21. Позов, види

Розподіл позовів на види може здійснюватися з різних підстав. Найбільш поширеною є класифікація позовів на види за матеріально-правовими та процесуально-правовими підставами.

Так, враховуючи матеріально-правову класифікацію, позови поділяються на види залежно від характеру спірних правовідносин. До них, зокрема, належать позови, які виникають із цивільних, сімейних, житлових, земельних, трудових та інших правовідносин.

В свою чергу, кожний із цих видів позовів можна поділяти залежно від правових інститутів чи окремих норм галузей права. Наприклад, позови, які виникають із житлових правовідносин, можна поділяти на позови: 1) про право громадян на отримання житла у будинках державного і комунального житлового фонду; 2) з приводу збереження права особи на жиле приміщення у державному чи комунальному житловому фонді в разі її тимчасової відсутності; 3) щодо користування гуртожитками та службовими жилими приміщеннями; 4) щодо права спільної власності на квартиру (будинок); 5) щодо купівлі-продажу житла; 6) щодо міни житла; 7) щодо спадкування житла тощо.

Такий поділ позовів на види має не тільки теоретичне, а й практичне значення. Так, залежно від характеру зазначених вище житлових правовідносин можливо визначити суб'єктний склад спору, вирішити питання про підвідомчість спору, про предмет доказування, належність та допустимість доказів тощо.

До того ж, на підставі матеріально-правової класифікації та залежно від грошової оцінки об'єкта порушеного права (інтересу) позови поділяються на майнові та немайнові. Така кваліфікація позовів дає можливість вірно визначити розмір судового збору.

В основу процесуально-правової класифікації покладено спосіб процесуального захисту (зміст). Отже, за процесуально-правовим критерієм визначають 3 групи позовів: 1) про присудження; 2) про визнання; 3) перетворювальні (конститутивні) позови.

Позови про присудження — це позови, спрямовані на вчинення певних дій (стягнення боргу за договором позики, стягнення аліментів) або утримання від вчинення певних дій (усунення перешкод в користуванні).

Позови про присудження пред'являються, як правило, в тих випадках, коли право позивача вже порушено і необхідно здійснити певні дії для його поновлення. До типових позовів про присудження, які спрямовані на вчинення певних дій, належать позови, наприклад, про стягнення шкоди, заподіяної ушкодженням здоров'я. Позови про присудження, змістом яких є примушування відповідача до утримання від певних дій, полягають у тому, що позивач, наприклад, пред'явив вимоги про усунення перешкод у користуванні власністю.

Позови про визнання — це такі позови, коли позивач просить суд підтвердити наявність чи відсутність між ним і відповідачем певних правовідносин. Вони пред'являються в тих випадках, коли порушення права позивача, як правило, немає, однак між сторонами виникли сумніви щодо існування між ними відносин.

Характерною ознакою позовів про визнання є те, що: а) вони пред'являються, як правило, якщо у сторін виникли сумніви в існуванні правовідносин і суд своїм рішенням повинен усунути ці сумніви, тобто визнати наявність чи відсутність правовідносин; б) рішення в цих позовах ніколи не вимагають примусового виконання, а захист права здійснюється безпосередньо за рішенням суду. Отже, позови про визнання спрямовані на підтвердження судом наявності між сторонами певних правовідносин (позитивні) або на відсутність між сторонами будь-яких правовідносин (негативні).

До позитивних позовів про визнання належать вимоги, зокрема про визнання батьківства за рішенням суду (ст. 128 СК), визнання права власності на самочинне будівництво (ст. 376 ЦК) або визнання авторських прав (глава 36 ЦК) тощо. До негативних позовів про визнання належать вимоги, наприклад, про визнання недійсними правочинів, які спрямовані на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ст.ст. 215—236 ЦК).

Перетворювальні (конститутивні) позови — це позови, які спрямовані на припинення, зміну чи створення між сторонами нового правовідношення.

Залежно від мети, яку ставить позивач, звертаючись до суду, перетворювальні (конститутивні) позови поділяються на: а) позови, спрямовані на зміну правовідносин; б) позови, спрямовані на припинення правовідносин.

Наприклад, до перетворювальних (конститутивних) позовів, які спрямовані на зміну правовідносин, можна віднести позови про набуття права власності на знахідку (ст. 338 ЦК), на скарб (ст. 343 ЦК) або про визнання права власності на нерухоме майно за набувальною давністю (ст. 344 ЦК) та у разі приватизації державного майна та майна, що є в комунальній власності (ст. 345 ЦК), тощо.

Характерним прикладом перетворювальних (конститутивних) позовів, які спрямовані на припинення правовідносин, є. зокрема, позови про припинення шлюбу внаслідок його розірвання (ст. 105 СК), про відмову від договору прокату (ст. 790 ЦК) або про припинення договору довічного утримання (догляду) (ст. 755 ЦК) тощо.

Між тим, деякі процесуалісти заперечують можливість виокремлення перетворювальних (конститутивних) позовів (А. Добровольський, С. Іванова, К. Юдельсон та інші). На їх думку, суд не вправі змінити, припинити правовідносини, а має право лише захищати права та інтереси, що охороняються законом.

Позаяк М. Гурвіч, спростовуючи викладену вище позицію, зазначав, що суд, ухвалюючи перетворювальне рішення, все ж таки не створює нових прав, а захищає право позивача на зміну або припинення наявного правовідношення. При цьому слід враховувати, що: 1) правовідношення може бути змінене або припинене лише судом; 2) необхідність звернення до суду зумовлена відсутністю згоди однієї зі сторін на зміну чи припинення правовідносин.

Чинне законодавство України підтверджує існування перетворювальних (конститутивних) позовів. Так, відповідно до положень цивільного законодавства способом захисту цивільних прав та інтересів, зокрема, може бути "зміна правовідношення" (п. 6 ч. 2 ст. 16 ЦК). Далі також зазначається, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом (абз. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК).

12 спец.

6. Система кумулятивного голосування.

Кумуляти́вне голосува́ння — метод голосування, який забезпечує обрання декількох переможців, і при цьому переможцем також вважається особа, яка не отримала абсолютної або відносної більшості голосів, завдяки чому забезпечується пропорційне представництво. Цей метод застосовується на відміну від мажоритарного методу голосування, при якому особа (або група осіб), за яку віддано абсолютну або відносну більшість голосів, вважається єдиним переможцем виборів.

Кумулятивне голосування було впроваджене в Україні після реформи корпоративного права 2009-2011 рр. як метод голосування під час обрання органів акціонерного товариства, відповідно до якого загальна кількість голосів акціонера помножується на кількість членів органу акціонерного товариства, що обираються, а акціонер має право віддати всі підраховані таким чином голоси за одного кандидата або розподілити їх між кількома кандидатами.

Кумулятивний метод голосування застосовується як єдиний можливий спосіб обрання членів наглядової ради публічного акціонерного товариства, а також членів ревізійної комісії в товариствах з кількістю акціонерів-власників простих акцій товариства більш як 100 осіб.

Впровадження кумулятивного голосування є мірою захисту інтересів портфельних інвесторів (значних міноритарних акціонерів), яка дозоляє їм обрати свого представника до органу управління товариства, навіть якщо мажоритарний акціонер володіє більш ніж двома третинами голосів.^[1] Для забезпечення більшої питомої ваги голосів міноритарних акціонерів Закон встановлює мінімальний склад наглядової ради:

1. не менше ніж 5 осіб - в товариствах з кількістю акціонерів від 100 до 1000 осіб

2. не менше ніж 7 осіб - в товариствах з кількістю акціонерів понад 1000 осіб

3. не менше ніж 9 осіб - в товариствах з кількістю акціонерів понад 10000 осіб

Механізм застосування кумулятивного методу голосування пояснює народний депутат Юрій Воропаєв, керівник робочої групи, яка готувала законопроект "Про акціонерні товариства" до другого читання:

"Припустимо, треба обрати наглядову раду в складі десяти осіб. У мажоритарного акціонера — 90% акцій, а в мене — лише 10%. Раніше, за законом про господарські товариства, вийшовши зі своїми 90% на збори, мажоритарій міг призначити всю десятку самостійно. Тепер йому доведеться поступитися частиною повноважень. За законом, мої 10% треба помножити на кількість членів наглядової ради — 10. Виходить 100%. Аналогічно у мажоритарія виходить 900%. Голосування відбувається окремо за кожну кандидатуру. І свої 900% мажоритарій може віддати за дев’ять осіб. Однак мої 100% не «згорять» — їх достатньо, аби обрати одного члена наглядової ради. І я цим правом точно скористаюся. І точно буду представлений у наглядовій раді.Цифри можна поміняти, але підхід залишається таким само: 20% — дві особи у наглядовій раді, 30% — три тощо. Дотримується справедлива пропорція представництва в органах управління".^[3]

Втім, експерти зазначають, що на практиці вимога статті 42.4 Закону "Про акціонерні товариства" здатна позбавити метод кумулятивного голосування його регуляторної мети. Відповідно до ціїє статті:

"Обраними до складу органу акціонерного товариства вважаються кандидати, які набрали найбільшу кількість голосів серед тих, хто набрав більш як 50 відсотків голосів".

Справді, у прикладі п-на Воропаєва кандидат від міноритарного акціонера отримує 100% голосів, але інші 9 кандидатів від мажоритарного акціонера також набирають по 100% голосів кожний. Таким чином, "найбільшу" кількість голосів не отримає ніхто - усі кандидати отримають рівну кількість голосів. Між тим, мажоритарному акціонеру достатньо передати свої голоси на користь 8, а не 9 кандидатів, і розподілити свої голоси так, щоби 7 кандидатів отримали рівну кількість голосів, а 8-ий - трохи меншу від інших 7-ми. При такому розподілі голосів 7 кандидадів мажоритарного акціонера отримають найбільшу кількість голосів і отже стають членами наглядової ради, а двоє інших, в тому числі кандидат від міноритарного акціонера, отримають відносно менше голосів і членами наглядової ради не стають.

З пропозицією про виключення із Закону цієї норми виступила Рада інвесторів при Кабінеті Міністрів України^[4]

Крім того, положення статті 53.1 Закону "Про акціонерні товариства" надає загальним зборам право встановити залежність членства у наглядовій раді від кількості акцій, якими володіє акціонер. Сценарій розвитку подій, на який посилається п-н Воропаєв, може бути заблокований мажоритарним акціонером, якщо на загальних зборах буде вирішено, що членство в наглядовій раді залежить від володіння, наприклад, 35 процентами голосуючих акцій. Таким чином, положення статті 53.1. Закону очевидно суперечить концепції кумулятивного голосування.

7. Поняття корпоративних правовідносин.

