиновитель, тоді компетентним є також орган цієї Договірної Сторони.

Стаття 30 Опіка та піклування

1. У справах про опіку та піклування над громадянами Договірних Сторін, оскільки даним Договором не передбачається інше, компетентний орган опіки та піклування Договірної Сторони, громадянином якої є особа, яка потребує опіки чи піклування. При цьому застосовується законодавство цієї Договірної Сторони.

2. Правовідносини між опікуном або піклувальником та особою, яка знаходиться під опікою або піклуванням, визначаються законодавством Договірної Сторони, орган опіки та піклування якої призначив опікуна чи піклувальника.

3. Якщо заходи щодо опіки чи піклування необхідні в інтересах особи, яка знаходиться під опікою чи піклуванням, місце проживання або місцезнаходження, або майно якої знаходиться на території другої Договірної Сторони, тоді орган опіки та піклування цієї Договірної Сторони терміново повинен повідомити компетентний, відповідно до пункту 1 цієї статті, орган опіки та піклування Договірної Сторони.

4. У невідкладних випадках орган опіки та піклування другої Договірної Сторони може сам застосовувати необхідні заходи, однак він повинен терміново повідомити про попередньо вжиті заходи компетентний, згідно з пунктом 1 цієї статті, орган опіки та піклування. Застосовані заходи залишаються чинними, поки цей орган не винесе іншого рішення.

5. Компетентний, згідно з пунктом 1 цієї статті, орган опіки та піклування може передати опіку або піклування відповідним органам другої Договірної Сторони, якщо місце проживання або місцеперебування, або майно особи, яка знаходиться під опікою чи піклуванням, знаходиться на території цієї Договірної Сторони. Передача дійсна лише у тому випадку, коли запитуваний орган дасть згоду прийняти опіку чи піклування та повідомив про це запитуючий орган.

6. Орган, який згідно з пунктом 5 цієї статті прийняв опіку або піклування, здійснює їх відповідно до законодавства своєї держави. Одначе, він не має права, виносити рішення у питаннях, що стосуються особистого статусу особи, яка знаходиться під опікою або піклуванням, але може дати дозвіл на укладення шлюбу, необхідний згідно з законодавством Договірної Сторони, громадянином якої є дана особа.

Стаття 31 Право власності

1. Право власності на нерухоме майно визначається законодавством Договірної Сторони, на території якої знаходиться нерухоме майно.

2. Право власності на транспортні засоби, які підлягають внесенню до державних реєстрів, визначається законодавством Договірної Сторони, на території якої знаходиться орган, який здійснив реєстрацію транспортного засобу.

3. Виникнення та припинення права власності або іншого речового права на майно визначається законодавством Договірної Сторони, на території якої майно знаходилось в момент, коли мали місце дія або інша обставина, що стали підставою виникнення або припинення такого права. Виникнення та припинення права власності або іншого речового права на майно, яке є предметом угоди, визначається законодавством місця здійснення угоди, якщо інше не передбачено угодою сторін.

Стаття 32 Форма угоди

1. Форма угоди визначається законодавством місця її укладення.

2. Форма угоди з приводу нерухомого майна та права на нього визначається законодавством Договірної Сторони, на території якої знаходиться таке майно.

Стаття 33 Відшкодування шкоди

1. Зобов'язання про відшкодування шкоди, крім тих, які випливають з договорів та інших правомірних дій, визначаються законодавством Договірної Сторони, на території якої мали місце дія або інша обставина, що стали підставою для вимоги відшкодування шкоди.

2. Якщо заподіювач шкоди і потерпілий є громадянами однієї Договірної Сторони, застосовується законодавство Договірної Сторони, до суду якої подано заяву.

3. У справах, згаданих у пунктах 1 і 2 цієї статті, компетентний суд Договірної Сторони, на території якої мали місце дія або інша обставина, що стали підставою для вимоги про відшкодування шкоди. Потерпілий може подати позов також до суду Договірної Сторони, на території якої проживає відповідач.

Стаття 34 Право успадкування

1. Право успадкування рухомого майна регулюється законодавством Договірної Сторони, на території якої спадкодавець мав останнє постійне місце проживання.

2. Право успадкування нерухомого майна регулюється законодавством Договірної Сторони, на території якої знаходиться майно.

3. Громадяни однієї Договірної Сторони прирівнюються у правах до громадян другої Договірної Сторони, які проживають на її території, відносно здатності укладення або скасування заповіту на майно, що знаходиться на території другої Договірної Сторони, або на права, які повинні бути там здійснені, а також відносно здатності набуття у спадщину майна або прав. Майно або права переходять до них на тих самих умовах, що встановлено для громадян Договірної Сторони, які проживають на її території.

Стаття 35 Перехід спадщини державі

Якщо за законодавством Договірних Сторін спадкове майно, що успадковується державою за законом, переходить у власність держави, тоді рухоме майно передається державі, громадянином якої на момент смерті був спадкодавець, а нерухоме майно переходить у власність держави, на території якої воно знаходиться.

Стаття 36 Форма заповіту

Форма заповіту визначається законодавством Договірної Сторони, громадянином якої був спадкодавець на момент складання заповіту. Однак, достатньо, щоб було дотримано законодавство Договірної Сторони, на території якої був складений заповіт. Це положення застосовується і відносно скасування заповіту.

Стаття 37 Компетентність у справах про успадкування

1. Провадження у справах про успадкування рухомого майна, за винятком випадків, передбачених пунктом 2 цієї статті, провадять установи Договірної Сторони, на території якої спадкодавець мав останнє постійне місце проживання.

2. Якщо все рухоме успадковане майно знаходиться на території Договірної Сторони, де спадкодавець не мав останнього постійного місця проживання, тоді за заявою спадкоємця або відказоодержувача, якщо з цим згодні всі спадкоємці, провадження по справі про успадкування провадять установи цієї Договірної Сторони.

3. Провадження у справах про успадкування нерухомого майна провадять установи Договірної Сторони, на території якої знаходиться це майно.

4. Положення цієї статті застосовуються і до спорів у справах про успадкування.

Стаття 38 Заходи щодо охорони спадщини

1. Компетентні органи однієї Договірної Сторони застосовують згідно з своїм законодавством заходи, необхідні для охорони спадкового майна, яке знаходиться на її території, залишеного громадянином другої Договірної Сторони.

2. Органи, відповідальні за застосування заходів по охороні спадщини після смерті громадянина другої Договірної Сторони, зобов'язані негайно повідомити консула цієї Договірної Сторони про смерть спадкодавця та про осіб, які заявили про свої права на спадщину, про відомі їм обставини, що стосуються осіб, які мають право на спадщину і про місце їх перебування, про наявність заповіту, про розмір та вартість спадщини, а також про те, які заходи застосовані щодо охорони спадщини.

3. На вимогу дипломатичного представництва або консульської установи їм передається спадкове рухоме майно та документи померлого.

4. Дипломатичне представництво або консульська установа однієї Договірної Сторони мають право представляти інтереси громадян цієї Договірної Сторони у питаннях успадкування перед органами другої Договірної Сторони без особливого доручення, якщо ці громадяни через відсутність або з інших поважних причин не взмозі своєчасно захищати свої права та інтереси і не призначили уповноваженого.

5. Якщо громадянин однієї Договірної Сторони помер під час поїздки по території другої Договірної Сторони, де він не мав постійного місця проживання, тоді речі, що знаходилися при ньому, за описом передаються дипломатичному представництву або консульській установі Договірної Сторони, громадянином якої був померлий.

Стаття 39 Видача спадщини

1. Якщо рухоме спадкове майно або грошова сума, виручена від продажу рухомого або нерухомого майна, підлягає після закінчення спадкового провадження передачі спадкоємцям, місце проживання або місцеперебування яких знаходиться на території другої Договірної Сторони, тоді спадкове майно або виручена грошова сума передаються дипломатичному представництву або консульській установі цієї Договірної Сторони.

2. Установа, що компетентна у справах про успадкування, дає розпорядження про видачу спадкового майна дипломатичному представництву або консульській установі.

3. Це майно може бути передане спадкоємцям, якщо:

1) всі вимоги кредиторів спадкодавця, які заявлені у строк, встановлений законодавством Договірної Сторони, де знаходиться спадкове майно, сплачені або забезпечені;

2) сплачені або забезпечені всі пов'язані з успадкуванням збори;

3) компетентні установи дали, якщо необхідно, дозвіл на вивіз спадкового майна.

4. Переведення грошових сум здійснюється відповідно до діючого на території Договірних Сторін законодавства.

ЗУ «Про МПП»

Стаття 16. Особистий закон фізичної особи

1. Особистим законом фізичної особи вважається право держави, громадянином якої вона є.

2. Якщо фізична особа є громадянином двох або більше держав, її особистим законом вважається право тієї з держав, з якою особа має найбільш тісний зв'язок, зокрема, має місце проживання або займається основною діяльністю.

3. Особистим законом особи без громадянства вважається право держави, у якій ця особа має місце проживання, а за його відсутності - місце перебування.

4. Особистим законом біженця вважається право держави, у якій він має місце перебування.

5. При визначенні особистого закону відповідно до частин другої і третьої цієї статті вважається, що якщо недієздатна особа змінила місце свого проживання без згоди свого законного представника, то така зміна не спричиняє зміну особистого закону такої особи.

Стаття 17. Цивільна правоздатність фізичної особи

1. Виникнення і припинення цивільної правоздатності фізичної особи визначається її особистим законом.

2. Іноземці та особи без громадянства мають цивільну правоздатність в Україні нарівні з громадянами України, крім випадків, передбачених законом або міжнародними договорами України.

Стаття 18. Цивільна дієздатність фізичної особи

1. Цивільна дієздатність фізичної особи визначається її особистим законом. Цивільна дієздатність фізичної особи щодо правочинів та зобов'язань, що виникають внаслідок завдання шкоди, може визначатися також правом держави місця вчинення правочинів або виникнення зобов'язань у зв'язку із завданням шкоди, якщо інше не передбачено законом.

2. Підстави та правові наслідки визнання фізичної особи недієздатною або обмеження цивільної дієздатності фізичної особи регулюються особистим законом цієї особи.

Стаття 19. Право фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності

1. Право фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності визначається правом держави, у якій фізична особа зареєстрована як підприємець. За відсутності в державі вимог щодо обов'язкової реєстрації застосовується право держави основного місця здійснення підприємницької діяльності.

Стаття 20. Визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою

1. Підстави та правові наслідки визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою регулюються останнім з відомих особистих законів цієї особи.

Стаття 21. Ім'я фізичної особи

1. Права фізичної особи на ім'я, його використання та захист визначаються її особистим законом, якщо інше не встановлено законом.

Стаття 22. Особисті немайнові права

1. До особистих немайнових прав застосовується право держави, у якій мала місце дія чи інша обставина, що стала підставою для вимоги про захист таких прав, якщо інше не передбачено законом.

Стаття 23. Реєстрація актів цивільного стану громадян України поза межами України

1. Реєстрація актів цивільного стану громадян України, які проживають поза межами України, може здійснюватися в консульській установі або дипломатичному представництві України. При цьому застосовується право України.

Стаття 24. Опіка та піклування

1. Встановлення і скасування опіки та піклування над малолітніми, неповнолітніми, недієздатними особами, особами, цивільна дієздатність яких обмежена, регулюються особистим законом підопічного.

2. Обов'язок опікуна (піклувальника) прийняти опікунство (піклування) визначається особистим законом особи, яка призначається опікуном (піклувальником).

3. Відносини між опікуном (піклувальником) та особою, яка перебуває під опікою (піклуванням), визначаються правом держави, орган якої призначив опікуна (піклувальника). Якщо особа, яка перебуває під опікою (піклуванням), проживає в Україні, застосовується право України, якщо воно є більш сприятливим для цієї особи.

4. Опіка (піклування), встановлена над громадянами України, які проживають за межами України, визнається дійсною в Україні, якщо проти встановлення опіки (піклування) або проти її визнання немає законних заперечень відповідної консульської установи або дипломатичного представництва України.

5. Щодо особи, яка не є громадянином України і перебуває в Україні, або її майна, що знаходиться на території України, у разі потреби в інтересах опіки чи піклування можуть бути вжиті заходи для захисту прав та охорони майна відповідно до права України. Про це невідкладно сповіщається дипломатичне представництво або консульська установа держави, громадянином якої є відповідна особа.

27. Регулювання цивільної правосуб’єктності фізичної особи і ЦК України.

Цивільна правоздатність - це здатність фізичної особи мати цивільні права і обов´язки.

Встановлюючи таку цивільно-правову категорію як пра­воздатність, держава тим самим не тільки окреслює коло прав і обов´язків, які можуть мати фізичні особи, а й бере на себе обов´язок не втручатися безпідставно в ці права, не відчужувати їх та захищати від будь-яких порушень, а також притягувати до відповідальності тих фізичних осіб, які не виконують належних їм цивільно-правових обов´язків.

Таким чином, цивільна правоздатність - це не тільки здат­ність фізичних осіб мати цивільні права і обов´язки, а й обов´язок держави гарантувати своїм громадянам певне коло цивільних прав і здійснювати контроль за виконанням ними цивільних обов´язків.

Якщо ж держава відмовиться від зазначених обов´язків або не в змозі буде їх виконати, то цивільна правоздатність виявить­ся не захищеною як такою, що тільки проголошується без гаран­тійного її забезпечення.

Поняття «правоздатність» застосовується у широкому і вузькому значенні. У широкому значенні під правоздатністю розуміють здатність фізичної особи мати права і обов´язки, що стосуються всіх галузей права (державного, адміністра­тивного, трудового, сімейного тощо). У вузькому значенні під правоздатністю розуміють цивільну правоздатність, тобто здатність особи мати права і обов´язки у сфері дії цивільного права.

Саме в такому розумінні поняття «правоздатність» застосо­вується в ЦК та інших цивільно-правових актах. Але це не оз­начає, що цивільна правоздатність не пов´язана з іншими галу­зями права. Численні норми конституційного права є базовими для розвитку цивільного законодавства, у тому числі й норм, що регулюють відносини, пов´язані з правоздатністю. На підставі норм кримінального та адміністративного права фізичну особу можна обмежити в правоздатності.

Цивільна правоздатність визнається однаковою мірою за всі­ма фізичними особами незалежно від їх віку, стану здоров´я та інших факторів.

Цивільна правоздатність виникає в момент народження фі­зичної особи. Тобто, ще до народження суспільство та держава вже визначили для фізичної особи коло прав, а сам факт народ­ження свідчить про набуття цих прав людиною.

Отже, для визнання громадянина правоздатним необхідно, щоб він народився живим. Чинне законодавство України не встановлює мінімального строку, який має прожити новонарод­жений, а пов´язує його правоздатність з моментом його народження.

Не можна вважати винятком з цього правила положення цивільного законодавства про те, що у випадках, встановлених законом, охороняються інтереси зачатої дитини. У таких випад­ках не йдеться про виникнення у зачатої дитини правоздатності, а акцентується увага на захисті інтересів можливого спадкоємця чи іншої уповноваженої особи. При цьому ніяких прав на майно чи спадщину ненароджений мати не може. Захист його інтересів відбувається шляхом охорони можливої частки, що належати­ме йому за умови його народження. Якщо ж дитина народиться мертвою, то вона не буде вважатися спадкоємцем.