Корпоративні правовідносини – це особисті немайнові та майнові відносини зобов’язального характеру, які виникають між корпоративною організацією та її учасниками (членами). Зі змісту ст. 167 ГК України можна виділити три види прав, які належать до корпоративних: 1) право на участь в управлінні господарською організацією; 2) право на отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації; 3) право на отримання активів у разі ліквідації господарської організації. Цей перелік корпоративних прав не є вичерпним. Вони можуть бути також передбачені законом та статутними документами. Відносини, які виникають у зв’язку з реалізацією перелічених корпоративних прав відповідають трьом засадам, на яких базуються цивільні відносини (ч.1 ст. 1 Цивільного кодексу України), а саме: 1) юридичній рівності; 2) вільному волевиявленні їх учасників 3) майновій самостійності. - За своїм характером корпоративні відносини є цивільними. Відповідно до ст. 1 ЦКУ цивільні відносини поділяються на два види: 3.    Особисті немайнові; 4.    Майнові. Відносини, які виникають  у зв’язку з реалізацією права на участь в   управлінні корпоративної організації належать до особистих немайнових, так як їх об’єктом є немайнове благо – участь в управлінні корпоративної організації, яке не має грошового еквіваленту. Відносини щодо отримання частки прибутку (дивідендів) корпоративної організації та отримання її активів у разі ліквідації є за характером майновими, оскільки їх об’єктами є майнові блага – дивіденд та активи корпоративної організації, які мають грошовий еквівалент

9. Порядок скликання річних загальних зборів акціонерів.

1. Для скликання річних загальних зборів необхідно прийняти рішення про його проведення.

Таке рішення приймається наглядовою радою (за відсутності в АТ спостережної ради всі його повноваження з підготовки та проведення загальних зборів здійснюються виконавчим органом). У цьому рішенні необхідно визначити дату, час, місце проведення загальних зборів (із зазначенням номера кімнати, офісу або залу, куди мають прибути акціонери); перелік питань, які будуть виноситися на голосування; час початку і закінчення реєстрації акціонерів для участі у загальних зборах та порядок ознайомлення акціонерів з матеріалами для підготовки до загальних зборів (зокрема, місце для ознайомлення та посадова особа, відповідальна за порядок ознайомлення). Також, наглядова рада має затвердити порядок денний загальних зборів і проекти рішень, які в неї включені.

2. Також необхідно скласти перелік акціонерів, які мають право участі у загальних зборах.

 Для цього наглядова рада повинна не тільки прийняти рішення про проведення загальних зборів, а й визначити дату, на яку необхідно скласти перелік акціонерів, які мають право участі у загальних зборах. Така дата не може передувати дню прийняття рішення про проведення загальних зборів та бути встановлена ​​раніше, ніж за 60 днів до дати проведення загальних зборів. На підставі цього рішення корпоративний секретар або інша уповноважена особа направляє депозитарію розпорядження про складання переліку акціонерів на дату, визначену наглядовою радою. До такого розпорядженням варто додати документ, що підтверджує повноваження особи давати такі розпорядження депозитарію.

3. Відіслати персональні письмові повідомлення акціонерам про проведення загальних зборів.

Такі повідомлення мають бути відправлені не пізніше ніж за 30 днів до дати проведення загальних зборів у спосіб, визначений статутом АТ. У них вказується інформація, зазначена у ч. 3 ст. 35 Закону про АТ (зокрема дата, час і місце проведення загальних зборів; дата підготовки переліку акціонерів, перелік питань для голосування, дата початку та закінчення реєстрації акціонерів, порядок ознайомлення акціонерів з матеріалами та інше). Разом з повідомленням акціонерам також направляється порядок денний загальних зборів, затверджений наглядовою радою.

4. Опублікувати в одному з офіційних видань НКЦПФР (наприклад, в щоденній газеті «Бюлетень. Цінні папери України») повідомлення про проведення загальних зборів.

Публікація повинна відбутися не пізніше ніж за 30 днів до дати проведення загальних зборів АТ. Публічне АТ додатково має відправити повідомлення про проведення загальних зборів та порядок денний фондовій біржі, на якій воно пройшло процедуру лістингу та розмістити на власній веб-сторінці інформацію, передбачену ч. 3 ст. 35 Закону про АТ для повідомлень про проведення загальних зборів.

5. Надати акціонерам можливість ознайомиться з документами, необхідними їм для прийняття рішень з питань порядку денного за місцезнаходженням акціонерного товариства в місці, зазначеному в повідомленні про проведення загальних зборів.

6. Вирішити долю пропозицій акціонерів щодо порядку денного.

Такі пропозиції можуть вноситися акціонерами не пізніше ніж за 20 днів до дати проведення загальних зборів, а щодо кандидатів до органів товариства - не пізніше ніж за 7 днів до дати проведення загальних зборів. Вони повинні бути викладені в письмовій формі і містити прізвище (найменування) акціонера, який вносить пропозицію; кількість, тип та / або клас акцій, що йому належать; зміст пропозиції до питання та / або проекту рішення; кількість, тип та / або клас акцій , що належать кандидату, який пропонується акціонером до складу органу товариства.

У відношенні пропозицій, поданих без дотримання цих вимог, наглядова рада може прийняти рішення про відмову в їх включення до порядку денного незалежно від того, власником скількох акцій є їх автор. Якщо ж ці вимоги дотримані, то наглядова рада зобов'язаний включити пропозицію акціонера (акціонерів), які сукупно є власниками 5 і більше відсотків акцій. Пропозиції акціонерів, які володіють менше 5% акцій, можуть відхилятися і на інших підставах.

Мотивоване рішення про відмову включити пропозицію акціонера до порядку денного повинно відправлятися акціонеру наглядовою радою не пізніше ніж через три дні після його прийняття. При цьому рішення про включення пропозиції акціонера до порядку денного має бути прийняте не пізніше, ніж за 15 днів до дати проведення загальних зборів, а щодо кандидатів до складу органів товариства – не пізніше ніж за 4 дні до дати проведення загальних зборів.

7. Повідомити про зміни у порядку денному.

Таке письмове повідомлення необхідно відправити акціонерам не пізніше ніж за 10 днів до дати проведення загальних зборів АТ. Публічне АТ також має розмістити відповідну інформацію на веб-сторінці в мережі Інтернет та повідомити про це фондову біржу, де воно пройшло процедуру лістингу. При цьому зміни до порядку денного можуть вноситися тільки шляхом його доповнення новими питаннями і проектами їх вирішення. Вносити зміни до запропонованих акціонерами питань або проектів рішення АТ заборонено.

8. Затвердити форму і текст бюлетеня для голосування.

Вони затверджуються наглядовою радою не пізніше ніж за 10 днів до дати проведення загальних зборів АТ, а щодо кандидатів до складу органів товариства - не пізніше ніж за 4 дні до дати проведення загальних зборів. Акціонери повинні мати можливість ознайомитися з формою і змістом бюлетеня в місці, зазначеному в повідомленні про проведення загальних зборів як місце ознайомлення з документами, необхідними їм для прийняття рішень з питань порядку денного.

9. Призначити реєстраційну комісію.

Реєстраційна комісія, до повноважень якої належить реєстрація учасників загальних зборів, за замовчуванням призначається спостережною радою. Повноваження реєстраційної комісії за договором також можуть передаватися реєстратору, зберігачу або депозитарію. У такому разі головою реєстраційної комісії є представник реєстратора, зберігача або депозитарію. Крім того, АТ варто бути готовим до того, що акціонери, які сукупно володіють 10 і більше відсотками акцій, та / або НКЦПФР захочуть призначити своїх представників для нагляду за реєстрацією акціонерів, проведенням загальних зборів, голосуванням та підбиттям його підсумків. Відмовити в такому призначенні АТ не може.

Крім цих юридичних питань, в ході підготовки до проведення загальних зборів також може знадобитися вирішення ряду інших організаційних питань (оренда приміщення, апаратури та інше), але ці питання вже виходять за рамки корпоративного права. Для проведення ж юридичної підготовки загальних зборів АТ достатньо буде ретельно підготувати та реалізувати описані вище дії.

СПА.

16. Апеляційне провадження.

1. Суть та значення апеляційного провадження в цивільному судочинстві. Модель апеляції

Апеляційний перегляд — це новий (повторний) розгляд та вирішення справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 8 ч. З ст. 129 Конституції забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, крім випадків, установлених законом, віднесено до основних засад судочинства і до міжгалузевих принципів цивільного процесуального права (ст. 13 ЦПК).

Зазначений конституційний принцип знайшов відображення в главі 1 "Апеляційне провадження" розділу V ЦПК, у якій урегульовані питання апеляційного оскарження судових рішень і ухвал. У свою чергу, зазначені положення процесуального законодавства визначають найхарактерніші ознаки інституту апеляційного провадження:

1) апеляційна скарга на судове рішення, що не набрали законної сили, подається апеляційному суду через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення (ч. 1 ст. 296 ЦПК);

2) суд першої інстанції на наступний день після закінчення строку для подання апеляційної скарги надсилає її разом зі справою до апеляційного суду. Апеляційні скарги, що надійшли після цього, не пізніше наступного робочого дня після їхнього надходження направляються до апеляційного суду (ч. 2 ст. 296 ЦПК);

3) подання апеляційної скарги зумовлено, на думку апелянта, незаконністю і (або) необґрунтованістю рішення або4 ухвали (неповнота встановлення обставин, які мають значення для справи, та (або) неправильністю встановлення обставин, які мають значення для справи, внаслідок необґрунтованої відмови у прийнятті доказів, неправильного їх дослідження чи оцінки, неподання доказів з поважних причин та (або) неправильне визначення відповідно до встановлених судом обставин правовідносин) (п. 5 ч. 2 ст. 295 ЦПК);

4) апеляційний суд перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до тих обставин, фактів, вимог, які згідно з принципом диспозитивності цивільного судочинства визначені у зверненні за судовим захистом фізичної чи юридичної особи (ст. 303 ЦПК). У нормі про межі розгляду справи апеляційним судом вже не йдеться про те, що апеляційний суд може встановлювати нові факти. Отже, мова може йти лише про перевірку правильності встановлення судом першої інстанції наявності чи відсутності фактів, а не про встановлення нових;

5) апеляційним судом справа розглядається за правилами, встановленими для розгляду справи судом першої інстанції, за винятками і з доповненнями, встановленими главою 1 "Апеляційне провадження" розділу V ЦПК;

6) рішення суду першої інстанції, оскаржене в апеляційному порядку, не підлягає виконанню за винятком випадків негайного його виконання (ст. 367 ЦПК).

Об'єктом апеляційного оскарження за правилами ЦПК є рішення та ухвали суду першої інстанції, які не набрали законної сили. Рішення суду першої інстанції, у тому числі додаткові, заочні, можуть бути оскаржені в апеляційному порядку як у цілому, так і в частині, а також щодо обставин (фактів), встановлених судом (незалежно від того, чи вплинули висновки суду про ці обставини (факти) на вирішення справи по суті), або резолютивної частини з питань розподілу судових витрат між сторонами, порядку та способу виконання рішення суду тощо. Окремо від рішення суду в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали суду першої інстанції, зазначені в ст. 293 ЦПК, але з врахуванням рішень Конституційного Суду України від 27 січня 2010 р. № 3 рп-2010 у справі про апеляційне оскарження ухвал суду, від 28 квітня 2010 р. № 12рп/2010 у справі про забезпечення апеляційного оскарження ухвал суду та від 8 липня 2010 р. № 18-рп/2010 у справі за конституційним зверненням громадянина Слободянюка Івана Івановича щодо офіційного тлумачення положення пункту 12 частини першої статті 293 Цивільного процесуального кодексу України у взаємозв'язку з положеннями пунктів 2, 8 частини третьої статті 129. Доречно зазначити, що не можуть бути об'єктом апеляційного оскарження судові рішення, якщо вони судом не ухвалювалися.

Значення апеляційного провадження полягає в тому, що розгляд справ за апеляційними скаргами дозволяє виправляти помилки судів першої інстанції і спрямувати їх діяльність, а також забезпечувати правильний та однаковий підхід до застосування норм матеріального і процесуального права. Таким чином, перевірка судових рішень апеляційним судом вважається гарантією правильного розгляду та вирішення справи.

Щодо моделі апеляційного провадження у цивільному судочинстві, в теорії цивільного процесуального права виділяються, як правило, 2 види апеляції — "повна" і "неповна" (обмежена).

За "повної" апеляції особам, що беруть участь у справі, дозволяється пред'являти в апеляційних судах разом із фактами і доказами, які вже були предметом розгляду суду першої інстанції, нові факти і докази. В такій ситуації апеляційні суди, що діють за принципом повної апеляції, не вправі повертати справу на новий розгляд до суду першої інстанції, а зобов'язані самі ухвалювати рішення по суті.

За "неповної" (обмеженої) апеляції суд апеляційної інстанції розглядає справу на підставі тільки тих фактичних даних, які були предметом дослідження суду першої інстанції або на які вказували сторони в апеляційній скарзі чи в поясненнях на неї. При цьому він вправі, крім права на залишення рішення суду першої інстанції без змін або його скасування і постановлення нового рішення, скасувати рішення суду першої інстанції і направити справу на новий розгляд для винесення рішення судом першої інстанції.

Існування такого повноваження пояснюється тим, що в умовах "неповної" (обмеженої) апеляції справа по суті фактично не розглядається. Апеляційний суд у цьому випадку лише перевіряє, чи були судом першої інстанції здійснені всі передбачені процесуальним законом дії для постановленим законного і обґрунтованого рішення. За загальними правилами "неповної" (обмеженої) апеляції під час розгляду справи в апеляційному суді не допускається посилання на нові факти, обставини, докази, які не були предметом розгляду суду першої інстанції та не були зазначені в апеляційній скарзі і поясненнях на неї. Якщо у сторін виникає необхідність у посиланні на нові факти і докази, котрі необхідні для нового дослідження справи, суд апеляційної інстанції вправі в такому разі скасувати рішення суду першої інстанції, а справу повернути на новий розгляд. Наявність такого повноваження унеможливлює перетворення апеляційних судів на суди першої інстанції, дисциплінує сторони й інших учасників судового розгляду, змушуючи їх надавати всі докази, які мають значення для справи, до суду першої інстанції, і слугує гарантією послідовного розгляду справи у 2 судових інстанціях.

У сучасному вітчизняному законодавстві немає норми, яка б передбачала чітко закріплений вид моделі апеляційного провадження у цивільному судочинстві України. Проте ст. 303 ЦПК визначає межі розгляду справи апеляційним судом. Під останнім в науці цивільного процесуального права, власне, розуміють моделі перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, а також допустимі межі втручання суду апеляційної інстанції у юридичну та фактичну сторони справи та рішення, що оскаржується.

Зокрема, відповідно до ст. 303 ЦПК апеляційний суд при перевірці законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції не має права виходити за межі доводів апеляційної скарги і за межі вимог, заявлених у суді першої інстанції, крім випадків, передбачених частинами 3 та 4 цієї статті.

Суд апеляційної інстанції згідно з ч. З та ч. 4 ст. 303 ЦПК може вийти за межі доводів апеляційної скарги лише у разі, якщо буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення. За цих умов апеляційний суд перевіряє справу в повному обсязі й зобов'язаний мотивувати в рішенні вихід за межі доводів апеляційної скарги, проведення перевірки справи в повному обсязі (п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку").

Отже, положення ст. 303 ЦПК дають підстави певній групі фахівців (В.В. Комаров, В.І. Тертишніков, В.В. Баранкова та інші) дійти висновку, що норми ЦПК фактично запровадили у цивільне судочинство деякі елементи моделі "повної" апеляції. Інші (Ю.С. Червоний, Г.С. Волосатий, С.А. Чванкін) дотримуються думки, що лише у справах окремого провадження, якщо поза увагою доводів апеляційної скарги залишилась очевидна незаконність або необґрунтованість рішення суду першої інстанції, апеляційний суд перевіряє справу в повному обсязі (ч. 4 ст. 303 ЦПК), тобто має місце "повна" апеляція. Треті (наприклад, М.О. Рєзнікова), з посиланням на А.К. Ріхтера, вважають, що український законодавець обрав "неповну" (обмежену) апеляцію, оскільки це має подвійну мету: 1) звільнити апеляційні суди від зайвої роботи з провадження у справах, усунувши необхідність повторного дослідження обставин справи судом вищої інстанції; 2) звільнити осіб, що беруть участь у справі, від зайвих турбот та витрат з ведення справи у віддаленому суді. Кожна наведена вище точка зору має право на існування, оскільки в основу таких суперечливих висновків покладені різні підстави.

ДЕК 2013

1. Поняття цивільного права. Співвідношення цивільного, приватного та публічного права.

Поняття і ознаки приватного права. Критерії відмежування приватного і публічного права (КУЗНЄЦОВА)

Цивільне право бере свій початок з римського приватного права. Процес рецепції римського права призвів до виникнення цивільного права, як частини правової системи держави.

Цивільно-правові відносини виникають, як правило, ініціативно, по волі самих учасників, котрі визначають зміст і правові наслідки зміни і припинення цих відносин. Учасники відносин керуються власними приватними інтересами.

Учасникам цивільно-правових відносин надається можливість саморегулювання їх. Держава повинна застосовувати засоби охорони учасників цих відносин від зловживань 3-х осіб і спонукає до дотримання публічного інтересу – консолідованого інтересу групи осіб.

Нормальний правопорядок має ґрунтуватися на відмінностях приватно-правового і публічно-правового регулювання.

Цивільне право як основна частина приватного права спрямоване на регулювання приватно-правовової сфери на основі юридичної рівності та незалежності учасників.

Синайський: межа, яка розділяє приватне і публічне право безумовно необхідна, бо будь-який спір розглядається уповноваженими органами, але відмінність між приватним і публічним правом досить умовна.

Ульпіан: "публічне право – це те, що відноситься до користі Римської держави, приватне право – це те, що відноситься до користі особи" (Дігести).

У ХІХ столітті активно розвивається наука римського права і цивільного права.

Але сам по собі інтерес не може становити основу розмежування приватного і публічного права.

Далі в основу розмежування клали матеріальний критерій – зміст відносин.

Також пропонували в основу розмежування покласти формальний критерій – хто розглядає спори.

"Юриспруденція інстинктивно сприймає поділ права на приватне і публічне", – И.О. Покровский, березень 1917 року, "Основные проблемы гражданского права".

Публічне право має вертикальну систему, де є центр, який визначає статус всіх інших учасників.

Приватне право має горизонтальну систему, всі учасники юридично рівні.

Покровський визначав спосіб регулювання відносин як критерій розмежування приватного і публічного права. Для публічного права характерний метод юридичної централізації. Для приватного права характерний метод юридичної децентралізації.

Цивільне право не може існувати без публічного, в якому зосереджені всі значимі засоби захисту.

Тихомиров: "публічне право є функціонально-структурною системою права, яка відтворює державні, міждержавні і суспільні відносини".

Предмет публічного права: устрій та функціонування держави і її інститутів, інституту громадянського суспільства, основи правової системи правотворчості та правозастосування (конституційне, адміністративне, фінансове, кримінальне право, судоустрій), принципи, норми та інститути міждержавних відносин.

Для публічного права характерний специфічний юридичний порядок.

Принципи публічного права:

Ø   відмінності у правовому статусі суб’єктів;

Ø   ієрархічність положень і різний обсяг владних повноважень суб’єктів;

Ø   наявність власної відомчої юрисдикції.

Метод юридичної децентралізації – багато різних центрів саморегулювання.

Приватне право регулюється з врахуванням також інтересів інших осіб (публічних інтересів). Приватне право визначає основним своїм принципом юридичну рівність суб’єктів (+ майнову незалежність, адміністративна автономія). Відносини створюються на підставі власного волевиявлення суб’єктів. Диспозитивна норма не заважає суб’єкту реалізувати його власну волю.

Принцип диспозитивності ≠ диспозитивному характеру правових норм.

Агарков "Предмет и система гражданского права" (стаття видана в 1940 році).

Цивільне право - одна з провідних галузей національного права України, яка регулює певну групу правових відносин за участю фізичних і юридичних осіб та держави в цілому.

Цивільне право України, як будь-яка інша галузь права, характеризується предметом і методом правового регулювання.

Предмет правового регулювання цивільного права складають правові відносини, що регулюються цивільно-правовими нормами. Це, зокрема, такі групи відносин: майнові відносини; особисті немайнові відносини.

Майновими відносинами є правові відносини, що пов'язані з належністю, набуттям, володінням, користуванням і розпорядженням майном. При цьому вони зумовлені використанням товарно-грошової форми.

Особисті немайнові відносини індивідуалізують особу, оскільки виникають завдяки здійсненню нею своїх особистих прав і свобод (наприклад, право особи на життя, здоров'я, честь, гідність, ім'я та авторство), що поділяються на дві групи: - особисті права, пов'язані з майновими (скажімо, права авторів на результати інтелектуальної праці в царині науки, літератури, мистецтва тощо); - особисті права, не пов'язані з майновими (приміром, права особи на честь, гідність, ім'я, листування тощо).

Сторони цих відносин виступають як юридичне рівні між собою, автономні та незалежні одна від одної, що є однією з характерних рис цивільно-правового методу. Учасниками цивільно-правових відносин можуть бути фізичні особи (громадяни, іноземці, особи без громадянства), юридичні особи та держава як у цілому, так і окремі соціальні утворення (адміністративно-територіальні одиниці, в тому числі автономні утворення). З виникненням цивільно-правових відносин їхні учасники не можуть нав'язувати свою волю один одному, а тому їхні стосунки повинні базуватися на основі досягнутої згоди (наприклад, в основу реалізації договору купівлі-продажу сторони мають покласти досягнення спільної згоди відносно кількості, якості й ціни товару).

Цивільно-правовий метод характеризується такими ознаками:

1. юридичною рівністю сторін;

2. диспозитивністю сторін, на підставі чого сторонам надається право визначати свої взаємовідносини на свій розсуд повністю або частково у межах, передбачених чинним законодавством;

3. особливим способом вирішення майнових спорів між учасниками цивільних правовідносин (через загальний суд, арбітражний чи третейський суд);

4. наявністю майнової відповідальності сторін.