Слід зауважити, що ЦК України дещо відійшов від розуміння правоздатності як статичного явища. Так, ч. З ст. 25 ЦК пере­дбачає, що у встановлених законом випадках, здатність фізич­ної особи мати окремі права та обов´язки може пов´язуватися з досягненням нею відповідного віку. Таким чином, правоздат­ність - це така правова категорія, яка розвивається динамічно´. Наприклад, фізична особа, якій виповнилось 14 років, має право вільно обирати місце проживання (ч. 2 ст. 29 ЦК).

Усі цивільні права, незалежно від часу їх виникнення, а та­кож цивільно-правові обов´язки, які можуть бути покладені на фізичну особу, у своїй сукупності визначають правоздат­ність як правову категорію і складають її зміст. Носіями таких прав і обов´язків можуть бути не тільки громадяни Украї­ни, а й іноземці та особи без громадянства. Причому іноземні громадяни і особи без громадянства користуються в Україні правоздатністю нарівні з громадянами України, крім випад­ків, передбачених законом або міжнародними договорами Ук­раїни.

До найбільш значимих майнових прав, які можуть мати фі­зичні особи, належать: право приватної власності, право ко­ристування житловими приміщеннями, право на підприємниц­тво, право заповідати та успадковувати майно, бути стороною в договорах. Фізичні особи можуть мати й інші цивільні права, якщо вони не суперечать законам України та моральним заса­дам суспільства.

Фізична особа може мати також обов´язки як власника, так і учасника інших цивільних правовідносин, передбачених за­коном.

Як бачимо, зміст цивільної правоздатності хоча й визначаєть­ся законом, але перелік цих прав і обов´язків не є вичерпним.

Цивільна правоздатність не може бути змінена або обмежена за волею окремих осіб. Відмова фізичної особи від належних їй прав не тягне за собою факту припинення цих прав, за винятком випадків, коли така відмова допускається законом. Правочини, акти органів виконавчої влади та органів місцевого самовря­дування, що обмежують цивільні права та обов´язки фізичних осіб, визнаються недійсними.

Але це не означає, що фізична особа не може бути обмеженою у правоздатності. Наприклад, згідно зі ст. 313 ЦК фізична осо­ба може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом. Такими випадками можуть бути обвинувачення особи у вчиненні злочину, відбуття пока­рання за вчинений злочин чи адміністративне правопорушення. При обмеженні правоздатності необхідно дотримуватись при­нципу справедливості і розумності.

Отже, можна дійти висновку, що обмеження правоздатності за зальним правилом не допускається, а має місце лише у випад­ках і порядку, передбачених законом.

Закон допускає два види обмеження цивільної правоздат­ності - добровільне і примусове.

Прикладом добровільного обмеження цивільної правоздат­ності може бути випадок, коли громадянин, який став ченцем, добровільно відмовляється від деяких цивільних прав. Так як законом не заборонено вступ до культової установи (монасти­ря), тому фактично дозволяється і самообмеження цивільних прав. Таке обмеження враховується і законодавцем. Напри­клад, при заміні військової служби на альтернативну (невій­ськову).

Крім того, прикладом добровільного обмеження цивільної правоздатності є закріплена в законодавчих актах заборона пра­цівникам деяких відомств обіймати посади, пов´язані з підпри­ємницькою діяльністю. Так, фізична особа, яка обіймає посаду державного службовця, має бути обізнана і згодна з такою забо­роною. Застосовуючи таке обмеження, держава повинна певним чином компенсувати його.

Примусове обмеження цивільної правоздатності допусти­ме лише тоді, коли воно передбачене законом з обов´язковим переліком випадків і встановленням порядку такого обмеження.

У літературі донедавна панувала думка, що обмеження цивільної правоздатності можливе лише на підставі Кримі­нального Кодексу (КК) України шляхом застосування деяких видів покарань. Наприклад, вважалося, що передбачене ст. 23 КК УРСР (1961 р.) позбавлення громадянина права обіймати окремі посади або займатися певною діяльністю є обмеженням його цивільної правоздатності⁷, інші ж види основних пока­рань, передбачені тією ж статтею, цивільних прав нібито і не обмежують.

На нашу думку, таке розуміння природи обмеження правоз­датності фізичної особи не відповідає призначенню інституту об­меження цивільної правоздатності взагалі, що підтверджується ст. 312, 313 ЦК України.

Примусовим обмеженням цивільної правоздатності слід вва­жати обмеження, яке:

• застосовується компетентним органом (судом, органами охо­рони здоров´я). (Наприклад, органи охорони здоров´я можуть здійснювати спеціальні заходи профілактики та лікування со­ціально небезпечних захворювань.);

• є реакцією на протиправну поведінку фізичної особи, або є заходом профілактики та лікування небезпечних захворювань (туберкульоз, психічні, венеричні захворювання, СНІД, лепра, хронічний алкоголізм, наркоманія, а також карантинні захво­рювання, або внаслідок проходження військової чи альтерна­тивної (невійськової) служби);

• не перевищує строків, передбачених законом, або необхідних для лікування, за винятком довічного позбавлення волі;

• здійснюється під контролем спеціальних державних ор­ганів.

Виникає запитання: чи можна вважати вирок суду про засто­сування виняткової міри покарання - смертної кари, - рішенням суду про припинення (позбавлення) цивільної правоздатності? Справа в тому, що в цивілістичній літературі ця міра покарання не розглядається стосовно цивільної правоздатності.

Укладачі «Науково-практичного коментарю Кримінально­го кодексу України» вважають, що смертна кара не входить до системи кримінальних покарань і не є актом відплати за вчи­нений злочин. Вона переслідує мету загального та спеціально­го попередження інших злочинів. Проте з позицій цивільного права смертна кара - найтяжча міра покарання. На підставі вироку суду припиняється життя людини, а з ним - її правоз­датність.

Тому в країнах, де смертна кара передбачена законодавством, примусове припинення правоздатності визнається.

Проте не можна позбавити цивільної правоздатності, не за­стосовуючи смертної кари. Законодавство України не знає такої міри покарання, як смертна кара, позбавлення прав або застосу­вання громадянської (політичної) смерті, яка передбачала б при­пинення всіх цивільних прав. Таким чином, в Україні ніхто не може бути позбавлений правоздатності.

Слід зазначити, що деякі обмеження цивільної правоздат­ності можна застосувати не до кожної фізичної особи. Так, вип­равні роботи не застосовуються до вагітних жінок та жінок, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною; до непрацез­датних осіб; осіб, які не досягли 16 років; осіб пенсійного віку; військовослужбовців, працівників правоохоронних органів, но­таріусів, суддів, прокурорів, адвокатів, державних службовців, посадових осіб, органів місцевого самоврядування. Обмеження волі не застосовується до неповнолітніх; вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до 14 років; осіб, які досягли пенсійного віку; військовослужбовців строкової служби; інвалідів першої і другої групи.

Як з народження починається правоздатність, так зі смертю вона припиняється. Але це не означає, що особа не може за життя вирішувати певних питань, пов´язаних з її смертю. Ґрунтуючись на тому, що смерть є юридичним фактом (подією), який пород­жує як виникнення, так і припинення певних прав та обов´язків, на деякі з цих прав особа може активно впливати протягом сво­го життя. Так, вона має право дати письмову згоду на донорство тканин та органів на випадок своєї смерті або заборонити його; розпорядитися щодо передачі після її смерті органів і тканин її тіла відповідним науковим чи навчальним закладам; написати заповіт на передачу свого майна у разі її смерті особам, зазначе­ним у заповіті; давати інші розпорядження. Але це не означає, що правоздатність особи продовжується після її смерті.

Так як закон захищає права зачатої, але ще не народженої ди­тини, так само закон дає можливість особі дати певні розпоряд­ження на випадок своєї смерті, які підлягають обов´язковому виконанню. Незважаючи на можливість таких розпоряджень, припинення правоздатності відбувається в результаті біологіч­ної смерті людини, що підтверджується, як правило, діагнозом лікарів щодо причин смерті. Законом забороняється задоволен­ня прохання особи про припинення її життя. Не припиняє пра­воздатності й оголошення особи померлою за умови, якщо ця особа жива, але місце перебування її невідомо.

Цивільна дієздатність. На відміну від правоздатності, яка гарантує фізичній особі можливість мати цивільні права і обов´язки незалежно від її волі, цивільна дієздатність пов´язана з активним волевиявленням.

Якщо для набуття більшості особистих немайнових прав до­статньо лише факту народження, то інші права набуваються або успадкуванням, або внаслідок укладання договорів дарування, купівлі-продажу, позики та інших. Зазвичай такі права набува­ються юридичними діями (правочинами). Для того, щоб вільно виявляти свою волю особа повинна бути волездатною, тобто здатною самостійно оцінювати ті життєві ситуації, в яких вона опинилась, приймати адекватні рішення щодо виходу з них, са­мостійно нести відповідальність за свої юридичні дії. Для таких осіб більшість життєвих ситуацій не викликають ніяких про­блем. Якщо ж особа не володіє або володіє недостатньо волездат-ністю, то її дії, як правило, не мають юридичної сили.

Здатність здійснювати права і обов´язки, в зазначеному ро­зумінні, виникає не одразу після народження, а поступово, в міру досягнення фізичною особою певного віку. Крім того, на дієздатність може негативно впливати стан здоров´я фізичної особи, її можливість розуміти значення і наслідки своїх дій, здатність керувати ними, протиправність поведінки самої особи. На практиці дуже важко визначити чи волездатна особа, чи ні. Законодавець допомагає вирішувати ці проблеми шляхом вста­новлення цивільно-правової категорії - дієздатності. У цивіль­ному законодавстві це поняття визнається як здатність фізичної особи своїми діями набувати для себе цивільних прав і самостій­но їх здійснювати; також здатність своїми діями створювати для себе цивільні обов´язки, самостійно їх виконувати та відповіда­ти у разі їх невиконання.

За ступенем дієздатності фізичних осіб поділяють на:

1)  повністю дієздатних;

2)  з частковою дієздатністю;

3)  з неповною дієздатністю;

4)  з обмеженою дієздатністю;

5)  недієздатних осіб.

Повністю дієздатними у віковому аспекті можуть вважати­ся громадяни, які досягли повноліття - 18-річного віку.

У випадках, коли законом дозволяється одружуватися до досягнення повноліття, фізична особа, яка скористалася таким правом, набуває повної дієздатності з моменту реєстрації шлюбу (одруження).

ЦК України (ст. 35) передбачає таке поняття, як емансипація - надання неповнолітній особі повної дієздатності, коли особа досягла 16 років і працює за трудовим договором, а також непов­нолітній особі, яка записана матір´ю або батьком дитини.

Надання повної дієздатності у таких випадках проводиться за рішенням органів опіки та піклування за заявою заінтересованої особи за письмовою згодою батьків або осіб, які їх замінюють. Без такої згоди спір вирішується судом.

Якщо особа, якій виповнилося 16 років, бажає займатися підприємництвом, то за наявності письмової згоди на це батьків (усиновлювачів, піклувальників або органів опіки та піклуван­ня), вона може бути зареєстрована як підприємець. З моменту її державної реєстрації як підприємця, особа набуває права повної цивільної дієздатності.

Таким чином, дієздатність у повному обсязі настає з досяг­ненням громадянином повноліття, а у певних випадках, перед­бачених законом, вона може наступити і раніше.

У багатьох західноєвропейських країнах для виникнення пов­ної дієздатності встановлено пізніші строки. Так, у Швейцарії повнолітніми вважаються особи, які досягли 20-річного віку, у Німеччині, Франції, Італії та Великобританії - 21 року.

Часткову дієздатність мають особи, яким не виповнилося 14 років - малолітні´. За загальним правилом, права і обов´язки малолітніх здійснюють їх батьки або законні представники - опі­куни. Однак вони мають такі права:

1) самостійно вчиняти дрібні побутові правочини;

2)   вкладати кошти у банківські (кредитні) установи та розпо­ряджатися ними;

3)   здійснювати особисті немайнові права автора на твори на­уки, літератури та мистецтва, об´єкти промислової власності або інші результати своєї творчої діяльності, що охороняються за­коном;

4)   самостійно визначати свої потреби та інтереси при управ­лінні опікуном майном, що належить малолітньому. Опікун по­винен враховувати бажання малолітнього (ст. 72 ЦК).

Формулюючи ст. 31 ЦК законодавець не тільки зазначив, що малолітні можуть вчиняти дрібні побутові правочини, а й дав визначення таких правочинів. Згідно з цією статтею правочин вважається дрібним побутовим, якщо він задовольняє побутові потреби особи, стосується предмета, який має невисоку вартість та відповідає її фізичному, духовному чи соціальному розвит­кові.

Проте закон визначає тільки загальні критерії дрібного по­бутового правочину. У разі ж виникнення спору, в кожному конкретному випадку необхідно буде вирішувати питання щодо «невисокої» вартості предмету правочину, оцінювати «ступінь» фізичного, духовного та соціального розвитку малолітнього. Критеріїв такої оцінки в законі не встановлено. Крім того, в за­коні не враховано такої загальновизнаної ознаки дрібного побу­тового правочину як те, що він має виконуватись при його укла­данні.

Оскільки малолітні не спроможні належним чином виявля­ти свою волю, законодавець встановив правило, за яким вони не несуть цивільно-правової відповідальності за завдану ними шкоду.

Неповну дієздатність мають неповнолітні особи віком від 14 до 18 років. Вони можуть укладати правочини за згодою своїх батьків або піклувальників. Це загальне правило. Але є й виключення з нього. Так, неповнолітні вправі самостійно вчи­няти дрібні побутові правочини, розпоряджатися своєю заробіт­ною платою, стипендією або іншими доходами, вносити вклади до кредитних установ і розпоряджатися ними, бути учасниками та засновниками юридичних осіб, якщо це не заборонено законом або установчими документами юридичної особи, самостійно здійснювати права автора на твори науки, літератури та мистец­тва, об´єкти промислової власності або інші результати своєї творчої діяльності, що охороняється законом.

Відповідно до ст. 33 ЦК України самостійну відповідальність неповнолітні несуть у разі:

-  невиконання договору, укладеного ними самостійно на за­конних підставах;

-  невиконання договору, укладеного за згодою батьків або ін­ших законних представників;

-  заподіяння ними шкоди іншим особам.

Таким чином, можна дійти висновку, що за невиконання до­говору, укладеного неповнолітнім самостійно, він сам повинен нести відповідальність, незалежно від наявності у нього майна. Батьки чи інші законні представники не повинні додатково від­повідати за невиконання таких договорів.

Таке правило є доцільним. Воно дисциплінує осіб, які уклада­ють угоди з неповнолітнім, без згоди на це його законних пред­ставників. Дієздатний контрагент за таким договором бере на себе ризик його виконання.

Що ж до випадків, коли неповнолітній укладає договори зі згоди батьків чи інших законних представників, а потім їх не виконує, а також у разі заподіяння ним шкоди іншим особам, якщо у неповнолітнього немає майна, якого було б достатньо для відшкодування шкоди, додаткова відповідальність покладаєть­ся на його батьків (усиновителів) або піклувальників.

Встановлений законом вік (14 років), з досягненням якого фізична особа набуває неповної дієздатності, не свідчить про суттєві зміни в організмі людини. Визнання законом саме тако­го віку можна пояснити соціальними, політичними, а можли­во, й іншими мотивами. Оскільки відповідно до ЦК УРСР 1963 р. неповної дієздатності набувала особа, якій виповнилося 15 років.

Дієздатність, як і правоздатність, природно припиняється із настанням смерті фізичної особи. Але за життя вона може бути обмежена у дієздатності або визнана недієздатною.