Отже, цивільне право як галузь права являє собою сукупність норм права, які регулюють майнові та особисті немайнові відносини, що складаються в суспільстві між фізичними і юридичними особами та іншими соціальними утвореннями на засадах юридичної рівності сторін.

Система цивільного права України визначає розміщення його складових у певній системі, обумовленій взаємозв'язком елементів - юридичних норм та інститутів. Вона поділяється на дві частини: загальну та особливу.

Загальну частину цивільного права складають правові норми та інститути, що стосуються всіх цивільно-правових відносин, а саме: положення про суб'єктів та об'єкти цивільного права, угоди, представництво й довіреність, позовна давність.

Особливу частину цивільного права складають норми права, які регулюють окремі групи спеціальних цивільно-правових відносин. Вона криє в собі такі інститути: право власності; зобов'язальне право; авторське право; право на відкриття; право на винахід, корисну модель, промисловий зразок, знак для товарів і послуг, раціоналізаторську пропозицію; спадкове право; правоздатність іноземних громадян та юридичних осіб; застосування цивільних законів іноземних держав і міжнародних договорів. Як частина юридичної науки цивільне право вивчає закономірності цивільно-правового регулювання суспільних відносин, історію його становлення й розвитку, а також розробляє способи його подальшого удосконалення.

Співвідношення цивільного, приватного та публічного права.

Публічне право	Приватне право
— підсистема права, що регулює державні, міждержавні та суспільні відносини.	— підсистема права, що регулює майново-вартісні відносини і особисті немайнові відносини, які виникають із приводу духовних благ і пов'язані з особистістю їх учасників
Предмет регулювання публічного права	Предмет регулювання приватного права
- сфера «державних справ»: сфера устрою і діяльності держави як публічної влади, усіх публічних інститутів, апарату держави, адміністративних відносин, державної служби, кримінального переслідування і відповідальності, принципів, норм і інститутів міждержавних відносин і міжнародних організацій і т.д.	- сфера «приватних справ»: сфера статусу вільної особи, приватної власності, вільних договірних відносин, спадкування, вільного переміщення товарів, послуг і фінансових коштів і т.д.
Ознаки публічного права:	Ознаки приватного права:
1) регулює відносини між державними органами або між приватними особами і державою; 2) забезпечує публічний інтерес — акцентує увагу на заборонах, обов'язках людей (підданих) перед державою; 3) забезпечує одностороннє волевиявлення суб'єктів права; 4) припускає широку сферу розсуду; 5) містить норми загальні й безособові, що мають нормативно-орієнтувальний вплив; 6) характеризується переваженням директивно-обов'язкових норм, розрахованих на ієрархічні відносини суб'єктів і субординацію правових норм і актів; 7) широко використовує новітні технічні прийоми.	1) регулює відносини приватних осіб між собою; 2) забезпечує приватний інтерес: акцентує увагу на економічній свободі, вільному самовиявленні й рівності товаровиробників, захисті власників від сваволі держави; 3) забезпечує вільне волевиявлення суб'єктів при реалізації своїх прав; 4) припускає широке використання договірної форми регулювання; 5) містить норми, які є зверненими до суб'єктивного права та забезпечують судовий захист; 6) характеризується переваженням диспозитивних норм, розрахованих на самовідповідальність за свої обов'язки та дії; 7) зберігає класичну юридичну техніку.

Критерії віднесення норм до приватного чи публічного права:

1) інтерес (публічний, державний інтерес — галузь публічного права, приватний — галузь приватного права);

2) предмет правового регулювання (приватному праву властиві норми, які регулюють майнові відносини, публічному — немайнові);

3) метод правового регулювання (у публічному праві — метод субординації, у приватному — координації);

4) суб'єктний склад (публічне право регулює відносини приватних осіб із державою або між державними органами, приватне — приватних осіб між собою).

Таким чином, галузі права можна поділити на ті, у яких переважають начала публічного права, і ті, у яких превалюють начала приватного права. Для перших є характерним імперативний (супідрядності) метод правового регулювання, для других -диспозитивний (автономії).

Переваження у галузі права начал публічного (або приватного) права не виключає наявності в ній норм приватного (або публічного) права і, відповідно, певного суміщення імперативного і диспозитивного методів регулювання, що свідчить про відсутність «чистих» галузей права.

Приміром, підприємницьке право — система норм, що регулюють майнові (товарно-грошові) і управлінські відносини. Якщо методом регулювання перших є диспозитивний (орієнтований на рівність сторін-підприємців), то других — імперативний (у відносинах підприємців й органів управління він передбачає обов'язкові управлінські акти, адресовані підприємцям — у межах компетенції управлінського органу).

Екологічне, аграрне, земельне право внаслідок специфіки предмета правового регулювання потребують суміщення кількох методів правового регулювання.

В екологічному праві застосовуються: імперативний (владний) метод, необхідний для забезпечення виконання екологічних приписів; диспозитивний метод рівності сторін і вільного волевиявлення, необхідний для раціонального використання природних ресурсів, економічних заходів регулювання якості навколишнього середовища.

Земельне право також поєднує у собі елементи провідних методів (імперативний) адміністративного і (диспозитивний) цивільного права.

Процесуальним галузям права — цивільному процесуальному праву і кримінальному процесуальному праву — властиві елементи як диспозитивного, так й імперативного методу, з превалюванням одного з них. Зрозуміло, що система методів правового регулювання перебуває у постійному русі, динаміці.

Значною мірою аналогічною за своїми методологічними засадами залишалася основа визначення співвідношення приватного та цивільного права протягом наступних тисячоліть. З погляду теорії приватного права такий підхід є виправданим і зараз.

Право, як загальна категорія, поділяється на право приватне і право публічне, котрі є абстрактними категоріями, які мають, швидше, методологічне значення.

Ці категорії притаманні певним цивілізаціям і не мають національної приналежності. Тому неточно вести мову про "приватне право України", так само як і про "приватне право Франції", "приватне право Німеччини" тощо. Натомість може йтися про "традицію приватного права у Франції", "традицію приватного права в Україні" тощо. Коли йдеться про "римське приватне право", то мається на увазі не приватне право Стародавнього Риму, а сукупність принципів та норм, що склалася в античному Римі, утворивши ідеальне, абстрактне право, спрямоване на визначення становища та охорону приватних інтересів окремої особи (суб'єкта приватного права). Коли мається на увазі галузь права, котра регулює відносини між приватними особами у певній країні, то, очевидно, коректно буде вести мову про "цивільне право", підкреслюючи тим самим генезу та особливості певної галузі національного права.

Разом із тим, і після встановлення засад співвідношення зазначених категорій, питання про взаємозв'язок понять "приватне право" та "цивільне право" у сучасному світі залишається достатньо дискусійним.

Так, в правових системах тих країн, де прийнято поділяти право на приватне і публічне, цивільне право разом з торговельним правом є складовими приватного права (Франція, Німеччина та ін.).

В деяких країнах цивільне право тлумачать як категорію фактично тотожну приватному праву (Нідерланди, Італія, Греція та ін.). Слід зазначити, що така тенденція останнім часом стає усе більш помітною і у вітчизняному правознавстві, де вирази "цивільне право" та "приватне право" часто вживаються як синоніми (А. Довгерт).

Хоча такий підхід не можна визнати бездоганним з погляду методології приватного права, але з міркувань практичної доцільності й прагнення уніфікації законодавства, що має забезпечувати захист цивільних прав приватних осіб, його можна визнати прийнятним (з відповідними застереженнями стосовно вживання термінології, про які йшлося вище). Для правознавства багатьох країн, що належали до так званої "соціалістичної"" системи права (СРСР, НДР, ЧРСР та ін.), характерним було намагання виділити господарське та сімейне законодавство в окремі галузі, з прагненням надати останнім в перспективі статусу не складових права приватного, а самостійних галузей національного права.

В Україні поділ права на приватне і публічне, а також віднесення господарських та сімейних відносин до сфери цивільно-правового регулювання досі залишається предметом дискусій. Зокрема, з'ясуванню співвідношення цивільного та господарського права значна увага приділялася в процесі розробки проектів Цивільного та Господарського кодексів. Нового імпульсу спір набув після прийняття зазначених кодексів, чому сприяло те, що сфери застосування цивільного та господарського законодавства не були розмежовані достатньо чітко. Слід зазначити, що вказана дискусія не має особливого наукового інтересу, оскільки у більшості випадків аргументи прихильників "господарського права" зводяться до декларації пріоритетності спеціального закону — Господарського кодексу) над загальним (Цивільний кодекс) та спроб довести, що цивільне право, яке грунтується на засадах "застарілого" римського права, поступається праву господарському, котре, на їх думку, є спорідненим з "прогресивним" американським "business law" (В. Мамутов, Г. Знаменський). Проте ці спроби виглядають неконструктивними з таких міркувань.

По-перше, визнання пріоритетності спеціального закону при врегулюванні конкретних відносин (проти чого, власне, ніхто й не заперечує) не означає, що спеціальне законодавство може суперечити засадам законодавства загального, і що засади останнього не враховуються при регулюванні тих чи інших відносин.

По-друге, протиставлення римського права та "business law" є надуманим, оскільки останнє грунтується на тих самих правових цінностях, втіленням яких є римське приватне право, котре у сучасному світі розглядається не як система правових норм Стародавнього Риму, а як юридичне втілення ідей та принципів правового становища приватної особи та підґрунтя її взаємин із суспільством.

З цих міркувань логічним є висновок про співвідношення цивільного права України (котре зараз, фактично, є синонімом права приватного) та господарського права як загального та спеціального законодавства, внаслідок чого останнє (господарське законодавство) має регулювати цивільні відносини відповідно до засад, встановлених цивільним законодавством, і не може суперечити останнім. За наявності таких суперечностей мають застосовуватися засади і загальні норми цивільного законодавства.

Отже логічним є формування концепції оновленого цивільного права України як галузі, що охоплює всю сферу відносин між приватними особами, з наданням можливості регулювання (в межах цивільного законодавства) відносин зі спеціальним суб'єктним складом нормами спеціального законодавства (підприємницького або "господарського").

Таким чином, поняття "цивільне право" може вживатися в декількох значеннях: галузь права, система законодавства, частина науки про право, навчальна дисципліна. Однак визначальним є розуміння цивільного права, як галузі права.

У цьому значенні цивільне право може бути визначене як сукупність концепції, ідей та правових норм, що встановлюють на засадах диспозитивності, юридичної рівності та ініціативи сторін підстави придбання та порядок реалізації й захисту прав та обов'язків фізичними і юридичними особами, а також соціальними утвореннями, що виступають, як суб'єкти немайнових та майнових (цивільних) відносин, з метою задоволення матеріальних і духовних потреб приватних осіб та захисту їх інтересів.

2. Проблема визначення місця сімейного права в системі права. Імперативне та диспозитивне регулювання майнових та особистих немайнових відносин в сім’ї.

Проблема визначення місця сімейного права в системі права.

Питання про природу сімейно-правових норм і про місце сімей­ного права в системі права, без сумніву, належить до числа най­більш дискусійних.

Сьогодні ці питання можуть ставитися в двох аспектах: у рет­роспективному плані, з точки зору концепцій сімейного права, які існували в науці за різних часів, та в плані сучасного бачення про­блеми.