Під обмеженням дієздатності слід розуміти заборону гро­мадянинові на підставі рішення суду самостійно укладати пра-вочини щодо розпорядження майном, одержувати заробітну пла­ту, пенсію або інші види доходів. Усі ці дії він може здійснювати лише за згодою піклувальника. Обмежений у дієздатності, само­стійно може укладати лише дрібні побутові правочини. Стаття 36 ЦК України встановлює дві необхідні підстави для прийняття судом такого рішення:

1)   якщо особа страждає на психічний розлад, який істотно впливає на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними;

2)   якщо особа зловживає спиртними напоями або наркотич­ними засобами, токсичними речовинами тощо і тим ставить себе чи свою сім´ю, а також інших осіб, яких вона за законом зобов´язана утримувати, у скрутне становище.

Перша підстава обмеження дієздатності для законодавства Ук­раїни є новою. За цією підставою суд зможе обмежити цивільну дієздатність фізичної особи, якщо буде доведено наявність у неї:

-  психічного розладу;

-  психічного розладу, який не носить хронічного характеру, але істотно впливає на здатність особи усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати своїми діями.

Метою такого обмеження є захист інтересів, перш за все, хво­рої особи, а також інтересів її близьких осіб.

Друга підстава обмеження дієздатності фізичної особи була відома цивільному законодавству УРСР, але ЦК України (ст. 36) вніс суттєві зміни до її змісту. Суд зможе обмежити дієздатність фізичної особи, якщо буде доведено, що вона зловживає спирт­ними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовина­ми тощо і як наслідок - скрутне матеріальне становище фізич­ної особи чи членів її сім´ї або інших осіб, яких вона за законом зобов´язана утримувати.

ЦК України вносить ще деякі зміни щодо обмеження дієз­датності особи: по-перше, обмеженою в дієздатності може бути особа, яка проживає одна, без сім´ї; по-друге, обмеженою в дієздатності може бути особа, яка ставить в скрутне матеріальне ста­новище не тільки себе чи членів своєї сім´ї, а й колишніх членів сім´ї, а саме осіб, яких вона за законом зобов´язана утримувати.

Доказами по справах цієї категорії можуть бути службові акти працівників міліції, інших органів, що підтверджують факти зловживання спиртними напоями і наркотичними речо­винами, а також дані про матеріальне становище самого алко­голіка чи наркомана, його сім´ї, а також осіб, яких він за зако­ном зобов´язаний утримувати.

До компетенції суду входить не лише прийняття рішення про обмеження дієздатності особи або про відмову в задоволенні заявлених про це вимог. Крім того, відповідно до ст. 60 ЦК Ук­раїни і ст. 241 ЦПК України суд одночасно встановлює над нею піклування і за поданням органу опіки і піклування призначає їй піклувальника.

Як бачимо, чинний в Україні інститут обмеження дієздат­ності, крім того, що відіграє роль захисту прав і законних інтере­сів фізичних осіб, також спрямований на боротьбу з пияцтвом та зловживанням наркотичними речовинами. Свого часу цьому інс­титутові надавалося велике значення для запобігання порушень громадського порядку та виховання фізичних осіб у дусі свідомо­го ставлення до праці, сім´ї, дотримання правил співжиття.

Виникає запитання: чи досягнуто тієї мети, яку ставив зако­нодавець, вводячи цей інститут у такому вигляді, як це було пе­редбачено в ст. 15 ЦК УРСР?

Можна з упевненістю сказати, що такої мети не досягнуто. Сьогодні це проявляється особливо виразно. На рівні держави з пияцтвом вже не борються. Відбувається масовий розпродаж спиртних напоїв, вибір яких необмежений. Не йдеться також і про виховання громадян у дусі свідомого ставлення до праці, сім´ї, додержання правил співжиття. А якщо так, то чи доцільно було переносити ст. 15 ЦК 1963 p. в новий ЦК України?

В існуючій редакції ч. 2 ст. 36 ЦК України є недоцільною. Вве­дення в ЦК публічно-правового інституту боротьби з пияцтвом та наркоманією не відповідає цивільному праву як приватному праву. Норми цивільного законодавства не мають бути спрямо­вані на примусове лікування особи від алкоголізму і наркоманії, а також вони не можуть застосовуватись як засоби покарання фі­зичних осіб за подібні зловживання. Боротися з цим злом треба з допомогою інших галузей права (адміністративного, трудового, кримінального).

Що ж до обмеження дієздатності фізичних осіб, то воно по­винно було б застосовуватись на підставі рішення суду в усіх випадках, коли буде доведена наявність систематичного неви­конання громадянином обов´язків стосовно людей, про яких він зобов´язаний турбуватися й матеріально їх забезпечувати.

Як член суспільства, фізична особа має не лише права, а й обов´язки. Обов´язки можуть виникати як внаслідок правочинів або інших цивільно-правових зобов´язань, так і на підставі зако­ну. Наприклад, батьки зобов´язані утримувати своїх малолітніх і непрацездатних дітей, дочка та син - непрацездатних батьків, які потребують цього; один із подружжя, якщо він працездатний, повинен матеріально допомагати непрацездатному. Інколи цих обов´язків фізична особа не дотримується. Заробітну плату в сім´ю не приносить, витрачає її на придбання спиртних напоїв, нарко­тичних засобів, програє у карти або використовує на інші цілі, не пов´язані з утриманням і забезпеченням добробуту сім´ї. Іншими словами, займається надмірним марнотратством, від чого страж­дають його близькі, про яких він зобов´язаний турбуватися. Іноді й сам марнотратник потерпає від матеріальної незабезпеченості.

На нашу думку, підставою для обмеження дієздатності має бути будь-яке систематичне надмірне марнотратство, внаслідок якого фізична особа ставить непрацездатних членів своєї сім´ї в тяжке матеріальне становище. ЦК України передбачає перелік підстав обмеження фізичних осіб в дієздатності, але про надмір­не марнотратство в ньому не йдеться.

Звертатися до суду із заявою про обмеження фізичної особи в дієздатності можуть дієздатні члени його сім´ї, профспілкові та інші громадські організації, психіатричні лікарні, прокурор. Заява подається до суду за місцем проживання фізичної особи, а якщо він перебуває на лікуванні, то за місцем знаходження ліку­вально-профілактичного закладу.

 

Дієздатність обмежується також у випадках засудження фі­зичної особи до позбавлення волі. Під час відбуття покарання засуджений не може самостійно укладати правочини, які потре­бують його особистої участі. Він не може бути учасником договору-підряду та деяких інших договорів. Але це особливий вид обмеження дієздатності. Воно випливає з обмеження правоздат­ності та є наслідком кримінального покарання.

Що ж до цивільно-правового обмеження дієздатності, то його наслідками є встановлення контролю з боку спеціально призна­ченої особи - піклувальника - за здійсненням його підопічним правочинів, у тому числі одержання заробітку, пенсії, стипендії та інших доходів.

Згода піклувальника на здійснення правочинів може надава­тись як в усній, так і письмовій формі. Письмово має бути офор­млений дозвіл обмежено дієздатному самостійно одержувати заробіток, пенсію, стипендію, інші доходи та розпоряджатись ними.

Особа обмежена в дієздатності може здійснювати лише одну категорію правочинів - самостійно вчиняти дрібні побутові пра­вочини. У літературі зазначається, що незалежно від вартості спиртних напоїв або наркотичних речовин, правочини щодо їх придбання не можуть бути віднесені до дрібних побутових, тому особи обмежені у дієздатності не мають права їх учиняти´.

Крім обмеження дієздатності повнолітніх осіб, суд може об­межити право неповнолітньої особи самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією або іншими доходами, або взагалі позбавити цього права.

Особа, яка обмежена у дієздатності, самостійно відповідає за невиконання договірних зобов´язань або за заподіяння шкоди.

Відповідальність обмеженого у дієздатності неповнолітньо­го настає на загальних засадах щодо відповідальності неповно­літніх.

Цивільна дієздатність фізичної особи є обмеженою з моменту набуття чинності рішення суду.

У разі припинення зловживання спиртними напоями або нар­котичними речовинами суд поновлює її дієздатність.

Визнання фізичної особи недієздатною, передусім, пов´язане з її здоров´ям. При цьому закон (ст. 39 ЦК України) враховує не всі хвороби, а лише ті, які не дають можливості громадянинові розуміти значення своїх дій або керувати ними. До таких захво­рювань закон відносить психічні хвороби, що призводять до стій­кого психічного розладу. Внаслідок цих хвороб фізична особа не здатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними.

Інститут визнання особи недієздатною має на меті захистити інтереси особи, яка може поставити себе в тяжке матеріальне становище шляхом укладання правочинів і здійснення інших цивільно-правових дій. Крім того, визнання особи недієздатною може відбуватись з метою захисту прав та інтересів інших осіб.

Реєстрація шлюбу з таким громадянином може призвести до не-передбачуваних наслідків. Можуть виникнути й інші ускладнення від участі душевно хворих в цивільно-правових відносинах.

Визнання фізичної особи недієздатною можливе лише на під­ставі рішення суду. Суд, ухвалюючи рішення про визнання осо­би недієздатною, встановлює над нею опіку і за поданням органу опіки і піклування призначає їй опікуна.

Фізична особа, визнана недієздатною не має права укладати будь-які правочини. Від її імені і в її інтересах правочини укла­дає її опікун. При прийняті рішення про визнання особи недієз­датною суд також встановлює опіку над фізичною особою і при­значає опікуна за поданням органу опіки та піклування.

Чинне законодавство України враховує специфіку перебігу психічного розладу. Як уже зазначалось, у випадках, коли осо­ба страждає на психічну хворобу, що не призводить до стійко­го психічного розладу, але істотно впливає на її здатність ус­відомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними, може бути обмежена у дієздатності. Іншими словами, залежно від перебігу психічної хвороби, суд може визнати фізичну особу недієздатною або обмежено дієздатною. ЦК УРСР 1963 р. тако­го права суду не давав. Суд міг визнати психічно хвору особу недієздатною або відмовити в задоволенні клопотання про таке визнання.

Фізична особа вважається недієздатною з моменту набрання чинності рішення суду про визнання її недієздатною. Якщо від часу виникнення недієздатності залежить визнання недійсним шлюбу, договору або іншого правочину суд з урахуванням вис­новку судово-психіатричної експертизи та інших доказів щодо психічного стану особи може визначити у своєму рішенні день, з якого вона визнається недієздатною (п. 2 ст. 40 ЦК України).

У разі видужання або значного поліпшення здоров´я фізичної особи, визнаної недієздатною, суд поновлює її в дієздатності.

Розглянувши положення про правоздатність і дієздатність, можна сказати, що в сукупності ці правові категорії визначають характер і зміст правосуб´єктності фізичної особи. Якщо пра­воздатність визнається за всіма фізичними особами з моменту народження і до смерті, то дієздатність, як правило - з досяг­ненням певного віку, а в повному обсязі - з повноліттям. Відо­кремлення дієздатності від правоздатності має суттєве значення для фізичних осіб і пояснюється їх здатністю дорослішати і пос­тупово набувати певних вольових і психічних якостей. Але для правосуб´єктності, як узагальнюючої категорії, є єдність право- і дієздатності.

Крім правосуб´єктності, необхідно визначити й таку правову категорію як суб´єктивне цивільне право. У спрощеному вигляді це право особи на конкретне майнове або особисте благо (буди­нок, автомобіль, честь та гідність тощо).

Одні види суб´єктивних прав виникають з моменту народжен­ня, їх не можна відокремити від правоздатності. Це більшість особистих немайнових прав, пов´язаних з основним правом лю­дини - правом на життя. Інші виникають у процесі життя - це майнові права та деякі особисті немайнові.

Включивши в обсяг правоздатності фізичної особи низку природних прав людини, законодавець зазначив, що ці права людина має, в той час, як майнові права вона здатна набува­ти. З цього випливає те, що природні права людини складають не тільки зміст її правоздатності, а є також її суб´єктивними правами. За такого підходу не спрацьовує визначене в літе­ратурі співвідношення понять правоздатності і суб´єктивного права.

Наприклад, С.М. Братусь наголошував на тому, що правоз­датність є необхідною умовою правовідношення, іншими сло­вами, необхідна передумова суб´єктивного права, а суб´єктивне право - це належне даному суб´єкту наявне, діюче право´. Такої ж думки дотримується М.В. Венецька, яка стверджує, що пра­воздатність є лише основою для правоволодіння, правоздатність ще не означає фактичну, реальну наявність в особи конкретних прав і обов´язків з числа тих, що передбачені чи допускаються законом². Таке твердження не викликає сумніву щодо набуття майнових суб´єктивних цивільних прав, але з ним важко пого­дитись відносно природних прав, що, як і правоздатність, вини­кають у фізичної особи з народження.

Суб´єктивне право на конкретне благо можна втратити (конфіс­кація), залишаючись при цьому правоздатним і дієздатним. Що ж до особистих немайнових прав, то більшість з них є складовою час­тиною правосуб´єктності й не можуть бути відчужені від особи.

Саме сукупність правосуб´єктності та наявного суб´єктивного права складає зміст цивільно-правового статусу фізичної особи як власника, письменника, винахідника, спадкоємця і як носія особистих немайнових прав.

28. Поняття та види правового режиму майна подружжя.

Роздільне майно.

Реєстрація шлюбу за загальними правилами (якщо інше не встановлено шлюбним договором) є підставою виникнення права спільної власності подружжя на майно. Разом із тим, незалежно від наявності шлюбу, кожен із подружжя може мати майно, яке належить на праві власності йому особисто (роздільне майно). Стосовно термінологічного визначення права, на якому подружжю належить роздільне майно в теорії та законодавстві існують певні труднощі. Не викликає сумнівів, що роздільне майно належить кожному з подружжя на праві приватної власності, але для того, щоб підкреслити відмінність цього майна від спільного майна подружжя нерідко використовують поняття «особиста власність», «роздільна приватна власність подружжя». Новий СК України закріпив термін «особиста приватна власність подружжя» (гл. 7 СК України). Як перші, так і останній терміни не можна визнати вдалими. Особливе занепокоєння в даному випадку викликає останній термін, адже його закріплено в СК. О. В. Дзера цілком слушно вказує, що «вразливість такого словосполучення є очевидною, адже особиста власність притаманна соціалістичному суспільству, приватна — суспільству з ринковою економікою»1. Конституція України, як відомо, не закріплює такого поняття, як особиста приватна власність. Відповідно до закону фізичній особі майно належить на праві приватної власності, будь-якого винятку щодо майна подружжя немає. Тому гл. 7 нового СК мала б називатися «Право приватної власності на майно кожного з подружжя».

Сімейний кодекс визначає певні види майна, яке є роздільним і належить кожному з подружжя.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 57 СК роздільним є майно, яке кожен з подружжя набув до шлюбу. Це правило є традиційним для вітчизняного сімейного законодавства. Реєстрація шлюбу не змінює правового режиму майна, яке було набуто кожним із подружжя раніше. В літературі зазначалося, що «автоматичне поширення режиму спільності на дошлюбне майно одного з подружжя суперечило б правовій природі права власності як абсолютного суб'єктивного права. Без згоди власника дошлюбне майно одного з подружжя не повинно поступати у спільну власність»2. Майно, яке було набуте кожним із подружжя до шлюбу, зберігає режим роздільності незалежно від тривалості шлюбу, навіть якщо цим майном користувався не тільки власник, а й інший з подружжя.

До роздільного належить майно, набуте кожним із подружжя за час шлюбу, але на підставі договору дарування або в порядку спадкування (п. 2 ч. 1 ст. 57 СК). Хоча подружжя має спільні майнові інтереси і разом укладає різноманітні правочини, кожен із них може виступати також самостійним учасником цивільних правовідносин. Унаслідок цього жінка та чоловік за час шлюбу можуть отримати у власність майно на підставі договору дарування. В цьому випадку майно є роздільним і належить кожному з подружжя окремо. Таке майно слід відрізняти від майна, яке за час шлюбу було подаровано подружжю і належить їм на праві спільної власності. СК закріплює важливе правило, відповідно до якого майно, набуте кожним із подружжя за час шлюбу, але за кошти, які належали їм особисто, є роздільним майном (п. З ч. 1 ст. 57 СК). Таким чином, якщо один із подружжя під час шлюбу набуває певне майно за рахунок особистих коштів, то таке майно не може визнаватися спільним майном подружжя. В. П. Маслов указував, що в цьому випадку об'єкт роздільної власності подружжя лише змінює свою форму1, тому що кошти, за рахунок яких майно було набуто, і сама річ мають однаковий правовий режим — режим роздільності. Це правило стосується як грошей, які були набуті одним із подружжя до шлюбу, так и тих, які були отримані одним із подружжя під час шлюбу — за договором дарування, внаслідок спадкування тощо.

Новий СК (ч. 2 ст. 57) до роздільного майна відносить речі індивідуального користування кожного з подружжя (одяг, аксесуари, косметичні засоби та інші речі, які обслуговують повсякденні потреби кожного з подружжя). СК також визначає правовий режим коштовностей, якими користується один з подружжя і які були придбані за рахунок спільних коштів подружжя. Відповідно до ч. 2 ст. 57 СК коштовності є приватною власністю того з подружжя, хто ними користується. У разі поділу майна ці речі не враховуються і поділу не підлягають.

Протягом тривалого часу в теорії та практиці виникало питання щодо визначення правового режиму премій та нагород, які були отримані одним з подружжя під час шлюбу. Важливо зазначити, що йдеться не про звичайні премії, які нараховуються працівникові за місцем його праці (наприклад, премії до певного свята або професійного дня працівника), а такі, що надаються за особисті заслуги людини і відзначають її внесок у розвиток науки, культури, мистецтва, спорту. З одного боку, такі премії та нагороди віддзеркалюють особисті здібності одного з подружжя і є результатом його творчої праці. З іншого — під час роботи така особа отримує підтримку та допомогу іншого з подружжя, який повністю або частково бере на себе турботи про сім'ю. Новий СК вперше законодавчо вирішує цю проблему. Відповідно до ч. З ст. 57 СК премії та нагороди, які один з подружжя одержав за свої особисті заслуги, належатимуть йому на праві приватної власності. Якщо щодо цього майна виникне спір і буде встановлено, що другий з подружжя своїми діями (ведення домашнього господарства, виховання дітей тощо) сприяв її одержанню, суд може визнати за ним право на частку цієї премії або нагороди. Розмір частки буде визначатися судом і залежатиме від усіх обставин справи. 6. У судовій практиці іноді також виникало питання щодо правового режиму майна, яке одержано одним із подружжя як відшкодування шкоди, завданої належному йому майну. Наприклад, коли майно одного з подружжя було вкрадене і йому призначалася певна сума для відшкодування завданих збитків. Питання поставало у зв'язку з тим, що отримання таких коштів відбувалося під час шлюбу і тому формально могло бути віднесене до спільного майна подружжя. СК закріплює режим роздільності щодо такого майна. Цей підхід убачається цілком правильним. Якщо було пошкоджено або знищено майно, яке належить лише одному з подружжя, то і кошти на відновлення цього майна або відшкодування його вартості також мають бути віднесені до роздільного майна подружжя. Кошти, отримані для відновлення пошкодженої речі або відшкодування завданих збитків сприяють поверненню подружжя-власника в той стан, в якому він перебував до порушення його майнових прав.

7. Відповідно до ст. 23 ЦК особа має право на відшкодування завданої їй моральної шкоди. Ця шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, які особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї або інших членів сім'ї та родичів або у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у зв'язку з приниженням її честі, гідності та ділової репутації. Законодавство встановлює можливість відшкодування моральної шкоди грішми, іншим майном або в іншій спосіб. У зв'язку з тим, що моральна шкода була завдана певній особі і ця особа перетерпіла фізичні або душевні страждання, саме вона має право на відповідну компенсацію. Стосовно відносин між подружжям це означає, що другий з нього не набуває права власності щодо грошей або майна, яке було надано потерпілому у зв'язку з відшкодуванням моральної шкоди. Таке майно або гроші належать до роздільного майна подружжя (ч. 4 ст. 57 СК України). 8. Відповідно до ч. 5 ст. 57 СК власністю дружини або чоловіка є страхові суми, одержані кожним з них за обов'язковим або добровільним страхуванням. Важливо підкреслити, що в даному випадку мова йде про особисте страхування одного з подружжя, а не страхування належного йому майна. Предметом договору особистого страхування можуть бути майнові інтереси, пов'язані з життям, здоров'ям, працездатністю та пенсійним забезпеченням особи (п. 1 ч. 1 ст. 980 ЦК). У зв'язку з тим, що страхова виплата за договором особистого страхування здійснюється у разі настання страхового випадку, пов'язаного з ушкодженням здоров'я та каліцтвом одного з подружжя, то СК відносить страхові суми, які отримує потерпілий, до роздільного майна подружжя. 9. За загальними правилами майно, набуте подружжям за час шлюбу, є спільним майном (ч. 1 ст. 60 СК). Утім, із цього правила є певний виняток. Відповідно до ч. 6 ст. 57 СК, якщо шлюб не розірвано, але чоловік і жінка проживають окремо у зв'язку з фактичним припиненням шлюбних відносин, то майно, набуте сторонами за цей період, може бути за рішенням суду визнано роздільним. Це пов'язане з тим, що для сімейних відносин важливе значення має не тільки формально зареєстрований шлюб, а й дійсно подружні стосунки чоловіка та жінки. Якщо ж цього немає і сторони фактично не складають одну сім'ю, то на такі відносини не може поширюватися режим спільності майна подружжя. 10. СК уперше встановлює режим майна, яке в сімейно-правовій літературі іноді називають «змішаним майном». Йдеться про випадки, коли в придбання майна вкладені окрім спільних також роздільні кошти подружжя. До цього часу це питання законодавчо не вирішувалося, хоча воно нерідко виникало в судовій практиці, наприклад, коли один з подружжя вказував, що в придбання житлового будинку, автомобіля, іншого майна окрім спільних були також вкладені кошти, які він отримав у спадок або за до говором дарування. СК закріплює складну юридичну структуру такого майна (ч. 7 ст. 57 СК). У частці, яка відповідає внеску одного з подружжя, майно належить йому на праві приватної власності, в іншій частці — майно належить подружжю на праві спільної власності. Відповідно до ст. 58 СК до роздільного майна подружжя належать плоди, приплід або доходи (дивіденди), які дає річ, що належить на праві власності одному з подружжя. Таке законодавче рішення вбачається уразливим. Проблема може виникнути у тому випадку, коли один із подружжя отримує заробітну платню, пенсію, стипендію, які надходять у спільну власність подружжя (ч. 2 ст. 61 СК), у той час, як дохід іншого з подружжя формується за рахунок лише плодів та доходів (дивідендів) від належного йому майна і тому належить тільки власникові речі. В літературі правильно вказувалося на можливість виникнення ситуації, коли чоловік одноосібно буде набувати право власності на плоди і доходи від належного йому майна, а жінка взагалі не буде набувати права на майно, у зв'язку з тим, що вона не працює та займається вихованням дітей. Порядок здійснення подружжям права власності відносно роздільного майна визначається ст. 58 СК. Новий СК (ст. 59) містить одне застереження щодо дій одного з подружжя, який є власником: володіння, користування та розпорядження майном має здійснюватися з урахуванням інтересів сім'ї і, насамперед, дітей. При розпорядженні своїм майном дружина або чоловік зобов'язані враховувати інтереси дитини, інших членів сім'ї, які відповідно до закону мають право користування ним.

Спільне майно.

Сімейне право України закріплює принцип спільності майна подружжя, який означає об'єднання майна чоловіка і жінки (повністю або в певній частини) в єдину майнову масу та встановлення ряду спеціальних правил щодо його володіння, користування та розпорядження. Режим спільності майна подружжя означає, що: майно, набуте подружжям за час шлюбу, вважається спільним, якщо інше не встановлено домовленістю сторін; подружжя має рівні права щодо майна, яке належить їм на праві спільної сумісної власності; майно належить подружжю без визначення часток кожного з них у праві власності; права подружжя на майно визнаються рівними незалежно від того, що один з них не мав з поважної причини (навчання, ведення домашнього господарства, догляд за дітьми, хвороба тощо) самостійного заробітку (доходу); до тих пір, поки не буде доведено протилежне, вважається, що кожен з подружжя, який здійснює правочини щодо розпорядження спільним майном, діє в інтересах подружжя щодо спільного майна подружжя здійснює права власника. В літературі правильно зазначалося, що право спільної сумісної власності подружжя є різновидом права приватної власності фізичних осіб. Тому на подружжя поширюються загальні правила щодо об'єктів права приватної власності1. Сімейне законодавство містить норми, що визначають різновиди майна, які належать подружжю на праві спільної сумісної власності. Розглянемо їх детальніше.

Згідно з ч. 1 ст. 60 СК подружжю на праві спільної сумісної власності належить майно, набуте за час шлюбу. Сімейне законодавство встановлює, що кожна річ, набута за час шлюбу, крім речей індивідуального користування, є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя (ч. 2 ст. 60 СК). Подружжя може проживати, працювати і отримувати майно у різних містах і навіть у різних країнах, управляти майном будь-якої вартості та місцезнаходження. Головним є відповідність дій кожного з подружжя принципу добросовісності й пріоритету сімейних інтересів. Отримане кожним із подружжя майно (незалежно від того, хто саме його отримав) буде визначатися як майно, набуте подружжям під час шлюбу.

Сімейне законодавство не розкриває детально зміст поняття «майно, набуте за час шлюбу». Відсутній у ньому і перелік такого майна. В ч. 1 ст. 61 СК вказано, що об'єктами права спільної сумісної власності подружжя можуть бути будь-які речі, за винятком тих, які виключені з цивільного обороту. Важливо зазначити, що закріплення певного нерухомого, а також окремих видів рухомого майна лише за одним із подружжя не означає, що другий не має на нього права. Процедура реєстрації має формальний характер і не визначає права власності подружжя. Незалежно від реєстрації майна на ім'я одного із них, якщо воно було набуте за час шлюбу, майно вважатиметься спільним на загальних підставах.

Серед доходів подружжя важливе значення мають заробітна плата, пенсія, стипендія та інші грошові надходження такого типу. Сімейний кодекс визначає правовий режим вказаного майна таким чином.

Відповідно до ч. 2 ст. 61 СК заробітна плата, пенсія, стипендія, інші доходи належать до спільного майна подружжя лише у випадку, якщо вони були внесені:

а) до сімейного бюджету,

б) на особистий рахунок кожного з подружжя до банківської (кредитної) установи. Таким чином, надходження тільки тоді будуть вважатися спільним майном подружжя, якщо кожен з них виявив свою волю щодо передачі грошей до сімейного бюджету.

Якщо цього зроблено не було, то майно вважається роздільним і належить тому з подружжя, який його отримав.

Треба зазначити, що вказана норма є новою для сімейного законодавства України. Правила, що діяли раніше, не пов'язували виникнення права спільної власності подружжя з фактом внесення заробітної плати, пенсії та стипендії до сімейного бюджету. Таким чином, це майно вважалося спільним з моменту, коли виникало право власності на нього, тобто з моменту отримання заробітної платні одним із подружжя. Утім, законодавче рішення, закріплене в новому Сімейному кодексі України, в теоретичному плані не є новим. Свого часу питання щодо правового режиму заробітної плати, пенсії та стипендії досить жваво обговорювалося в юридичній літературі. Деякі вчені дійсно пов'язували виникнення права спільної власності подружжя щодо заробітної плати й інших надходжень з фактом передачі їх до бюджету сім'ї1. Надалі така позиція зазнала значної критики, бо відповідно до неї між отриманням вказаних сум та їх переходом у спільну сумісну власність подружжя виникає певний розрив. Унаслідок цього з моменту отримання до моменту безпосередньої передачі грошей до спільного бюджету той з подружжя, хто отримав гроші, будучи їх власником, вправі самостійно володіти, користуватися та розпоряджатися ними. Це суперечить основній ідеї режиму спільності майна, встановленого сімейним законодавством України. Заробітна плата та інші різновиди грошових надходжень одного із подружжя мають вважатися спільним майном подружжя з моменту їх фактичного отримання, тому що намір одного з подружжя внести їх до бюджету сім'ї передбачається. Відповідно до ч. З СК України, якщо одним із подружжя укладено договір в інтересах сім % то гроші, інше цінне майно, в тому числі гонорар, виграш, які були одержані за цим договором, є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя. Ця норма є не зовсім чіткою. Не зрозуміло, про які саме договори в ній ідеться. Можна припустити, що — про участь одного з подружжя у різноманітних вигравальних конкурсах, лото тощо. Якщо за участь у такому конкурсі один з подружжя отримає винагороду, вона відповідно до ч. З ст. 61 СК є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя. Треба однак зазначити, що винагорода, про яку йде мова в ч. З ст. 61 СК, не може бути відзнакою особистих знань, вмінь або досягнень одного з подружжя в певній сфері. Премії і нагороди, які один із подружжя одержав за особисті заслуги, складають роздільне майно подружжя відповідно до ч. З ст. 57 СК.

Серед об'єктів права спільної власності подружжя сімейне законодавство особливо виділяє речі професійних занять кожного з подружжя, спеціально встановлюючи їх правовий режим.

Відповідно до ч. 4 ст. 61 СК речі професійних занять (музичні інструменти, оргтехніка, лікарське обладнання тощо), придбані за час шлюбу для одного з подружжя, є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя. Таким чином, якщо за час шлюбу були придбані речі, професійно необхідні одному з подружжя, відповідно до закону вони не визнаються об'єктом його права власності. Законодавство виходить з того, що такі речі були придбані за рахунок спільних коштів подружжя, тому вони мають належати обом з подружжя. Чоловік або жінка, професійні заняття котрого обслуговують такі речі, може лише претендувати на їх отримання у разі поділу майна подружжя. При цьому він зобов'язаний виплатити другій стороні вартість належної йому частки майна.

В ст. 61 СК використовується термін «професійні заняття». Однак його не можна трактувати занадто вузко — тільки плані безпосередьої професії одного або обох з подружжя. Мова може йти про речі, які обслуговують не тільки професійну діяльність подружжя, а й їх хоббі, різні захоплення, не пов'язані безпосередньо з їх основною професією. Головне, щоб це були особливі, специфічні предмети, що дають можливість здійснювати певний вид діяльності (займатися фотографуванням, музикою, живописом тощо).

5. Подружнє життя є, як правило, тривалим за характером, тому речами, що належать на праві власності одному з подружжя, протягом спільного життя нерідко користуються обидва з них. Здійснюючи догляд за таким майном, подружжя вкладає в нього спільні кошти та працю. У випадку поділу майна, один із подружжя, який не є власником, нерідко просить врахувати цю обставину і визнати вказане майно спільним. Законодавство вирішує це питання таким чином.