Сімейне право в системі права: ретроспективний аналіз. Не буде перебільшенням сказати, що питання щодо місця сімейного права в системі права вирішується не одним поколінням цивіліс­тів. Оскільки йдеться про досить тривалий (понад сто років) істо­ричний відрізок, що вмістив у себе воістину глобальні соціально-економічні зміни, не дивно, що дискусію про суть сімейно-правових норм важко назвати спільною для ряду поколінь учених. Так вже склалося, що в нашій країні зв'язок часів розпадався неодно­разово, що спричинило розрив наукової і загальної культуроло­гічної традиції. Тому сьогодні можна говорити про кілька (далеко не завжди послідовно пов'язаних між собою) етапів обго­ворення цього питання: а) дискусії дореволюційних цивілістів; б) спорів теоретиків і практиків післяреволюційного періоду, роз­винутих у подальшому юристами радянського часу; в) дискусії останніх років, що виникла в цивілістиці пострадянських країн після розпаду СРСР, переходу до ринкових перетворень і здійснення нової кодифікації цивільного та сімейного законодав­ства.

У дореволюційній науці питання щодо сутності правових норм, які регулюють сімейні відносини, розглядалося в площині пред­мета правового регулювання і меж втручання держави в сімейно-правову сферу, тобто в плані приналежності сімейно-правових норм до сфери публічного чи приватного права. Визначалося два основних питання: а) чи регулюються сімейні відносини право­вими нормами повною мірою та б) предмет якого права — публіч­ного або приватного — вони складають?

Домінуючою була ідея щодо неможливості законодавчого нор­мування внутрішніх суто особистих відносин у сім'ї. Г. Ф. Шершеневич писав, що «введення юридичного елементу в особисті відносини членів сім'ї уявляється більшою частиною невдалим і таким, що не досягає мети»1. На думку цивілістів, ці відносини є поза сферою правового впливу і можуть регулюватися лише мо­ральними, етичними, частково — релігійними нормами. Тому, наприклад, Д. Азаревич іронічно коментував спроби законодав­ця врегулювати деякі відносини подружжя. Він писав, що загаль­новизнаною є негідність таких положень законодавства (статті 106,107 т. X ч. 1 Зводу законів Російської імперії), відповідно до яких чоловік зобов'язаний любити свою дружину, а жінка — пе­ребувати в любові до свого чоловіка2. К. Кавелін однозначно ви­словився щодо цього: «Те, що становить психологічну, внутріш­ню, душевну сторону шлюбного союзу і шлюбних відносин, не підлягає законодавчим визначенням...»3.

Разом із тим, на думку дореволюційних учених, певні різно­види сімейних відносин за своєю природою можуть сприймати правове регулювання і тому складають його предмет. До них, зок­рема, належать: а) відносини, пов'язані з захистом прав членів сім'ї; б) майнові відносини членів сім'ї; в) деякі особисті відноси­ни (реєстрація шлюбу, визначення походження дітей, усиновлен­ня тощо). Стосовно двох перших видів значних суперечок не існу­вало, бо майнові відносини і відносини щодо захисту сімейних прав завжди розглядалися як предмет цивільно-правового регу­лювання і безперечної сфери втручання законодавця. Більш про­блематичним було питання щодо правового нормування особис­тих відносин членів сім'ї. В. А. Умов і К. Кавелін особисті відноси­ни в сім'ї не визнавали предметом правового нормування. Д. І. Мейєр вважав обґрунтованим регулювання особистих сімейних відно­син нормами канонічного права, а відносини між батьками та дітьми — державного права (бо вони ґрунтуються на засадах вла­ди та підкори). До предмета цивільного права він відносив лише майнові відносини членів сім'ї, інші ж сторони сімейних відно­син, на його думку, мають бути розглянуті у цивільно-правово­му ракурсі тільки у разі потреби, для розуміння їх майнової сто­рони1.

Не треба забувати, що певна частина відносин, що виникали в сім'ї, в дореволюційний період становили сферу церковного впли­ву. Тому важливою ознакою того часу був своєрідний дуалізм нормування відносин подружжя, батьків і дітей. Таке становище давало підстави для широкого обговорення в юридичній літера­турі питання щодо розмежування державного (світського) та цер­ковного регулювання відносин у сім'ї. Одні вчені наполягали на необхідності збереження церковного впливу на формування відносин, інші, навпаки, пропонували встановити однакові пра­вила для людей, незалежно від їхнього віросповідання.

І все ж таки більшість учених — Г. Ф. Шершеневич, Н. П. Дю-вернуа, А. І. Загоровський, Л. І. Петражицький, І. А. Покровсь-кий, Ю. С. Гамбаров, К. Побєдоносцев відносили сімейне право до числа інститутів цивільного права, пояснюючи це єдиною при­ватноправовою природою цивільних та сімейних відносин. Г. Ф. Шер­шеневич, зокрема, вказував: «якщо ми надаємо вирішального значення ознаці приватності в протилежність публічності відносин, то необхідно ставити сім'ю, шлюб на одному боці з власністю, до­говором, заповітом... Тому ми вважаємо, що сімейне право, не тільки майнове, а й особисте, має увійти до складу цивільного права»1. Що ж до особистих відносин, то предметом правового регулювання визнавалися лише певні їх різновиди, ті, що визна­чають і фіксують зовнішні контури сімейних стосунків — умови взяття шлюбу і порядок його припинення, різні сімейно-правові стани (спорідненість, усиновлення) тощо. Відповідала такому під­ходу і система законодавства, що існувала на той час. Норми, що регулювали сімейні відносини (в межах можливого законодавчо­го втручання), включалися до загального цивільного законодав­ства Російської імперії і не мали самостійної кодифікації.

Треба сказати, що у дореволюційній науці питання про галу­зеву самостійність сімейного права та його незалежність від пра­ва цивільного взагалі не ставилося. Сімейне право однозначно розглядалося як інститут цивільного права. Разом із тим, у науці зазначалося, що, базуючись поряд із цивільним правом на єдиних приватноправових засадах, сімейне право має певні особливості, які визначаються особливостями самих сімейних відносин. З цьо­го приводу К. Побєдоносцев, зокрема, вказував, що сімейні відно­сини хоча є відносинами між окремими, приватними особами, але назавжди зберігають суспільний характер. Така «суспільність» сімейних відносин перш за все пояснювалася особливим значен­ням сім'ї як суспільного осередка, як опори державного ладу, но­сія загальних моральних цінностей. Разом із тим, відносини в сім'ї ніколи не визначалися як сфера безпосереднього втручання дер­жави. З середини сім'я розглядалася як сфера приватного існу­вання людини, а позитивний закон, за словами К. Побєдоносце-ва, може торкатися сімейних відносин тільки з одного боку, а саме боку, в якому можливі зіткнення сімейної автономії з автономією держави2.

Революція 1917 р. кардинально змінила соціально-економіч­ний устрій та ідеологічні пріоритети в тій частині України, яка входила до складу Російської імперії. Принципова відмова від запозичення досягнень дореволюційної науки означала, по суті, початок нового етапу у вирішенні питання щодо сутності сімей­ного права та його галузевої належності. Після революції протя­гом ряду десятиріч зусилля вчених у першу чергу були спрямо­вані на пошук особливостей, властивих сімейному праву, його відмінностей від права цивільного. При цьому науковий аналіз проблеми доповнився явно вираженим політичним підтекстом. Спори про предмет та метод сімейного права незмінно приводи­ли до загальних висновків про переваги радянського сімейного ладу і, навпаки, про порочність буржуазної сім'ї, яка ґрунтується на користі та майновому розрахунку. Г. М. Свердлов у той час писав, що «невключення сімейного права до права цивільного в умовах соціалістичної держави має під собою принципове обґрун­тування, пов'язане з природою соціалістичних сімейних відносин. Предметом цивільного права є головним чином майнові відноси­ни. Предметом же соціалістичного сімейного права є... відносини іншого роду — відносини шлюбу, спорідненості, всиновлення, прийняття дітей на виховання, майнова сторона яких, хоча й має значення, однак не є головною, що визначає основний зміст пере­рахованих відносин. У цьому докорінна відмінність соціалістич­них сімейних відносин від буржуазних, що підкорені майновим інтересам».

Протиставлення предмета цивільно- та сімейно-правового ре­гулювання логічно приводило до висновку про самостійність і незалежність сімейного права від права цивільного та про обґрун­тованість «невключення першого до складу другого». Саме пред­мет правового регулювання з самого початку розглядався як кри­терій формування галузей права. Відповідно до цього О. Вишинський в 1939 р. уперше прямо вказав на те, що сімейне право є самостійною галуззю права і включається до системи основних галузей радянського соціалістичного права поряд із правом ци­вільним3. Логічним продовженням концепції «сімейне право - са­мостійна галузь права» була роздільна кодифікація цивільно- та сімейно-правових норм. Відомо, що в радянський період вона здійснювалася тричі — в 1918 (в Україні — в 1919 р.), 1926 та 1965—1969 рр. і давала прибічникам автономії сімейного права додаткові аргументи для підтвердження його галузевої само­стійності.

Важливого значення набула у той період і боротьба із впли­вом церкви на сімейні відносини. Перш за все це стосувалося цер­ковних шлюбів (вінчання) та реєстрації народження та смерті людини. Хоча теоретичне визнання громадянського (не церков­ного) шлюбу почалося ще до революції, в реальному житті основ­на маса населення сприймала шлюб як акт релігійний, а держава підтримувала релігійні почуття громадян. Після революції ситу­ація змінилася кардинально. Можна сказати, що боротьба між церквою і державою була жорсткою і безкомпромісною. Достат­ньо сказати, що вже 18 грудня 1917 р. було видано Декрет Ради народних комісарів РРФСР про громадянський шлюб1, відповід­но до якого юридична сила надавалася лише шлюбам громадянсь­ким, а церковне вінчання визнавалося справою приватною і не мало жодних правових наслідків. У теоретичному плані це мало важливе значення, бо загальне виведення сімейних відносин за рамки церковної юрисдикції означало їх автоматичне включення до сфери правового регулювання, яке здійснювалося державою. Таким чином, питання щодо віднесення норм, які регулюють сімейні, і, перш за все, шлюбні відносини, до сімейного або кано­нічного права вже не виникало — нормування відносин у сім'ї визнавалося безперечною прерогативою держави.

Не поставало ще одного питання, яке свого часу бентежило до­революційних цивілістів. Мова йде про віднесення сімейно-право­вих норм до приватного або публічного права. Широко відомим є вислів В. І. Леніна щодо невизнання нічого приватного в сфері гос­подарювання2. На жаль, цей постулат був широко розтиражований його послідовниками і застосовувався у сферах, далеких від госпо­дарювання. Внаслідок цього ознака публічності була поширена май­же на всі суспільні відносини в країні, в тому числі й на ті, які ви­никають у сім'ї. Зрозуміло, що за таких умов питання про на­лежність сімейного права до права приватного або публічного взагалі ставитися не могло. Таким чином, сім'я також визнавалася сферою інтересів держави, а формування сімейних відносин здійснювалося за єдиними принципами, з єдиного центру.