Згідно зі ст. 62 СК України, якщо майно, яке було власністю одного з подружжя, за час шлюбу істотно збільшилося у своїй вартості внаслідок спільних трудових чи грошових витрат або витрат другого з подружжя, воно у разі спору може бути визнане за рішенням суду об'єктом права спільної сумісної власності подружжя. Для визнання роздільного майна спільним згідно зі ст. 62 СК необхідно, щоб вартість роздільного майна в період шлюбу збільшилася істотно. Тільки у цьому разі майно може бути визнане спільним. Відповідно до ст. 63 СК дружина та чоловік мають рівні права щодо володіння, користування і розпорядження майном, що належить їм на праві спільної сумісної власності, якщо інше не встановлено домовленістю між ними. У зв'язку з тим, що в праві власності на майно частки подружжя не визначені, вони мають координувати свої дії щодо цього майна і не можуть розпоряджатися своєю часткою в праві, як це має місце у відносинах спільної часткової власності. Невизначеність часток у праві власності подружжя на майно спричинює два важливих наслідки. По-перше, за загальним правилом, дії одного з подружжя щодо володіння та розпорядження спільним майном розглядаються як дії подружжя. Згода іншого з подружжя передбачається до того часу, коли не буде доведено протилежне.

По-друге, у випадках, передбачених законом, для здійснення певних юридичних дій потрібна воля подружжя. Це пояснюється тим, що річ належить подружжю на праві власності без визначення часток, тому розпорядження здійснюється в обсязі речі в цілому, а не її окремої частки.

Новий Сімейний кодекс встановлює кілька правил щодо розпорядження спільним майном подружжя залежно від особливостей об'єктів права власності (ст. 65 СК). Відповідно до норм цивільного та сімейного законодавства України правочини щодо нерухомого та деяких видів рухомого майна мають бути нотаріально посвідчені і (або) підлягають державній реєстрації. Так, нотаріальної форми та державної реєстрації потребують договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку, квартири або іншого нерухомого майна (ст. 657 ЦК). Нотаріальної форми потребують договір дарування нерухомої речі (ст. 719 ЦК), спадковий договір та заповіт подружжя (статті 1304, 1243, 1247 ЦК); шлюбний договір (ст. 94 СК) тощо. З урахуванням особливого значення майна, яке передається за такого роду правочинами, згода другого з подружжя на їх укладення має бути нотаріально посвідчена (ч. З ст. 65 СК).

Новий СК уперше виділяє ще один різновид правочинів подружжя. Це правочини, предмет яких складає цінне майно. Відповідно до ч. З ст. 65 СК для укладення одним із подружжя договорів стосовно цінного майна, згода другого з подружжя має бути подана письмово. Таким чином, законодавство закріплює нову оціночну категорію «цінне майно», хоча і не дає її визначення або загальних критеріїв, які б дали змогу в разі спору віднести те чи інше майно подружжя до цінного майна. 3. Із змісту ст. 65 СК випливає, що подружжя може укладати правочини щодо майна, яке не є цінним. Згода іншого з подружжя на укладення таких правочинів може вислювлюватися в усній формі. Разом із тим, дружина та чоловік мають право на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним, якщо його було укладено без її (його) згоди (ч. 2 ст. 65 СК).

Відповідно до ч. 1 ст. 65 СК подружжя можуть укладати щодо спільного майна дрібні побутові правочини. Такі правочини мають усну форму і не можуть бути визнані недійсними на тій підставі, що їх було укладено без згоди іншого з подружжя. Вперше сімейне законодавство закріплює поняття дрібного побутового правочину і, на жаль, також не дає його визначення. З урахуванням правил ЦК можна вважати, що дрібним побутовим правочином, який укладається одним із подружжя щодо їх спільного майна, можна визнати такий, який, по-перше, задовольняє побутові потреби членів сім'ї та, по-друге, стосується предмета, який має невисоку вартість. Подружжя має право домовитися між собою про порядок користування спільним майном (ч. 1 ст. 66 СК). Так, сторони можуть вирішити проживати в квартирі, яка належить на праві власності одному з подружжя, а житловий будинок передати в користування їхній дитині або іншим родичам. Подружжя на свій розсуд визначає порядок користування автомобілем, іншим рухомим та нерухомим майном. Якщо ж подружжя уклало нотаріально посвідчений договір про порядок користування житловим будинком, квартирою, іншою будівлею чи спорудою або земельною ділянкою, то зобов'язання з цього договору переходять і до правонаступника дружини та чоловіка. Розірвання шлюбу означає припинення режиму спільності майна подружжя. Тому кожна річ, яка буде набута після розірвання шлюбу, належатиме до роздільного майна колишнього подружжя. В той же час режим спільності майна, набутого за час шлюбу, зберігається і після його розірвання (ч. 1 ст. 68 СК). Так, якщо сторони за час шлюбу набули, наприклад, автомобіль, житловий будинок, квартиру тощо, то ці речі зберігатимуть режим спільного майна і після розірвання сторонами шлюбу. Порядок розпорядження таким майном колишній чоловік та дружина здійснюють відповідно до Цивільного, а не Сімейного кодексу України (ч. 2 ст. 68 СК).

29. Форми діяльності іноземних юридичних осіб в Україні

Діяльність іноземних юридичних осіб на території будь-якої держави вимагає екстериторіального визнання їх правосуб'єктності. Підставою такого визнання є норми внутрішнього законодавства та міжнародних договорів за участю цієї держави. Допуск іноземних юридичних осіб до здійснення підприємницької діяльності в межах цієї держави, умови такого допуску, обмеження щодо видів діяльності та порядку їх здійснення - всі ці питання належать до сфери національно-правового регулювання "держави перебування" іноземної юридичної особи, яка визначає правовий режим такої діяльності. Водночас у доктрині МПрП вже давно говориться про те, що іноземні юридичні особи повинні брати участь у міжнародному цивільному обігу незалежно від попереднього їх визнання юридичними особами місцевим законодавством (А. Брун).

12. Як правило, іноземним юридичним особам на основі міжнародних угод надається режим найбільшого сприяння чи національний режим. Перший з них означає, що такі особи на території певної держави повинні мати однаковий обсяг прав або принаймні не менший, за той, який мають особи будь-якої іншої держави походження. Режим найбільшого сприяння є практичним втіленням принципу недискримінації стосовно іноземців. Національний режим як правило, надається у визначених сферах діяльності і означає надання не меншого обсягу прав, ніж той, яким користуються національні юридичні особи (див. главу б).

Свою діяльність іноземні юридичні особи здійснюють через філії, представництва чи дочірні компанії. Філії і представництва, на відміну від дочірніх компаній, не є юридичними особами, не мають самостійної цивільної правосуб'єктності, а виступають як відокремлені підрозділи юридичної особи, представляють і захищають її інтереси. Дочірні компанії, натомість, мають усі ознаки юридичних осіб, однак є підконтрольними материнській компанії, яка здійснює контроль, як правило, завдяки володінню материнською компанією істотним обсягом корпоративних прав (паїв, часток, акцій) в дочірніх компаніях.

13. Правовий статус іноземних юридичних осіб та режим їх діяльності на території України визначають національним законодавством України, включаючи і міжнародні договори за участю України. Серед двосторонніх міжнародних договорів за участю України, які визначають статус іноземних юридичних осіб, що діють на її території, слід виділити договори з питань торговельно-економічного співробітництва, заохочення та взаємного захисту інвестицій, запобігання подвійному оподаткуванню, міжнародного перевезення вантажів тощо. Так, ст. 4 Угоди між Урядом України і Урядом Саудівської Аравії про сприяння та взаємний захист інвестицій 2008 р. дає інвесторам будь-якої Договірної Сторони можливість користування режимом найбільшого сприяння на території іншої Договірної Сторони.

Стаття 1 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" 1991 р. до категорії іноземних суб'єктів господарської діяльності відносить таких суб'єктів, що мають постійне місцезнаходження або постійне місце проживання за межами України. При цьому під постійним місцезнаходженням іноземного суб'єкта господарської діяльності розуміється місцезнаходження його офіційно зареєстрованого головного органу управління.

Свою діяльність на території України іноземні юридичні особи можуть здійснювати через належним чином оформлені представництва. Крім того, іноземні юридичні особи можуть створювати підприємства на території України, які повністю їм належать, філії та інші відокремлені підрозділи, а також набувати у власність діючі підприємства. Норма про національний режим діяльності іноземних юридичних осіб в Україні міститься в ст. 29 Закону України про МПрП; згідно з нею, підприємницька та інша діяльність іноземних юридичних осіб в Україні регулюється законодавством України щодо юридичних осіб України, якщо інше не встановлено законом.

14. Для іноземних інвесторів на території України за загальним правилом встановлений національний режим інвестиційної та іншої господарської діяльності, за винятками, передбаченими законодавством та міжнародними договорами України (ч. 1 ст. 7 Закону України "Про режим іноземного інвестування" 1996 р.). Разом з тим, для окремих суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють інвестиційні проекти із залученням іноземних інвестицій, що реалізуються відповідно до державних програм розвитку пріоритетних галузей економіки, соціальної сфери і територій, може встановлюватися пільговий режим інвестиційної та іншої господарської діяльності (ч. 2 ст. 7 вказаного Закону).

15. Спеціальне законодавство України у сфері регулювання іноземних інвестицій передбачає низку державних гарантій захисту іноземних інвестицій. Так, іноземні інвестиції в Україні не підлягають націоналізації, державні органи не мають права їх реквізувати, за винятком випадків здійснення рятівних заходів; іноземні інвестори мають право на відшкодування збитків, включаючи упущену вигоду і моральну шкоду, завдані їм внаслідок дій, бездіяльності або неналежного виконання державними органами України чи їх посадовими особами обов'язків щодо іноземного інвестора або підприємства з іноземними інвестиціями; у разі припинення інвестиційної діяльності іноземний інвестор має право на повернення своїх інвестицій в натуральній формі або у валюті інвестування в сумі фактичного внеску, а також доходів з цих інвестицій у грошовій чи товарній формі не пізніше шести місяців з дня припинення цієї діяльності; після сплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів іноземним інвесторам гарантується безперешкодний та негайний переказ за кордон їх прибутків, доходів та інших коштів в іноземній валюті, одержаних на законних підставах внаслідок здійснення іноземних інвестицій (ст. 9-12 Закону України "Про режим іноземного інвестування"). При цьому важливе значення мають гарантії від зміни чинного законодавства: відповідно до ч. 1 ст. 8 згаданого Закону, якщо в подальшому будуть змінюватися гарантії захисту іноземних інвестицій, то протягом десяти років з дня набрання чинності таким законодавством на вимогу іноземного інвестора будуть застосовуватися зазначені державні гарантії захисту іноземних інвестицій.

Іноземні юридичні особи можуть бути користувачами надр (ст. 13 Кодексу України "Про надра" 1994 р.). їм надається право на користування надрами та право на переробку мінеральної сировини на підставі угод (контрактів), порядок укладення яких визначається Кабінетом Міністрів України (ст. 68 вказаного Кодексу). Надання іноземним інвесторам права на проведення господарської діяльності, пов'язаної з використанням об'єктів, що перебувають у державній або комунальній власності і передаються у концесію, відбувається шляхом укладення концесійного договору.

Іноземні інвестори можуть виступати сторонами в угодах про розподіл продукції. Відповідно до ст. 4 Закону України "Про угоди про розподіл продукції" 1999 р., в рамках такої угоди одна сторона (Україна) доручає іншій стороні (інвестору) на визначений строк проведення пошуку, розвідки та видобування корисних копалин на визначеній ділянці (ділянках) надр та ведення пов'язаних з угодою робіт, а інвестор зобов'язується виконати доручені роботи за свій рахунок і на свій ризик з наступною компенсацією витрат і отриманням плати (винагороди) у вигляді частини прибуткової продукції. При цьому держава забезпечує надання інвесторам погоджень, квот, спеціальних дозволів на користування надрами та ведення підприємницької діяльності з пошуку (розвідки) та експлуатації родовищ корисних копалин.

16. Українське законодавство встановлює і ряд обмежень щодо діяльності іноземних юридичних осіб на території України. Так, згідно зі ст. 22 Земельного кодексу України 2001 /?., землі сільськогосподарського призначення не можуть передаватися у власність іноземним юридичним особам, а право власності на земельні ділянки несільськогосподарського призначення може набуватися іноземними юридичними особами з урахуванням обмежень, встановлених ст. 82 цього Кодексу. Промисел рибних та інших живих ресурсів, а також дослідження, розвідка та інші операції, пов'язані з таким промислом у виключній (морській) економічній зоні України, здійснюються іноземними юридичними особами лише на підставі міжнародних угод (ст. 7 Закону України "Про виключну (морську) економічну зону України" 1995 р.). Особливості розміщення та обігу на території України цінних паперів іноземних емітентів визначаються Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку згідно із законодавством України (ст. 37 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" 2006/?.).

17. Важливе значення для податкових аспектів діяльності іноземних юридичних осіб мають спеціальні двосторонні конвенції про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням. У таких міжнародних документах визначаються види податків, на які поширюється дія конвенцій (як правило, податки на доходи й на капітал), принципи усунення подвійного оподаткування, процедури взаємного погодження та обміну інформацією між податковими органами обох держав.

Так, відповідно до ст. 23 Конвенції між Урядом України і Урядом Ісландії 2006 р., у випадках коли, резидент Договірної Держави одержує доход або володіє капіталом, які можуть оподатковуватися в іншій Договірній Державі, перша держава дозволяє вирахувати з податку на дохід (податку на капітал) суму, що дорівнює сумі податку на дохід (податку на капітал), сплаченій у цій іншій державі. У подібних документах закріплюється також принцип недискримінації: національні особи Договірної Держави не підлягатимуть у другій Договірній Державі будь-якому оподаткуванню, яке є більш обтяжливим, ніж оподаткування, якому підлягають національні особи цієї другої Договірної Держави за тих же обставин, зокрема, стосовно резиденції (див., напр., ст. 24 Конвенції між Урядом України і Урядом Словенії 2003 р.).

30. Класифікація цивільно-правових договорів

У доктрині обгрунтування класифікації договорів за їх окремими властивостями проводиться за різними ознаками (критеріями) залежно від цілей, які при цьому ставляться.

Пріоритетною вважається практична значимість поділу договорів на види, яка полягає, перш за все, в можливості нормативного закріплення їх відмітних видових ознак і забезпеченні таким чином одноманітного застосування договорів, у яких наявні відповідні риси.

Зазвичай критеріями класифікації договорів виступають дихотомічного характеру властивості, притаманні будь-яким чи переважній більшості договорів.

У цьому контексті за ознаками наявності чи відсутності зустрічного задоволення договори поділяються на оплатні й безоплатні, за розподілом прав та обов'язків між сторонами - на односторонні та двосторонні (пункти 2 і 3 ст. 626 ЦК), за моментом у часі, коли договір вважається укладеним, - на реальні та консенсуальні тощо.