Унаслідок перетворень перших післяреволюційних десятиріч сімейне право стало розглядатися як самостійна, незалежна від цивільного галузь права, яка має свій власний предмет та метод регулювання. Концепція «сімейне право - самостійна галузь пра­ва» поступово стала домінуючою в науці, її підтримувала більшість учених1. Треба визнати, що ця концепція мала певну емоційну та суто людську привабливість, тому що в ній увага акцентувалася на особистих відносинах у сімчї, на почуттях взаємної поваги, дружби, любові, що мають складати основу сімейних стосунків, а проблеми, котрі випливають із спорів про поділ майна та взаємне аліментування, трактувалися як такі, що мають тимчасовий ха­рактер (тому, що обумовлені капіталістичним минулим) і зник­нуть у найближчій соціалістичній перспективі.

На жаль, ця концепція мала й зворотну сторону, яка була обу­мовлена загальними соціально-економічними реаліями того часу, а також політичними та політико-економічними уявленнями, що панували у суспільстві. Обґрунтування автономності сімейного права в кінцевому підсумку було спрямоване на теоретичне ви­правдання та законодавче закріплення загальних конструкцій соціалізму стосовно сім'ї. Деякі процеси в соціально-економічній сфері радянської держави мали в цьому питанні вирішальне зна­чення. До них, зокрема, належали: а) деперсоніфікація і тотальне усуспільнення власності, в силу чого члени сім'ї перестають існу­вати як носії самостійних майнових інтересів; б) слабкий розви­ток відносин економічного обігу, в зв'язку з чим членство в сім'ї не обумовлює переміщення і передачу (як у колі сім'ї, так і за її межами) значних цінностей та капіталів; в) акцент на суспільні фонди споживання, у зв'язку з чим одержання основних коштів сімейного бюджету здійснюється через державний розподіл, що викликає розвиток патерналістських тенденцій і залежність від держави; г) неможливість державного забезпечення навіть середнього рівня споживацьких запитів населення, в зв'язку з чим низький рівень споживання, і, в першу чергу, в побуті та в сім'ї, штучно підтримується, заохочується і тиражується; д) масове за­лучення жінок до суспільного виробництва, що викликало відрив жінки від сім'ї і перенесення центру ваги на суспільні засоби со­ціалізації дітей.

Ці соціально-економічні реалії не могли не знайти свого відбит­ку в праві. Відображені вони і в концепції «сімейне право — само­стійна галузь права». її основу складали наступні положення: 1) майнові відносини в сім'ї відіграють порівняно з особистими відносинами другорядну та обслуговуючу роль; 2) відносини в сім'ї потребують однакового державного регламентування, винят­ку з загального правила, індивідуальне регулювання сімейних відносин не допускається, бо «немає такого положення й не може бути», щоб одні учасники сімейних відносин «могли мати більшу чи меншу різноманітність будь-яких прав, ніж інші»1; 3) оскільки сімейні відносини становлять особливий інтерес для держави, їх правове регулювання і захист повинні здійснюватися з допомо­гою чітких імперативних приписів; 4) сімейне життя не є сферою автономного й приватного існування людини, у зв'язку з чим дер­жавні та громадські органи повинні широко залучатися до вирі­шення внутрішньосімейних конфліктів та контролю за поведін­кою людини в сім'ї; 5) сімейне виховання дітей може бути успіш­но замінене більш ефективним громадським вихованням, бо «громадський догляд за дітьми дає значно кращі наслідки, ніж приватний, індивідуальний, ненауковий і нераціональний догляд окремих «люблячих», але недосвідчених у справі виховання батьків, які не мають тих сил, коштів, засобів та установ, що їх має суспільство»2.

Незважаючи на те, що в сімейно-правовій науці радянського періоду концепція «сімейне право — самостійна галузь права» явно домінувала, існувала і протилежна концепція, яка, по суті, продовжувала традиції дореволюційної цивілістичної школи (хоча навіть її прихильники навряд чи прагнули до проведення подібних аналогій). Відповідно до неї сімейне право розглядалося як підгалузь права цивільного. Основним аргументом такої концепції було те, що предмет правового регулювання сімейних відносин не ви­ходить за межі відносин, котрі регулюються цивільним правом (майнові та особисті немайнові відносини), а основною рисою методу сімейного права (поряд із цивільним) є рівність сторін1. У зв'язку з цим «сімейні відносини завжди складаються и існують як «горизонтальні» відносини; вони ніколи не набирають форми відносин «вертикальних»2 тощо.

З цієї позиції іншого тлумачення набував і факт роздільної кодифікації цивільних та сімейно-правових норм. Причина роз­ходження законодавчого нормування сімейних та цивільних відносин відшукувалась у витоках цього розходження, тобто в часі прийняття перших нормативних актів, які регулювали сімейні відносини. В цьому плані цікавим уявляється вислов­лювання П. Люблинського, який писав, що «на відміну від зако­нодавств інших країн, в яких норми, що належать до шлюбу, сім'ї та опіки, які звичайно коротко іменуються сімейним правом, становлять частину Цивільного кодексу, в окремих республіках СРСР ми спостерігаємо відособлення цієї частини права в са­мостійні кодекси й закони. Історично це пояснюється тим, що розробка Цивільного кодексу відбулася значно пізніше (в 1922 р.), коли виникла потреба врегулювати цивільний обіг на ґрунті нової економічної політики, тоді як потреба в перебудові шлюб­но-сімейних відносин з'явилась одразу ж після Жовтневої рево­люції»3. Немає причин ігнорувати таке пояснення. Існує чима­ло фактів, які свідчать про вкрай негативне ставлення теоретиків марксизму до цивільного права в цілому (як юридичної бази буржуазного ладу) і до прагнення замінити цивільно-правові норми соціалістичною правосвідомістю та нормами господарсь­кого самоврядування. Відомо також, що післяреволюційні пе­ретворення не були пов'язані з розвитком цивільного законо­давства, в той час як сімейні відносини одразу стали предметом законодавчого нормування. Можна назвати цілу низку прийня­тих одразу після революції 1917 р. нормативних актів, що регулювали відносини в сім'ї1. Симптоматичним є також той факт, що першими «кодексами Жовтня» були саме сімейні кодекси УРСР та РРФСР2.

Що ж до подальшого законотворчого процесу, то він багато в чому зумовлювався досвідом першої кодифікації. Однак слід за­значити, що роздільна кодифікація сімейного і цивільного зако­нодавства ніколи не розглядалася в науці як безспірно успішне законотворче рішення. В 30-х роках у наукових колах активно ве­лася дискусія з цього питання і навіть були спроби змінити поря­док розташування нормативного матеріалу, що склався на той час. Відомо, наприклад, що проект Цивільного кодексу СРСР, який розроблявся у той час і так і не був прийнятий, передбачав 7 розділів, один з яких включав норми, що регулюють сімейні відно­сини (розділ 6 — «Шлюб і сім'я»). Разом із тим, таких змін зроб­лено не було і законотворчий процес 60-х років попрямував уто­рованим шляхом: було прийнято Основи законодавства Союзу РСР та союзних республік про шлюб і сім'ю, а також окремі рес­публіканські кодекси, які регулювали сімейні відносини.

Підсумовуючи, можна сказати, що в 30-х роках сформувалася і пізніше стала домінуючою в науці загальна концепція, згідно з якою сімейне право — це самостійна галузь права, яка має свій власний предмет та метод правового регулювання, які не співпа­дають з предметом та методом регулювання цивільного права.

Сімейне право в системі права: сучасне бачення. Останні роки позначені відновленням інтересу до проблеми сімейного права в системі права. Це, без сумніву, пов'язано з величезними соціально-економічними змінами нового часу і переосмисленням багатьох теоретичних стереотипів. Загальні питання щодо суті права та його внутрішньої структури неминуче приводять до роз­думів про правову природу сімейно-правових норм та їх «пропис­ку» в системі права.

Певною мірою гострота дискусії сьогодні зменшилася у зв'яз­ку з переглядом базових концепцій права. Відновлення поділу права на приватне і публічне стало не просто даниною моді, а при­родним і необхідним кроком розвитку української правової дум­ки.

Публічне право розглядається як сукупність норм, предме­том регулювання яких є сфера публічних (державних) інтересів. Відносини, які тут виникають, базуються на принципах суборди­нації.

Приватне право, навпаки, являє собою сукупність норм, предметом регулювання яких є сфера приватних, індивідуальних інтересів особи1. Такі відносини базуються на координації мети та інтересів їх учасників, які у процесі взаємодії задовольняють у першу чергу свої приватні інтереси.

Здійснюваний в рамках генетичного підходу поділ права на приватне і публічне висвітлює те спільне, що споріднює галузі пра­ва, об'єднує їх в єдину групу. Так, Ч. Н. Азімов зазначає, що «прин­ципи, які лежать в основі приватного права, слугують базою не тільки для цивільного права, а й для інших «цивілістичних галу­зей»2. У зв'язку з цим цивільне і сімейне право як галузі, що базу­ються на єдиному диспозитивному методі правового регулюван­ня і рівності сторін, належать до галузей приватного права. Таке твердження не викликає сьогодні заперечень3.

Однак питання про місце сімейного права в системі права в рамках його системно-структурного аналізу — сімейне право як самостійна галузь права чи підгалузь права цивільного так і не набуло однозначного вирішення. Дуже гостро це питання ви­никло у зв'язку з останньою кодифікацією цивільного та сімей­ного законодавства. Відомо, що спочатку в Україні розроблявся проект окремого нормативного акту — Сімейного кодексу Ук­раїни. Такий підхід відповідав багаторічній традиції самостійної кодифікації сімейно-правових норм, яка панувала за радянських часів. Пізніше Сімейний кодекс практично в повному обсязі було включено до Цивільного кодексу як окрему главу (Книга 6 «Сімейне право»). Це дало змогу логічно пов'язати чимало інсти­тутів сімейного права з іншими спорідненими інститутами ци­вільного права. 3. В. Ромовська у цей час цілком слушно писала, що сімейні відносини, як і будь-які інші цивільні відносини, «є відносинами приватного життя особи, їх внутрішня, «генетична» спорідненість полягає у вільному волевиявленні їх учасників, юридичній їх рівності». І далі: «книга «Сімейне право» має зай­няти у Цивільному кодексі України своє традиційне, зумовлене об'єктивним ходом людського життя місце»2. На жаль, такий підхід не було втілено в життя. 10 лютого 2002 р. Верховною Ра­дою України було прийнято окремий кодифікований акт, що ре­гулює сімейні відносини, — Сімейний кодекс України. Треба ска­зати, що ця обставина має суттєве, але не вирішальне значення, бо в результаті головним є не місце розташування законодавчих норм (Цивільний кодекс чи окремий Сімейний кодекс), а та кон­цепція сімейного права, яка формується в нашому суспільстві. Вирішення питання щодо місця сімейного права в системі пра­ва сьогодні, в системі суспільних відносин, які зазнали карди­нальних змін і продовжують трансформуватися, є непростим. Сумніви, як відзначається в літературі, завжди залишаються, протилежне свідчило би про теоретичну тлінність сімейно-пра­вового буття3.

Треба підкреслити ще одну важливу методологічну обстави­ну, без якої неможливе подальше вирішення питання щодо кон­цепції сімейного права. Аналізуючи позиції учених щодо цієї про­блеми, не можна їх розглядати формально у відриві від часу та обставин, за яких вони були висловлені. Суспільства, держави та права радянських часів уже не існує. Поступово змінюються усі суспільні відносини і загальний порядок їх регулювання. Тому до цитування наукових праць, які були написані кілька десятків років тому, треба підходити дуже виважено, а їх критику з висо­чин сьогодення взагалі важко визнати коректною. Треба врахо­вувати, що багато учених, які свого часу висловлювали свої по­гляди щодо місця сімейного права в системі права, більше не мо­жуть нам відповісти, не можуть вони змінити чи підкоригувати свої висновки або, навпаки, підсилити їх новою аргументацією. Тому теорія питання має в першу чергу базуватися на новітніх дослідженнях у сфері цивільного та сімейного права. Проблема предмету та методу сімейного права має розглядатися з точки зору сучасного розвитку сімейних відносин в Україні та їх правової регламентації, виходячи із загальних тенденцій розвитку суспіль­ства та права.

Сьогодні є усі підстави для неупередженого осмислення пи­тання щодо місця сімейного права в системі права, його відокрем­леності від цивільного права або належності до нього. Відповідь має грунтуватися на всебічному аналізі природи сімейних відно­син, сучасних способів та меж їх правового регулювання, а також загальнотеоретичних положень щодо сутності системи права. Відомо, що кожна самостійна галузь права характеризується своїм власним предметом та методом правового регулювання. Таким чином, відносини, які регулюються такою галуззю, мають суттє­во відрізнятися від усіх інших відносин, а метод, за допомогою якого здійснюється їх регулювання, — являти собою унікальну композицію засобів та прийомів правового впливу. Чи притаманні ці ознаки сімейному праву? У сучасній вітчизняній науці єдиної позиції щодо цього питання не склалося. В літературі наводили­ся аргументи як на користь концепції «сімейне право — самостійна галузь права»1, так і проти неї2. Виходячи з аналізу предмета і метода правового регулювання сімейних відносин та з урахуванням загальних тенденцій сучасного розвитку права і законодавства є підстави вважати, що сімейне право складає підгалузь цивіль­ного права, хоча в системі цивільного права воно характери­зується певною уособленістю, яка обумовлюється особливо­стями відносин, які регулюються нормами сімейного права, та своєрідністю засобів їх правового регулювання. Це твер­дження більш детально розглядатиметься при аналізі відносин, які складають предмет сімейного права та методу їх правового ре­гулювання.

Імперативне та диспозитивне регулювання майнових та особистих немайнових відносин в сім’ї

Питання щодо сутності методу правового регулювання сімейних відносин у науці завжди було спірним і залежало від відповіді на питання щодо місця сімейного права в системі права. Прибічники концепції «сімейне право — самостійна галузь права», відшукували в методі сімейного права особливості, які давали змогу відокремити його від методу регулювання відносин, які традиційно розглядалися як цивільно-правові. І навпаки, учені, які підтримували концепцію «сімейне право — підгалузь цивільного права» підкреслювали ті ознаки методу сімейного права, які зближували його з методом права цивільного. Концепція, відповідно до якої сімейне право складає підгалузь цивільного права, як уже зазначалося, вбачається більш переконливою. Додаткових аргументів на свою користь вона набула за останній час, який без перебільшення можна визначити як час загальної зміни методу регулювання сімейних відносин.

       Метод сімейного права — це сукупність засобів, прийомів, способів, за допомогою яких здійснюється юридичний вплив на вольову поведінку учасників сімейних відносин. Характер юридичного інструментарію, який застосовується в процесі регулювання, в першу чергу визначається характером самих відносин, що регулюються. Саме предмет правового регулювання обумовлює ступінь інтенсивності дії права, тобто широту охоплення правовим регулюванням, ступінь обов'язковості правових приписів, форми і засоби правового примусу, ступінь деталізації правових норм та напруженість правового впливу на суспільні відносини'. Тому особливості сімейних відносин визначають сутність правових засобів, які застосовуються в процесі їх регулювання, особливості юридичного інструментарію, який «стягується» в єдиний регулюючий комплекс.

       У праві виділяють два загальних методи правового регулювання: диспозитивний та імперативний. Диспозитивний метод базується на координації цілей та інтересів учасників суспільних відносин, коли вони самі вільні приймати рішення щодо участі в цих відносинах. При цьому суб'єкти права мають змогу відступати від описаних у правових нормах форм стосунків, встановлювати для себе основні та додаткові, тобто безпосередньо не передбачені юридичними приписами, права та обов'язки. Імперативний метод базується на відносинах субординації. Для нього характерним є переважання обов'язків, обмеження ініціативи суб'єктів правовідносин щодо зміни положень юридичних приписів, а серед юридичних фактів, що обумовлюють виникнення правових відносин, переважають акти одностороннього волевиявлення¹.

       За сучасних умов метод регулювання сімейних відносин може бути визначений як метод диспозитивний, бо він являє собою сукупність засобів, прийомів, способів, за допомогою яких здійснюється юридичний вплив на відносини рівноправних суб'єктів, положення яких характеризується взаємною координацією цілей та інтересів і які в процесі взаємодії задовольняють свої власні інтереси.

       Зміст диспозитивного та імперативного методів у першу чергу утворюється з тих елементів правової матерії, які виражають способи правового регулювання. До них, зокрема, належать: дозвіл, заборона та позитивне зобов'язування. Вказані способи правового регулювання пов'язані з суб'єктивними правами та здійснюються через них². Певне поєднання цих способів визначає загальну лінію правового регулювання сімейних відносин. Дозвіл, заборона та позитивне зобов'язування знаходять свій безпосередній вираз у відповідних регулятивних нормах об'єктивного права — уповноважувальних, заборонних та зобов'язальних. Внаслідок їх дії в процесі правового регулювання учасники сімейних відносин набувають суб'єктивних прав та обов'язків.

       У сімейному праві існує увесь спектр способів правового регулювання³. В першу чергу треба зазначити ті з них, які визначають сферу дозволеної поведінки учасників сімейних відносин. Дозволи в сімейному праві можуть виражатися у різні способи —прямо чи опосередковано. Подружжя має право укласти договір про надання утримання одному з них, у якому визначити умови, розмір та строки виплати аліментів (ст. 78 СК); батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини (ч. 1 ст. 151 СК); батьки мають право на самозахист своєї дитини, повнолітніх дочки та сина (ч. 1 ст. 154 СК)тощо. Це зразки прямого дозволу, який наділяє учасників сімейних правовідносин певними правами без будь-яких застережень. Наряду з цим існують норми, що закріплюють адресовані членам сім'ї дозволи, але ці дозволи не мають прямого характеру бо зумовлюються певними застереженнями. Так, один з подружжя може набути право на майно, яке раніше належало другому з подружжя, але за умови, що це майно за час шлюбу істотно збільшилося у своїй вартості внаслідок спільних трудових чи грошових витрат або витрат другого з подружжя (ст. 62 СК); батьки мають право управляти майном малолітньої дитини, але при цьому вони зобов'язані вислухати думку дитини щодо способів управління майном (ч. 1 ст. 177 СК) тощо.

       Порівняно з дозволами, які мають широкий, загальний характер, заборони в сімейному праві, як правило формулюються більш конкретно. Нерідко вони висловлені досить категорично. Наприклад, у шлюбі між собою не можуть перебувати особи, які є родичами прямої лінії споріднення, рідні брат і сестра, двоюрідні брат і сестра, рідні тітка, дядько та племінник, племінниця (ч. 1,2, З ст. 26 СК); примушування жінки та чоловіка до шлюбу не допускається (ч. 1 ст. 24 СК). Заборони можуть бути і більш опосередкованими, у зв'язку з чим вони нерідко пов'язуються з санкціями. Наприклад, мати або батько можуть бути позбавлені батьківських прав, якщо вони ухиляються від виконання своїх обов'язків щодо виховання дитини, жорстоко поводяться з нею тощо (ст. 164 СК). Така поведінка батьків стосовно дитини є забороненою, хоча вказана норма і не моделюється за принципом «не вправі», «не допускається» або «заборонено». Незважаючи на відсутність прямої вказівки, прихована в цій нормі заборона є очевидною.

       Для сімейного права характерним є те, що до випадків невиконання заборон, які встановлені сімейно-правовими нормами, застосовуються санкції, закріплені в цивільному законодавстві. Наприклад, якщо один з подружжя уклав договір, який потребує нотаріального посвідчення, без згоди другого з подружжя, якатакож мала бути висловлена письмово і нотаріально посвідчена (ч. З ст. 65 СК), то такий договір є нікчемним за правилами ст. 220 ЦК України. Такий правочин не створює юридичних наслідків для сторін і кожна з них зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення — відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування (ч. 1 ст. 216 ЦК України).

       Для сімейного права характерною є наявність багатьох норм, які містять позитивні зобов'язування. В першу чергу вони адресуються повнолітнім членам сім'ї та родичам — батькам, усинов-лювачам, опікунам та піклувальникам. Позитивні зобов'язування ніби спонукають учасників сімейних відносин до позитивних дій, стимулюють їхню правомірну поведінку. Так, батьки зобов'язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття (ст. 180 СК); опікун, піклувальник зобов'язаний виховувати дитину, піклуватися про її здоров'я, фізичний, психічний, духовний розвиток, забезпечити одержання дитиною повної загальної середньої освіти (ч. 1 ст. 249 СК); особи, у сім'ях яких виховувалася дитина, зобов'язані надавати їй матеріальну допомогу, якщо у неї немає батьків, баби, діда, повнолітніх братів та сестер, за умови, що ці особи можуть надавати матеріальну допомогу (ст. 269 СК) тощо.

       Метод сімейного права, як і будь-який інший метод правового регулювання, в першу чергу залежить від того, що саме — дозволи чи заборони та зобов'язування — переважають у ньому, яке співвідношення, яка питома вага кожного з цих способів правового регулювання. Мабуть, одним із головних аргументів на користь концепції «сімейне право — самостійна галузь права» було те, що в сімейному праві міститься чимало заборон та позитивних зобов'язувань, натомість дозволи мають обмежений характер. Останнім часом у цьому питанні помітні кардинальні зрушення. Визнання приватної власності, відміна багатьох заборон щодо об'єктів права власності, розширення сфери приватного права в цілому знайшли свій відбиток і в сфері регулювання сімейних відносин. Новий Сімейний кодекс України закріпив цю тенденцію. В сімейному праві значно розширилася сфера дозволу, сфера вільного визначення мети та власного вибору учасниками сімейних відносин своєї поведінки. Диспозитивні засади починають домінувати в сімейному праві, а можливість регулюваннясімейних відносин за домовленістю (договором) між їх учасниками визначена як одна із загальних засад сімейного права (ч. 2 ст. 7 СК). Все це зближує основні засади регулювання сімейних відносин з іншими цивільними відносинами.