Значне поширення отримала класифікація цивільно-правових договорів за приналежністю їх до певного типу, виду (різновиду) або змішаного договору. На думку О. С. Іоффе, договірний тип виділяється за специфікою матеріальних відносин, що опосередковується договором або колом юридичних умов, об'єктивно необхідних для утворення даного договірного зобов'язання. Коли ж договори подібні як за покладеними в їх основу матеріальними відносинами, так і за істотними умовами, вони співвідносяться між собою як різновиди одного і того самого договірного типу. В свою чергу, якщо укладений договір опосередковує два або кілька різнорідних відносин та об'єднує умови, об'єктивно необхідні для формування зобов'язань різних типів, він стає змішаним договором. Поняття змішаного договору знайшло нормативне закріплення і доктринальне обгрунтування. ЦК України (п. 2 ст. 628) визнає змішаним такий договір, в якому містяться елементи різних договорів. До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору. У вітчизняній доктрині змішаним вважається "...договір, у якому поєднуються елементи договорів різних типів, що передбачені законодавством". Разом із тим, вважається "неприпустимим визнавати змішаним договір, який поєднує різні види одного типу договору".

Найвагомішою, на думку окремих дослідників, є класифікація договорів за змістом діяльності, яку вони регулюють. Відповідно до даного критерію розрізняють два основні типи договорів - майнові та організаційні.

До майнових належать договори, спрямовані на регулювання діяльності осіб із приводу певного майнового блага. їх відмітна риса полягає в спрямованості на одержання майна або блага, яке досягається виконанням зобов'язання.

Специфіка організаційних договорю полягає в тому, що вони призначені створювати передумови для наступної підприємницької чи іншої діяльності. До організаційних договорів належать, наприклад засновницькі (установчі) договори зі створення господарських товариств.

Залежно від юридичної спрямованості та послідовності досягнення цілей договори поділяються на основні та попередні.

Основний договір безпосередньо породжує права та обов'язки сторін, пов'язані з передачею майна, виконанням роботи, наданням послуги тощо (основного договору). Попередній договір - це договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (в певний термін) укласти основний договір у майбутньому на умовах, встановлених попереднім договором (ст. 635 ЦК України).

Необхідність укладення між сторонами попереднього договору може бути зумовлена різними чинниками. Йдеться, зокрема, про відсутність в особи (на момент укладення попереднього договору) права власності на річ, яка, після його виникнення у майбутньому, буде предметом продажу, або про наявність на цей момент щодо речі, власником якої є особа, обтяжень його права власності правами третіх осіб тощо.

Безпосередньо з наведеного визначення випливає, що істотною умовою попереднього договору є умова щодо строку (терміну) укладення основного договору, а з урахуванням вимог ч. 1 ст. 638 ЦК України необхідно визнати істотною умовою зазначеного договору також умову про предмет основного договору. Названі умови мають бути завжди визначені, оскільки саме вони надають йому сили попереднього договору. Невизначеність сторін щодо таких умов свідчить про відсутність їх волевиявлення на надання певним домовленостям між ними сили попереднього договору (ч. 4 ст. 635 ЦК України). При визначенні умови щодо строку (терміну) укладення основного договору сторони вільні діяти на власний розсуд, якщо законом не встановлені обмеження, що є обов'язковими для них.

Відсутність у попередньому договорі інших істотних умов основного договору (умов, визначених законом як таких або умов, що є необхідними для договорів даного виду, а також тих умов, щодо яких за заявою сторін має бути досягнута згода (ч. 1 ст. 638 ЦК України), не є підставою вважати, що він не має сили попереднього договору, за умови, що в ньому встановлено порядок їх погодження при укладенні основного договору або, якщо цей порядок передбачений актами цивільного законодавства, які є обов'язковими для сторін договору.

Попередній договір має укладатися в письмовій формі, а якщо основний договір потребує нотаріального посвідчення, то й попередній повинен бути укладений у такій формі. Порушення зазначених вимог тягне загальні наслідки, передбачені статтями 218 і 220 ЦК України.

Залежно від підстав укладення договори поділяються на вільні та обов'язкові.

Дія принципу свободи договору зумовлює те, що більшість договорів, які укладаються в умовах ринкової економіки, є вільними, тобто такими, укладення яких залежить виключно від розсуду сторін.

У разі, якщо укладення договору є обов'язковим для сторін (сторони), йдеться про обов'язковий договір, укладений на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, обов'язкового для сторін (сторони) договору. Особливостями такого договору є те, що: по-перше, Його зміст має відповідати змісту зазначеного акта; по-друге, особливості його укладення встановлюються актами цивільного законодавства (ст. 648 ЦК України); по-третє, розбіжності, які виникають між сторонами при укладенні цього договору, в силу прямого законодавчого припису вирішуються судом (ч. 1 ст. 649 ЦК України).

Серед обов'язкових договорів особливе місце належить публічним договорам. Згідно зі ст. 633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона (підприємець) взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Безумовно, наведений перелік не є вичерпним, а містить лише орієнтовну кількість видів діяльності, оскільки неможливо в законі передбачити їх надмірно широке коло, яке існує в правозастосовній практиці.

Публічний договір за сучасних умов регульованої державою ринкової економіки відіграє значну роль і пов'язаний з подальшим утвердженням принципів рівності всіх форм власності, свободи підприємницької діяльності та договору. Зростання ролі публічних договорів зумовлене розвитком малого та середнього підприємництва, і, зокрема, сфери роздрібної торгівлі, надання послуг та виконання робіт.

Публічні договори вирізняються особливостями укладання подібних договорів. З цього приводу серед вчених-цивілістів не існує єдиного підходу стосовно можливості оферти в тих договорах, в яких інша сторона заздалегідь невідома, адже адресність є однією із головних ознак оферти. Деякі вчені звертають увагу на те, що вона можлива лише щодо конкретно визначеної особи і заперечує її існування в публічних договорах. У літературі обґрунтовано позицію, згідно з якою оферта можлива і щодо невизначеного кола осіб, і тому необхідно розрізняти пропозиції щодо "невизначеного кола осіб" і щодо "всіх та кожного". Так, М. Єгоров зазначає, що пропозиція укладати договір звернена не до невизначеного кола осіб, а до будь-якого та кожного. Тому перший, хто відгукнеться на публічну оферту, акцептує її й тим самим знімає.

Певні ознаки обов'язкових правочинів притаманні договорам приєднання. Згідно з ч. 1 ст. 634 ЦК України договором приєднання вважається договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах. Він може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору. Таким чином, головна особливість договору приєднання полягає у встановленні умов договору однією стороною шляхом розроблення нею формуляра або іншої стандартної форми і в неможливості другої сторони запропонувати свої умови договору. У цьому зв'язку доречно зазначити, що сторона, яка приєдналася до договору, зобов'язана довести, що вона, виходячи зі своїх інтересів, не прийняла б даних умов за наявності в неї можливості брати участь у визначенні умов договору (ч. 2 ст. 634 ЦК України). З урахуванням особливостей підприємницької діяльності, зокрема її ризикового характеру, закон встановлює особливості здійснення вказаного права на зміну або розірвання договору приєднання, укладеного особою при здійсненні нею підприємницької діяльності (ч. 3 ст. 634 ЦК України).

Залежно від того, хто може вимагати виконання договору, останні поділяються на договори, що укладаються на користь їх учасників, та договори на користь третьої особи.

Переважна більшість договорів є такими, що укладаються на користь сторін, і право вимагати їх виконання належить лише сторонам договору.

Договором на користь третьої особи є той правочин, в якому боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок на користь третьої особи, яка встановлена або не встановлена у договорі (ч. 1 ст. 636 ЦК України). Прикладом такого договору є договір страхування, укладений страхувальником зі страховиком на користь третьої особи (вигодонабувача), за яким страховик зобов'язаний здійснити страхову виплату вигодонабувачеві у разі досягнення ним певного віку або настання іншого страхового випадку (ст. 985 ЦК України).

Наданим третій особі правом вимоги щодо виконання договору, укладеного на її користь, вона може як скористатися, так і відмовитися від нього. Щодо здійснення права третьої особи в такому договорі ЦК України (частини 3 і 4 ст. 636) закріплює два принципових правила, суть яких полягає в наступному. По-перше, якщо третя особа висловила намір скористатися своїм правом, то з цього моменту сторони договору не можуть розірвати або змінити його без згоди третьої особи, якщо інше не встановлено договором або законом. По-друге, у разі відмови третьої особи від права, наданого їй за договором, сторона, яка уклала договір, може сама скористатися цим правом, якщо інше не випливає із суті договору. Так, при укладенні договору банківського вкладу на користь третьої особи, остання набуває права вкладника з моменту пред'явлення нею до банку першої вимоги, що випливає з прав вкладника, або вираження нею іншим способом наміру скористатися такими вимогами. До цього моменту особа, яка уклала договір, має право сама скористатися всіма правилами вкладника, у тому числі й правом на розірвання або зміну договору. Якщо ж особа, на користь якої зроблено вклад, відмовиться від нього, особа, яка уклала договір банківського вкладу на користь третьої особи, має право вимагати повернення вкладу або переведення його на своє ім'я (ст. 1063 ЦК України).

Залежно від визначеності предмета виконання відрізняються договірні зобов'язання однооб'єктні та альтернативні. Як правило, в однооб'єктних договорах предмет становить цілком визначена дія. Нерідкісні випадки, коли боржнику надається право вибору однієї з кількох дій або передачі одного з кількох предметів, передбачених договором або законом (наприклад, договір може встановлювати альтернативний предмет виконання, згідно з яким передбачається передача кількох видів майна, а у випадку неможливості надати кредитору один його вид боржник зобов'язується передати інший вид майна, передбачений договором).

Доктрині відомі й інші неодноразові спроби провести класифікацію договорів, яка б дозволила побудувати їх типологічну систему.

У результаті проведеної А. М. Гранбергом систематизації господарських договорів у тридцяті роки минулого століття на базі застосування критерію особливої економічної сфери були об'єднані різнорідні та роз'єднані однорідні за характером правовідносини. Були спроби розробити систематизацію господарських договорів з виділом договорів, які опосередковують планові, господарські, економічні відносини, відносини з передачі майна (товарів), виконання робіт, надання послуг.

Інші автори обґрунтовують інші класифікації господарських договорів за критерієм характеру відносин, які регулюються подібними договорами. За цією ознакою пропонується виділяти три групи договорів: які опосередковують майнові відносини (еквівалентно-оплатні, товарно-грошові); які опосередковують організаційні (планово-організаційні) відносини; які опосередковують комплекс майнових та організаційних відносин.

Проте зазначені класифікації не здатні охопити всю різноманітну масу цивільних договорів.

Заслуговує більш детального аналізу поняття господарського договору.

У літературі прихильники господарського права спеціально виділяють як окреме поняття "господарський договір" і співвідносять його з поняттям "договір" як категорії особливого і загального. Виділення господарського договору як виду договору представники господарського права ґрунтують на тезі про поєднання публічно-управлінських основ і приватно-правових у будь-яких їх варіаціях в економіці країни, що допускає беззастережне втручання держави як публічно-правової структури з її владними функціями в економіку.

У зв'язку з цим в літературі слушно піддається критиці доцільність виділення господарського договору як виду договору, оскільки в такому випадку поєднання цих засад "означає, що саме існування економіки не мислиться поза безпосереднім державним впливом на неї і його оформленням у вигляді господарських договорів, тобто поведінка осіб, які укладають договір, має залежати від таких дій держави, як планування, владно-командні накази тощо".

Безпосередній державний вплив існує у передбачених законом типах і тому застосовується не до будь-яких господарських договорів.

Представники господарського права визнають існування двох типів безпосереднього державного впливу залежно від того, спрямоване державне регулювання економіки на заміну конкуренції чи є доповненням до ринкових механізмів і призначене для досягнення інших специфічних цілей. Класичними прикладами першого і другого типів регулювання відповідно виступають природна монополія і захист прав споживача.

В інших випадках так звані господарські договори не є об'єктом безпосереднього державного впливу і не містять у собі поєднання публічно-правових і приватноправових елементів.

Крім того, переважно суб'єктивним і перебільшеним є твердження про те, що нібито таке становище (тобто поєднання публічних і приватних засад) є закономірним і приватні відносини мало-помалу втрачають свою чистоту, включаючи суспільні публічні відносини.

У зв'язку з цим Я. М. Шевченко цілком справедливо оцінює подібну закономірність як "уявну, засновану не на об'єктивних чинниках формування суспільних відносин, а на суто суб'єктивних прагненнях підвищити владні повноваження держави в економіці".

Наведене свідчить про недоцільність і необґрунтованість подібного підходу щодо виділення господарського як окремого виду договору.

З урахуванням наведеного більш виправданою видається позиція деяких вчених, які вважають за необхідне враховувати суб'єктний склад у договірних правовідносинах при запровадженні структуризації договорів.

Вносилася пропозиція про виділ у цивільному кодексі спеціальних підрозділів, що містять норми про основні види цивільних договорів: господарські, договори з обслуговування громадян і договори між громадянами. Проте і ці класифікації не мали загального характеру, залишаючи велику групу договорів за межами типологічної системи, а також створювали можливість один і той самий вид договору відносити до різних груп (купівля-продаж). Поділ зобов'язань на групи, залежно від характеру переміщення матеріальних благ, що опосередковується договірними зобов'язаннями запропонував М. Д. Єгоров.

Вважаємо, що зазначена вище основа для виділу типів договорів не є достатньо обгрунтованою, оскільки цей критерій не є загальним. У результаті зобов'язання з перевезень, страхування, розрахункові, пов'язані з наданням послуг, що не мають свого матеріалізованого втілення, виділені ним у самостійні договірні типи. Тому застосування лише економічних критеріїв, зокрема характеру переміщення матеріальних благ, що опосередковується договірними зобов'язаннями в літературі, піддано обґрунтованій критиці і визнається недоцільним при побудові типологічної системи.

Водночас із точки зору наукової моделі принципово можливе проведення класифікації цивільно-правових договорів залежно від сфери економічних та соціальних відносин, які регулюються договорами. Зокрема, за цим критерієм договори можуть бути поділені на договори в сфері культури, освіти, агропромисловому комплексі, ядерній промисловості, сімейних відносин тощо.

Залежно від правових результатів договірних відносин у доктрині виділяють такі групи договорів: а) договори про передачу за грошовий еквівалент майнових цінностей (купівля-продаж, поставка, міна); б) договори про безоплатне надання майна (договір про надання безоплатного права користування, дарування); в) договори про оплатне користування речами (договір майнового найму, житловий найм); г) договори з приводу кредитних відносин (позика, інші кредитні відносини); г) договори з приводу спільної господарської діяльності; д) договори із убезпечення від випадковостей (договір страхування); е) договори перевезення.

31.

32. гарантії захисту прав та інтересів інвестора за Угодою між Урядом України та Фінляндії про сприяння та взаємний захист інвестицій від 07 жовтня 2004 року.

Стаття 2

Сприяння та взаємний захист інвестицій

1. Кожна Договірна Сторона сприяє на території своєї держави інвестиціям інвесторів іншої Договірної Сторони та визнає такі інвестиції згідно законодавства своєї держави.

2. Кожна Договірна Сторона на території своєї держави надає інвестиціям та доходам від інвестицій інвесторів іншої Договірної Сторони сприятливий та справедливий режим, повний і постійний захист та безпеку.

3. Жодна Договірна Сторона не застосовує надмірних або свавільних заходів щодо придбання, збільшення, діяльності, управління, підтримки, використання, утримання та продажу або інших прав розпорядження інвестиціями інвесторів іншої Договірної Сторони.

Стаття 3

Режим інвестицій

1. Кожна Договірна Сторона надає інвесторам іншої Договірної Сторони та їхнім інвестиціям режим не менш сприятливий, ніж режим, який вона надає своїм власним інвесторам та їх інвестиціям стосовно придбання, збільшення, діяльності, управління, підтримки, використання, користування та продажу або іншого права розпоряджатися інвестиціями.

2. Кожна Договірна Сторона надає інвесторам іншої Договірної Сторони та їхнім інвестиціям режим не менш сприятливий, ніж режим, який вона надає інвесторам третьої Держави, та їхнім інвестиціям щодо заснування, придбання, збільшення, оперування, управління, підтримки, використання, користування та продажу або іншого права розпоряджатися інвестиціями.

3. Кожна Договірна Сторона надає інвесторам іншої Договірної Сторони та їхнім інвестиціям режим, зазначений у параграфах 1 та 2 цієї Статті, в залежності від того, який з них є більш сприятливим.

4. Жодна Договірна Сторона не нав'язує на території своєї держави обов'язкові заходи щодо інвестицій інвесторів іншої Договірної Сторони щодо купівлі матеріалів, засобів виробництва, оперування, транспорту, маркетингу її продукції або подібні розпорядження, які мають необґрунтований або свавільний характер.

Стаття 4

Пільги

Положення цієї Угоди не тлумачаться таким чином, щоб зобов'язати одну Договірну Сторону надавати інвесторам та інвестиціям інвесторів держави іншої Договірної Сторони вигоду від будь-якого режиму, переваги або привілеї на підставі будь-яких існуючих або майбутніх:

a) зон вільної торгівлі, митних союзів, спільних ринків, економічних та валютних союзів або інших аналогічних угод про регіональну економічну інтеграцію, включаючи угоди про регіональні ринки праці, в яких бере або може брати участь одна з Договірних Сторін, або

b) угод про уникнення подвійного оподаткування або інших міжнародних угод, які повністю або частково стосуються оподаткування;

c) багатосторонніх угод, які повністю або частково стосуються інвестицій.

Стаття 5

Експропріація

1. Інвестиції та доходи інвесторів держави Договірної Сторони на території держави іншої Договірної Сторони не підлягають експропріації, націоналізації або будь-яким іншим заходам, прямим або непрямим, які мають дію еквівалентну експропріації або націоналізації (тут і надалі - "експропріація") окрім як для державного інтересу на недискримінаційній основі згідно з належною правовою процедурою з наданням невідкладної, адекватної та ефективної компенсації.

2. Така компенсація становитиме вартість експропрійованої інвестиції на час безпосередньо до здійснення або до майбутнього оприлюднення експропріації в залежності від того, яка з подій відбувається раніше. Вартість визначатиметься відповідно до загальноприйнятих принципів визначення вартості, враховуючи, між іншим, інвестований капітал, відновлювальну вартість, підвищення вартості, поточні прибутки, прогнозований потік майбутніх прибутків, гудвіл та інші відповідні чинники.

3. Компенсація має бути повністю доступною та повинна виплачуватися без будь-якого обмеження або затримки. Вона має включати процент за комерційною ставкою, встановленою на ринковій основі для валюти платежу (наприклад LIBOR) від дати позбавлення прав власності на експропрійоване майно до дати фактичного платежу.

4. Договірні Сторони підтверджують, що у тому разі, коли Договірна Сторона експропріює активи або частину активів компанії, зареєстрованої або заснованої відповідно до діючого на території цієї держави законодавства, та акціями якої володіють інвестори іншої Договірної Сторони або коли об'єктом експропріації є спільне підприємство, засноване на території держави Договірної Сторони, Договірна Сторона, яка приймає, гарантує повне визнання установчих документів компанії та інших можливих відповідних документів причетних компаній або спільних підприємств, існуючих на час експропріації.

5. Не зашкоджуючи положенням Статті 9 цієї Угоди інвестор, чиї інвестиції експропрійовані, має право на перегляд його справи та оцінки інвестицій відповідно до національного законодавства держави приймаючої Договірної Сторони та принципів, викладених у цій Статті, судовим або іншим компетентним органом такої Договірної Сторони.

Стаття 6

Відшкодування збитків

1. Інвесторам однієї Договірної Сторони, інвестиції яких на території держави іншої Договірної Сторони зазнають збитків внаслідок війни або іншого збройного конфлікту, надзвичайного стану, повстання, заколоту або бунту на території держави останньої Договірної Сторони, надається останньою Договірною Стороною щодо реституції, компенсації, відшкодування збитків або іншого врегулювання режим не менш сприятливий, ніж той, який наданий останньою Договірною Стороною своїм власним інвесторам або інвесторам держав, що користується режимом найбільшого сприяння, залежно від того, який з цих режимів є більш сприятливим для інвестора.

2. Не зашкоджуючи положенням пункту 1 цієї Статті, інвесторам однієї Договірної Сторони, які у будь-якій ситуації, зазначеній у цьому пункті, зазнають втрат на території держави іншої Договірної Сторони внаслідок:

a) реквізиції їхніх інвестицій або їхньої частки збройними силами або владами останньої Договірної Сторони, або

b) знищення їхніх інвестицій або їхньої частки збройними силами або властями, яке не вимагалось необхідністю становища,

надаватиметься останньою Договірною Стороною реституція або компенсація, яка у будь-якому випадку є невідкладною, адекватною і ефективною, та будь-яка компенсація, що виникає внаслідок цього, має бути повністю доступною, сплачуватиметься без затримки і включатиме процент за комерційною ставкою, встановленою на ринковій основі для валюти платежу від дати реквізиції або знищення до дати фактичного платежу.

3. Не зашкоджуючи положенням Статті 9 цієї Угоди інвестор, чиї інвестиції експропрійовані, має право на перегляд його справи та оцінки інвестицій відповідно до національного законодавства держави приймаючої Договірної Сторони та принципів, викладених у цій Статті, судовим або іншим компетентним органом такої Договірної Сторони.

Стаття 7

Вільний переказ

1. Кожна Договірна Сторона гарантує інвесторам іншої Договірної Сторони вільний переказ їхніх інвестицій та трансферних платежів, пов'язаних з інвестиціями, на територію своєї держави та за її межі. Такі платежі включають, зокрема, хоч не виключно:

a) основні та додаткові суми для підтримки, розвитку або зростання інвестицій;

b) прибутки;

c) доходи, одержані від загального або часткового розпродажу або передачі права розпоряджатися інвестиціями, включаючи продаж акцій;

d) суми, необхідні для сплати витрат, які виникають внаслідок управління інвестиціями, а саме виплат по позиках, сплати роялті, плати за менеджмент, плата за ліцензії або інших аналогічних витрат;

e) компенсацію, що підлягає оплаті відповідно до статей 5 і 6;

f) оплату, що виникає внаслідок врегулювання спору;

g) заробітну плату або іншу оплату персоналу, найнятого з-за кордону, який працює з інвестиціями.

2. Кожна Договірна Сторона у подальшому гарантує, що перекази згідно з параграфом 1 цієї Статті, здійснюються без будь-якого обмеження у вільноконвертованій валюті та за існуючим ринковим валютним курсом, що застосовується на дату переказу валюти, яка має невідкладно переказуватися.

3. При відсутності ринку іноземної валюти застосовуватиметься останній обмінний курс для спеціальних прав запозичень.

4. У разі затримки переказу приймаючою Договірною Стороною переказ також включатиме процент згідно комерційної ставки, встановленої на ринковій основі для даної валюти від дати запиту на переказ до дати фактичного переказу і сплачується такою Договірною Стороною.

33.

34. Поняття та характеристика аліментних відносин.

Аліментні правовідносини (зобов'язання) батьків та дітей щодо утримання — це правовідносини, в яких одна сторона зобов'язана надати другій стороні утримання на підставах і в порядку, що встановлені законом, а друга сторона вправі вимагати виконання такого обов'язку. Правовідносини батьків і дітей щодо утримання залежно від самої зобов'язаної особи можна поділити на дві основні групи, кожна з яких має свої підгрупи. По-перше, це аліментні зобов'язання батьків щодо утримання дитини, до яких входять зобов'язання батьків щодо утримання дитини до досягнення нею повноліття (ст. 180 СК); зобов'язання батьків щодо утримання повнолітніх дочки, сина, що продовжують навчання й у зв'язку з цим потребують матеріальної допомоги (ст. 199 СК); зобов'язання батьків щодо утримання непрацездатних повнолітніх дочки, сина, які потребують матеріальної допомоги (ст. 198 СК); зобов'язання батьків брати участь у додаткових витратах на неповнолітню дитину, що викликані особливими обставинами (ст. 185 СК). По-друге, це аліментні зобов'язання повнолітніх дітей щодо утримання батьків, які складаються з зобов'язання повнолітніх дітей щодо утримання непрацездатних батьків, що потребують матеріальної допомоги (ст. 202 СК); зобов'язання повнолітніх дітей брати участь у додаткових витратах на батьків, викликаних тяжкою хворобою чи інвалідністю, немічністю (статті 203, 206 СК).

У зв'язку з особливим станом дитини як особи, що через свій вік потребує певної матеріальної підтримки та захисту, окреме значення серед аліментних правовідносин батьків та дітей мають правовідносини, за якими батьки зобов'язані утримувати дитину до її повноліття. Закон передбачає два порядки сплати батьками аліментів на дитину: добровільний та примусовий. У науковій літературі добровільне виконання батьками обов'язків щодо утримання дитини поділяють на фактичне і договірне'. У нормально функціонуючій сім'ї обов'язки щодо утримання виконуються батьками добровільно. Крім того, відрахування аліментів може здійснюватися за ініціативою одного з батьків на підставі його заяви за місцем роботи, місцем виплати пенсії, стипендії (ст. 187 СК). Новий СК значно розширює можливості забезпечення інтересів дитини і надає можливість батькам самим визначати питання, пов'язані з виконанням ними аліментних зобов'язань шляхом укладання різних договорів. У цьому випадку йдеться про договірне утримання дитини. Батьки, зокрема, можуть домовлятися про розмір коштів, що витрачаються на харчування, одяг, навчання, проведення дозвілля й інші побутові потреби дитини. Бажаючи забезпечити добровільне виконання обов'язків на майбутнє, батьки можуть надати своїй домовленості обов'язкового юридичного значення, уклавши про це договір (ч. 2 ст. 93, ст. 189 СК).

Як вже зазначалося, законодавство передбачає не тільки добровільний, а й примусовий порядок сплати аліментів. Він має місце у разі виникнення спору про надання коштів на утримання дитини. Спір щодо утримання дитини може виникнути як при роздільному, так і при спільному проживанні батьків. Це пов'язане з тим, що, незважаючи на спільність побуту, між батьками можливі суперечки стосовно обсягу коштів, необхідних для утримання дитини. У такому випадку кожний з подружжя може звернутися до суду з вимогою про стягнення аліментів у примусовому порядку.

СК передбачає два способи визначення розміру аліментів: 1) у частці від заробітку (доходу) матері, батька дитини та 2) у твердій грошовій сумі. Треба зазначити, що правове регулювання аліментних відносин у цьому аспекті зазнало кардинальних змін. СК відмовився від традиційних для сімейного права фіксованих аліментних часток (1/4, 1/3, 1/2). За новим СК, визначення розміру аліментів відбувається в частковому відношенні до заробітку (доходу) батьків, однак сам розмір такої частки законом не встановлюється. Він визначається судом у кожному конкретному випадку примусового стягнення аліментів (ст. 183 СК). Суд при визначенні частини заробітку (доходів), стягуваної як аліменти, може варіювати залежно від співвідношення одержуваної суми з прожитковим мінімумом.

Аліменти, спрямовані на утримання дитини, повинні бути достатніми і, разом із тим, співрозмірними з урахуванням мети аліментного зобов'язання. Відповідно до ст. 182 СК при визначенні розміру аліментів суд враховує: а) стан здоров'я та матеріальне становище дитини; б) стан здоров'я та матеріальне становище платника аліментів; в) наявність у платника аліментів інших дітей, непрацездатних чоловіка, Дружини, батьків, дочки, сина; г) інші обставини, що мають істотне значення.

У СК збережена ідея встановлення мінімального розміру аліментів. Так, у ч. 2 ст. 182 СК закріплене правило, відповідно до якого розмір аліментів на одну дитину ні при яких обставинах не може бути меншим за неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Максимального розміру аліментів СК не встановлює. Якщо стягуються аліменти на двох і більше дітей, суд визначає єдину частку від заробітку (доходу) матері, батька на їхнє утримання, що буде стягуватися до досягнення найстаршою дитиною повноліття (ч. 2 ст. 183 СК). Якщо після досягнення повноліття найстаршою дитиною ніхто з батьків не звернувся до суду з позовом про визначення розміру аліментів на інших дітей, аліменти стягуються з вирахуванням тієї рівної частки, що припадала на дитину, яка досягла повноліття (ч. З ст. 183 СК).

За заявою платника або одержувача суд може визначити розмір аліментів не в частці від заробітку (доходу) платника, а у твердій грошовій сумі. Це можливо у випадках, якщо платник аліментів має нерегулярний, мінливий дохід, частину доходу одержує в натурі, а також за наявності інших обставин, що мають істотне значення (ст. 184 СК). Як видно, перелік підстав, які дають суду можливість встановити розмір аліментів у твердій грошовій сумі, у законі однозначно не визначений. Такий підхід доцільно застосувати і в інших випадках, наприклад, коли відповідач не працює чи нелегально одержує доходи з різних джерел, у зв'язку з чим їхній загальний розмір складно визначити. Можна припустити, що сюди варто віднести і випадок, коли у відповідача доход відсутній, але, разом із тим, він має на праві власності певне майно. У цій ситуації виходити з фактичного чи передбачуваного заробітку платника аліментів через його відсутність не уявляється можливим. Суд може відмовити у визначенні розміру аліментів у твердій грошовій сумі, якщо вважає мотиви позивача безпідставними. Позов про стягнення аліментів може бути заявлений: а) матір'ю або батьком; б) усиновлювачем; в) опікуном чи піклувальником; г) патронатним вихователем; д) самою дитиною по досягненні нею 14-річного віку. При збереженні правового зв'язку між дитиною й іншим з батьків звернутися до нього з позовом про примусове стягнення аліментів може усиновлювач, оскільки права й обов'язки усиновлювачів щодо дитини прирівнюються до батьківських прав і обов'язків (частини 1,4 ст. 232 СК).

Аліменти можуть стягуватися в примусовому порядку з обох батьків, зокрема при позбавленні їх батьківських прав, оскільки останнє не звільняє від обов'язку щодо утримання дитини (ч. 2 ст. 166 СК). У такому випадку позов може бути пред'явлений родичем, а також іншою особою, що здійснює функції опікуна чи піклувальника (частини 4, 5 ст. 167, ч. 2 ст. 247, ч. 1 ст. 249 СК).

У СК вкрай невиразно врегульоване питання про стягнення аліментів на дітей, що залишилися без піклування батьків і перебувають у дитячих установах (ч. 2 ст. 248, ч. 2 ст. 193 СК). Передбачається, що з обох батьків, якщо вони не беруть участі в утриманні дитини, аліменти можуть бути стягнені на загальних підставах, однак за чиєю ініціативою може провадитися таке стягнення — не вказується. Очевидно, до суду з вимогою про стягнення аліментів з батьків може звернутися дитяча установа, у якій проживає неповнолітній (ст. 245 СК). Вбачається, що в інтересах неповнолітньої дитини було б доцільніше закріпити не право, а обов'язок відповідних органів установи звертатися до суду з позовом про стягнення аліментів з батьків, що ухиляються від утримання дитини. За рішенням суду аліменти можуть перераховуватися на особовий рахунок дитини у відділенні Державного ощадного банку України (ч. З ст. 193 СК).

Обов'язок щодо захисту прав й інтересів дитини покладається законом на патронатного вихователя, що також вправі без спеціальних на те повноважень висунути позовні вимоги до батьків (ч. 1 п. З ст. 255 СК). Новелою СК є те, що з позовом про стягнення аліментів до платника може звернутися сама дитина по досягненні нею 14-річного віку (ч. 1 ст. 18 СК).

За загальним правилом, аліменти на дитину присуджуються за рішенням суду від дня пред'явлення позову на майбутній час (ч. 1 ст. 191 СК). Аліменти за минулий час можуть бути присуджені лише за певних умов, що встановлюються СК. Відповідно до ч. 2 ст. 191 СК це можливо у випадках, якщо позивач надасть суду докази того, що він вживав заходів для одержання аліментів з відповідача, але не міг їх одержати у зв'язку з ухиленням останнього від їх сплати. У цьому разі суд може присудити аліменти за минулий час, але не більш як за три роки.

СК передбачає можливість зменшення та збільшення розміру аліментів. Так, відповідно до ч. 1 ст. 192 СК розмір аліментів, визначений за рішенням суду або за домовленістю між батьками, може бути згодом зменшено або збільшено за рішенням суду за позовом платника або одержувача аліментів. Перелік обставин, які можуть слугувати підставами для зменшення або збільшення розміру аліментів, є вичерпним — це зміна матеріального чи сімейного стану платника або одержувача аліментів, погіршення або поліпшення здоров'я когось із них. По суті, не вказані обставини, а викликані ними ускладнення (наприклад неможливість через погіршення здоров'я задовольнити потреби самого платника аліментів або інших його дітей), слугують підставою для зміни розміру аліментів. Так, розмір аліментів може бути зменшений судом у випадку народження в платника аліментів дитини, оскільки при стягненні аліментів у встановленому колись розмірі, ця дитина виявилася б менш забезпеченою, ніж діти, що одержують аліменти. Іншою підставою зменшення розміру аліментів може стати непрацездатність платника (інвалідність першої чи другої групи). Розмір аліментів також може бути зменшений у випадку, якщо дитина перебуває на утриманні держави, територіальної громади або юридичної особи (ч. 2 ст. 192 СК). Як уже зазначалося, при визначенні розміру аліментів суд враховує стан здоров'я дитини, а також її матеріальне становище (ч. 1 ст. 182 СК), відповідно зміна зазначених обставин є підставою для зміни розміру аліментів і теж повинна братися судом до уваги. Так, якщо дитина, що досягла відповідного віку, працює і має достатній заробіток, а матеріальне становище платника аліментів навпаки погіршилося, дані обставини можуть слугувати підставою для зменшення розміру аліментів. Крім примусового виконання аліментного обов'язку в судовому порядку, СК містить й інші способи захисту порушених прав у випадку невиконання аліментних обов'язків. Зокрема передбачена можливість звертання платника аліментів до суду за захистом своїх прав у випадку, якщо одержувач аліментів витрачає їх не за цільовим призначенням (ст. 186 СК). Іноді життєві обставини складаються таким чином, що виникає необхідність робити непередбачувані витрати. Це може бути пов'язано з різними причинами як позитивного, так і негативного характеру, наприклад, потребою придбання для дитини комп'ютера, музичного інструмента, спортивного спорядження, або необхідністю забезпечити дитині сторонній догляд та посилене харчування у зв'язку з хворобою. СК передбачає обов'язок батьків брати участь у додаткових витратах на неповнолітніх дітей, які викликані особливими обставинами (розвитком здібностей дитини, її хворобою, каліцтвом тощо; ст. 185 СК).

Додаткові витрати на дитину можуть бути викликані тривалими або тимчасовими за своєю природою обставинами, і, відповідно, мати разовий або регулярний характер. Тому закон передбачає їх разове, періодичне або постійне покриття. Крім того, один із батьків, залежно від ситуації, що виникла, може за своїм вибором вимагати відшкодування вже понесених ним додаткових витрат на дитину, або вимагати фінансування іншим із батьків таких витрат наперед (ч. 2 ст. 185 СК). Розмір додаткових витрат визначається судом у твердій грошовій сумі. Сторона, що звертається з вимогою про відшкодування вже зроблених додаткових витрат або з вимогою про їх попереднє фінансування, повинна надати суду докази фактично понесених або майбутніх витрат, їх розрахунки та обґрунтування.

Батьки можуть передбачити порядок несення додаткових витрат у своєму договорі про сплату аліментів на дитину (ст. 189 СК). У першу чергу таке вирішення питання може мати місце у разі тривалої хвороби дитини, постійної необхідності надання їй додаткових коштів. Укладення між батьками договору про припинення права на аліменти на дитину у зв'язку з набуттям права власності на нерухоме майно не звільняє того з батьків, хто проживає окремо, від обов'язку брати участь у додаткових витратах на дитину (ч. З ст. 190 СК).

35. Загальна характеристика принципів УНІДРУА (сфера дії, порядок укладення договору, тлумачення змісту договору, виконання договору, наслідки невиконання)

Настоящие Принципы устанавливают общие нормы для международных коммерческих договоров.

Они подлежат применению в случае, если стороны согласились, что их договор будет регулироваться этими Принципами.

Они могут применяться, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться "общими принципами права", "lex mercatoria" или аналогичными положениями.

Они могут использоваться для решения вопроса, возникающего в случае, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права.

Они могут использоваться для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов.

Они могут служить моделью для национального и международного законодательства.

Глава вторая. Заключение договора

Статья 2.1. Способ заключения договора

Договор может быть заключен путем акцепта оферты либо в результате поведения сторон, достаточно свидетельствующего о соглашении.

Статья 2.2. Определение оферты

Предложение о заключении договора является офертой, если оно достаточно определено и выражает намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта.

Статья 2.3. Отмена оферты

1. Оферта вступает в силу, когда она получена адресатом оферты.

2. Оферта, даже когда она является безотзывной, может быть отменена оферентом, если сообщение об отмене получено адресатом оферты раньше, чем сама оферта, или одновременно с ней.

Статья 2.4. Отзыв оферты

1. Пока договор не заключен, оферта может быть отозвана, если сообщение об отзыве будет получено адресатом оферты до отправления им акцепта.

2. Однако оферта не может быть отозвана:

a) если в оферте указывается путем установления определенного срока для акцепта или иным образом, что она является безотзывной; или

b) если для адресата оферты было разумным рассматривать оферту как безотзывную и адресат оферты действовал, полагаясь на оферту.

Статья 2.5. Отклонение оферты

Оферта теряет силу, когда сообщение об отклонении оферты получено оферентом.

Статья 2.6. Разновидность акцепта

1. Заявление или иное поведение адресата оферты, выражающее его согласие с офертой, является акцептом. Молчание или бездействие само по себе не является акцептом.

2. Акцепт оферты вступает в силу, когда указанное согласие получено оферентом.

3. Однако если в силу оферты или в результате практики, которую стороны установили в своих взаимоотношениях, или обычая, адресат оферты может, не извещая оферента, выразить согласие путем совершения какого-то действия, акцепт вступает в силу в момент совершения такого действия.

Статья 2.7. Момент акцепта

Оферта должна быть акцептована в течение времени, указанного оферентом, или, если такой срок не указан, в течение разумного срока с учетом конкретных обстоятельств, включая скорость средства связи, использованного оферентом. Устная оферта должна быть акцептована немедленно, если обстоятельства не говорят об ином.

Статья 2.8. Акцепт в указанный срок

1. Срок для акцепта оферты, указанный оферентом в телеграмме или письме, начинает течь с момента, когда телеграмма сдана для отправки, или с даты, указанной на письме, или если такая дата отсутствует, то с даты, указанной на конверте. Срок для акцепта, установленный оферентом посредством моментальной связи, начинает течь с момента, когда оферта достигает адресата оферты.

2. Государственные праздники или нерабочие дни, имеющие место в течение срока для акцепта, включаются при исчислении этого периода времени. Однако если уведомление об акцепте не может быть доставлено адресату оферты в последний праздничный или нерабочий день в месте, где находится коммерческое предприятие оферента, этот период времени продлевается до следующего первого рабочего дня.

Статья 2.9. Запоздавший акцепт. Задержка при пересылке

1. Запоздавший акцепт тем не менее сохраняет силу акцепта, если оферент без неоправданной задержки сообщит об этом адресату оферты или направит ему соответствующее уведомление.

2. Когда из письма или иного письменного сообщения, содержащего запоздавший акцепт, видно, что оно было отправлено при таких обстоятельствах, что если бы его пересылка была бы нормальной, оно было бы получено оферентом своевременно, запоздавший акцепт сохраняет силу акцепта, если только оферент без неоправданной задержки не известит адресата, что он считает свою оферту утратившей силу.

Статья 2.10. Отмена акцепта

Акцепт может быть отменен, если сообщение об отмене получено оферентом раньше того момента или в тот же момент, когда акцепт должен был вступить в силу.

Статья 2.11. Акцепт с оговорками

1. Ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнения, ограничения или иные изменения, является отклонением оферты и представляет собой встречную оферту.

2. Однако ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнительные или отличающиеся условия, не меняющие существенно условий оферты, является акцептом, если только оферент без неоправданной задержки не возразит против этих расхождений. Если он этого не сделает, то условиями договора будут являться условия оферты с изменениями, содержащимися в акцепте.

Статья 2.12. Письменные подтверждения

Если в письменном сообщении, посланном в течение разумного времени после заключения договора и имеющем целью быть подтверждением договора, содержатся дополнительные или отличающиеся условия, такие условия становятся частью договора, если только они существенно не изменяют договор или получатель без неоправданной задержки не возражает против расхождений.

Статья 2.13. Заключение договора, зависящее от соглашения по конкретным вопросам или соблюдения особой формы

Если в ходе переговоров одна из сторон настаивает на том, что договор не будет заключен до того, пока не будет достигнуто соглашение по конкретным вопросам или соблюдена особая форма соглашения, договор не является заключенным до того, пока не будет достигнуто соглашение по этим вопросам, или оно не будет соответствующим образом оформлено.

Статья 2.14. Договор с умышленно открытыми условиями

1. Если стороны намерены заключить договор, обстоятельство, что они умышленно оставили какое-то условие для согласования в ходе будущих переговоров или подлежащим определению третьим лицом, не является препятствием для возникновения договора.

2. Существование договора не затрагивается тем, что впоследствии:

a) стороны не достигли согласия по такому условию; или

b) третье лицо не определило это условие, если только не имеется иного средства сделать это условие определенным, которое является разумным при данных обстоятельствах, принимая во внимание намерения сторон.

Статья 2.15. Недобросовестные переговоры

1. Сторона свободна проводить переговоры и не несет ответственности за недостижение согласия.

2. Однако сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, является ответственной за потери, причиненные другой стороне.

3. Недобросовестным, в частности, является вступление стороной в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной.

Статья 2.16. Обязанность конфиденциальности

Если информация передается одной стороной в качестве конфиденциальной в процессе переговоров, другая сторона обязана не раскрывать эту информацию или не использовать ее ненадлежащим образом для собственных целей, независимо от того, заключен ли впоследствии договор. В надлежащих случаях средства правовой защиты при нарушении этой обязанности могут включать компенсацию, основанную на выгоде, полученной другой стороной.

Статья 2.17. Оговорки о поглощении

Договор в письменной форме, содержащий оговорку о том, что договор полностью охватывает условия, согласованные сторонами, не может быть оспорен или дополнен представлением предшествующих заявлений или соглашений. Однако такие заявления или соглашения могут быть использованы для толкования письменного договора.

Статья 2.18. Оговорки об изменении в письменной форме

Договор в письменной форме, содержащий оговорку о том, что любое согласованное изменение договора или его прекращение должно осуществляться в письменной форме, не может быть изменен или прекращен иным образом. Однако сторона может своим поведением быть лишена возможности полагаться на эту оговорку в той мере, в которой другая сторона действовала, полагаясь на такое поведение.

Статья 2.19. Договоренность на стандартных условиях

1. Если одна или обе стороны используют стандартные условия при заключении договора, то применяются общие положения о заключении договора с учетом статей 2.20 - 2.22.

2. Стандартными условиями являются положения, подготовленные одной стороной предварительно для общего и неоднократного использования и фактически применяемые без переговоров с другой стороной.

Статья 2.20. Неожиданное условие

1. Ни одно условие, включенное в число стандартных и которое имеет такой характер, что другая сторона не могла бы разумно его ожидать, является недействительным, если только это условие не было явно принято этой стороной.

2. При установлении, имеет ли условие такой характер, необходимо принимать во внимание его содержание, формулировку и способ выражения.

Статья 2.21. Противоречие между стандартными и нестандартными условиями

В случае противоречия между стандартным условием и условием, не являющимся стандартным, преимущество имеет последнее.

Статья 2.22. Конфликт проформ

Если обе стороны используют стандартные условия и достигают соглашения вне рамок этих стандартных условий, договор считается заключенным на основе согласованных условий и тех стандартных условий, которые являются совпадающими по существу, кроме случая, когда сторона предварительно ясно указывает, что она не намерена быть связанной таким договором, либо впоследствии без неоправданной задержки информирует об этом другую сторону.

Глава четвертая. Толкование

Статья 4.1. Намерение сторон

1. Договор должен толковаться в соответствии с общим намерением сторон.

2. Если такое намерение не может быть выявлено, договор должен толковаться в соответствии со значением, которое аналогичные сторонам разумные лица придавали бы договору в таких же обстоятельствах.

Статья 4.2. Толкование заявлений и иных действий

1. Заявления и иные действия стороны должны толковаться в соответствии с ее намерениями, если другая сторона знала или не могла не знать об этих намерениях.

2. Если предыдущий пункт не подлежит применению, заявления или иные действия должны толковаться в соответствии со знанием, которое аналогичное другой стороне разумное лицо придавало бы им в таких же обстоятельствах.

Статья 4.3. Принимаемые во внимание обстоятельства

При применении ст. ст. 4.1 и 4.2 во внимание должны быть приняты все обстоятельства, включая:

a) предварительные переговоры между сторонами;

b) практику, которую стороны установили в своих взаимоотношениях;

c) поведение сторон после заключения договора;

d) характер и цель договора;

e) общепринятое в соответствующей области предпринимательской деятельности значение условий и выражений;

f) обычаи.

Статья 4.4. Общие ссылки на договор или заявления

Условия и выражения должны толковаться в свете всего договора или заявления, где они появляются.

Статья 4.5. Систематическое толкование

Условия договора должны толковаться таким образом, чтобы всем им было придано значение, а не лишать силы какие-либо из них.

Статья 4.6. Правило "contra proferentem"

Если условия договора, выдвинутые одной стороной, являются неясными, то предпочтение отдается толкованию, которое противоположно интересам этой стороны.

Статья 4.7. Лингвистические расхождения

Если договор составлен на двух или более языках, и каждый из его текстов имеет одинаковую силу, то в случае расхождения между текстами, предпочтение отдается толкованию в соответствии с вариантом текста договора, который был составлен первоначально.

Статья 4.8. Восполнение опущенного условия

1. Если стороны договора не согласовали условия, являющегося важным для определения их прав и обязанностей, то договор восполняется условием, представляющимся соответствующим при данных обстоятельствах.

2. При определении, какое условие является соответствующим, должны быть, помимо прочих факторов, приняты во внимание:

a) намерение сторон;

b) характер и цель договора;

c) добросовестность и честная деловая практика;

d) разумность.

Глава шестая. Исполнение