       Процес правового регулювання сімейних відносин починається з норм об'єктивного права, які закріплюють дозволи, заборони та позитивні зобов'язування, однак ними, як відомо, не вичерпується. Право як нормативний регулятор діє через суб'єктивні права та обов'язки учасників сімейних правовідносин. Належне учаснику сімейних відносин суб'єктивне право може розглядатися як сукупність двох факторів: а) спроможності реалізації свого права власними діями (наприклад, подружжя здійснює права щодо володіння, користування та розпорядження своїм майном); б) спроможності вимагати відповідної поведінки від іншої особи (батьки, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги, мають право вимагати від повнолітніх дітей відповідного утримання). Крім того, кожен з учасників сімейних відносин має суб'єктивне право на захист свого права або інтересу у разі їх порушення.

       Суб'єктивні сімейні права та обов'язки, хоча й мають у своїй сукупності певні особливості, все ж таки суттєво нічим від інших цивільних прав та обов'язків не відрізняються і не мають таких особистих ознак, які б беззастережно давали змогу відокремити їх у окрему групу прав та обов'язків суб'єктів права.

       Правове регулювання сімейних відносин здійснюється не тільки шляхом надання особам суб'єктивних сімейних прав та обов'язків. Значною мірою воно забезпечується застосуванням засобів примусу, а також самої можливості застосування правового примусу (превентивна дія норм). Указані способи правового впливу на сімейні відносини мають додатковий характер, бо вони спрямовані на забезпечення наданих суб'єктам прав, виконання їх обов'язків та дотримання заборон, тобто несуть правоохоронну функцію. Незважаючи на це, засоби примусу відіграють у процесі правового регулювання сімейних відносин важливу роль.

       Примусові заходи стосовно учасників сімейних відносин у першу чергу розглядаються як міри захисту порушених сімейних прав, хоча допускається застосування і мір відповідальності'. Наприклад, у процесі поділу майна подружжя частка одного з них може бути зменшена в зв'язку з його несумлінним поводженням у шлюбі (самовільне відчуження спільного майна подружжя, необґрунтоване відхилення від поповнення сімейного бюджету тощо); батьки несуть майнову відповідальність за заподіяння неповнолітньому майнової шкоди тощо. Однією з основних ознак сімейного права, яка слугувала підставою для його відокремлення від права цивільного, вважалася відсутність у сімейному праві таких санкцій, як сплата неустойки за невиконання зобов'язання, відшкодування матеріальної або морально:' шкоди. Вважалося, що такі засоби впливу на поведінку суб'єктів притаманні тільки цивільному праву. За радянських часів це дійсно було так, бо логічно вписувалося в концепцію самостійності сімейного права і неможливості поширення на сімейні відносини тих принципів, які притаманні цивільному праву. Останнім часом ситуація змінилася. Новий СК застосовує такі міри відповідальності за порушення сімейних прав, як відшкодування матеріальної або моральної шкоди (статті 49, 50, 157, 158, 159, 162 СК). Вперше в сімейному законодавстві передбачене і стягнення неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів (ч. 1 ст. 196 СК}. Це пояснюється тим, що без дієвих заходів правового примусу правові дозволи та заборони, що адресовані учасникам сімейних відносин, не були б забезпеченими повною мірою, а їхнє дотримання та виконання залежали б тільки від волі цих осіб.

       Основними чинниками, які обумовлюють сутність методу сімейного права, є:

1) юридична рівність учасників сімейних відносин;

2) самостійний майновий статус їх учасників;

3) диспозитивний характер сімейно-правових норм;

4) специфіка розгляду конфліктів у сімейній сфері.

       1. Першою і визначальною ознакою методу сімейного права є рівність учасників сімейних відносин. Ці відносини моделюються як такі, що виникають між юридично рівними сторонами, між якими не виникає стосунків влади та підкори. Юридична рівність характерна для всіх учасників, у тому числі недієздатних та неповнолітніх осіб. Батьки і діти, незалежно від їх віку, в юридичному сенсі знаходяться у рівному становищі. З урахуванням тієї обставини, що дитина потребує підвищеного захисту, батьки зобов'язані діяти в її інтересах. У разі порушення інтересів дитини з боку батьків, зловживання ними своїми батьківськими правами, застосовуються механізми державного захисту прав дитини. Будь-якого владного, а тим більше адміністративного підпорядкування дитини батькам не існує. Так само моделюються і стосунки між іншими учасниками сімейних відносин — усиновителями та усиновлювачами, опікунами, піклувальниками, та особами, які знаходяться під опікою та піклуванням, повнолітніми дітьми та непрацездатними батьками тощо.

       2. Сімейні стосунки передбачають спільність майнових інтересів їх учасників. Разом з тим, у праві кожен учасник сімейних правовідносин розглядається як самостійна особа, з власними майновими правами та обов'язками. Ніхто з членів сім'ї і, перш за все, малолітні та непрацездатні її члени, не «поглинаються» іншою особою — батьками або повнолітніми та дієздатними членами сім'ї. Сучасна концепція правовідносин у сімейній сфері базується на визнанні самостійності особистого та майнового статусу кожного з їх учасників.

       3.  У сімейному праві переважають диспозитивні норми, які надають учасникам сімейних відносин можливість самостійно визначати свої інтереси, вільно здійснювати свої права

       4. З урахуванням того, що учасники сімейних відносин є юридично рівними між собою, розгляд конфліктів, які виникають між ними, здійснюється незалежним органом — судом. З урахуванням особливостей сімейних відносин, участі в них широкого кола осіб, які не мають повної дієздатності, для розгляду конфліктів у сімейній сфері широко залучаються спеціальні незалежні органи — органи опіки та піклування. Захист сімейних прав здійснюють також інші юрисдикційні органи (прокурор, нотаріус).

3. Предмет і методи МПП.

Предмет міжнародного приватного права

Функції міжнародного приватного права:

· знаходження засобів, за допомогою яких конфлікт між двома правовими системами не викликав би публічно-правовий конфлікт між двома державами;

· полягає у наданні засобів (рекомендацій) щодо врегулювання транснаціональних відносин.

Предмет МЧП є майнові та особисті відносини громадян і організацій, які складаються у результаті міжнародного спілкування.

Предметом міжнародного приватного права є цивільно-правові відносини, ускладнені іноземним елементом.

Цивільні відносини у широкому змісті – диференціація на галузі цивільного, трудового, господарського, банківського, фінансового, екологічного права, такий перелік невичерпний. (Нп.: шлюбно-сімейні відносини).

Цивільні відносини у вузькому змісті – виключно цивільні відносини.

Термін „іноземний елемент” введений у МЧП штучно, щоб підкреслити міжнародність характеру відносин. „Іноземний елемент” вказує на те, що відносини стосуються інтересів та просторової сфери юрисдикції декількох (більше ніж одна) держав: правову систему держави, де розглядається спір та правову систему держави до якої належить іноземний елемент.

Іноземний елемент у правовідносинах може мати три форми (ускладнені правовідносини):

· суб’єкту – іноземний елемент може стосуватися громадянства (його відсутності), місця проживання, місця перебування, місця знаходження фізичної чи юридичної особи. (а також інколи держава, міжнародні організації, ТНК. При правовідносинах держава прирівнюється до юридичних осіб);

· об’єкту – певне благо, оспорювана річ знаходиться за кордоном, або права захищаються за кордоном. (річ, авторське право). Наприклад, коли майно заповідано громадянинові іншої держави;

· юридичного факту – конкретні життєві обставини, що передбачені нормами права, на підставі якого відповідні відносини виникають, змінюються або припиняються. Види: юридична дія – життєві обставини, що залежать від волі суб’єкта. Юридична подія – не залежить від волі суб’єкта, наприклад настання повноліття. (іноземний елемент у вигляді факту, наприклад, автопригода іноземного елементу в державі така Подія тягне деліктну відповідальність);

· всілякі комбінації вищенаведених трьох форм.

Отже, предметом міжнародного приватного права є відносини, пов’язані з питаннями цивільних право- та дієздатності іноземних фізичних осіб та організацій; відносини за зовнішньоекономічними угодами; відносини, пов’язані з правами авторів на твори, видані за кордоном, відносини щодо трудоправового та соціального статусу осіб, які знаходяться на території іноземної держави, працювали на такій території тощо.

Методи правового регулювання МПП

Правовий м. регулювання -- це сук. узгоджених між собою способів впливу на певну групу відносин. У мпрп це питання найменш вивчене. Для мпрп характерним є цив.-пр. метод, що виражає правову природу цієї галузі.

Для врегулювання відносин з "іноз.ел." заст.2 юридико-технічні методи: ко-лізійний та матеріально-правовий. Вони характеризують і зовнішню форму джерел міжнародного приватного права, тоб-то національно-правових і міжнародно-правових.

Колізійний м. є необхідним для регулювання цив.-пр.від-н, регламентація яких не узгоджена, а також у разі потреби зробити вибір між нормами права. у деяких правових системах колізійне право вважається знач-ною частиною мпрп чи повністю ототожнюється з ним. Водночас навряд чи правильно вважати, що колізійний метод є специфічним і притаманним саме цій галузі права. Адже колізії можуть виникати й поза її сферою. їх вирішення хоч і залежить від застосування колізійних норм, проте вони не матимуть міжнародного приватно-правового ха-рактеру.Тобто, для винесення рішення на основі законодавства певної держави суд повинен, насамперед, зро-бити вибір між законодавством цих держав, тобто звернутися до колізійної норми. Власне, існування правових систем, між нормами правових джерел яких необхідно зробити вибір, по-роджує потребу в застосуванні колізійного методу. Останній застосовується також за відсутності міжнародної уніфікації матеріально-правових норм із певного питання. Вказаний ме-тод покликаний вирішити колізійну проблему, яка виникає у міжнародному приватному праві, її вирішення здійснюється різними способами.

Матеріально-правовий: кол.норма, відсилаючи до законодавства певної держави, самостійно не врегульовує правовідносини з "іноземним елементом", її існування має сенс за умови використання й матеріально-правової норми, тобто такої, що по суті регулює правовідносини у міжнародному приватному праві. Зміст цього методу-правовідносини регулюються безпосередньо юр.нормами, без відсилання до іноземної правової системи.

5. Співвідношення ЦК України та сімейного законодавства

Питання співвідношення цивільного і сімейного права вже давно входить до кола дискусійних проблем. При цьому слід по­годитися з тим, що ця проблема ніколи не була і не може бути тільки теоретичною, бо від визнання або невизнання існування сімейного права як окремої галузі права залежить питання про можливість або неможливість застосування до сімейних відносин цивільно-правових норм. Наявність кодифікованого законодав­ства, в даному випадку — СК, не знімає цього питання, бо є ок­ремі підгалузі цивільного права, норми яких зібрані в кодекси, виходячи з міркувань законодавчої техніки, зокрема Житловий кодекс, Повітряний кодекс, Кодекс торгового мореплавства тощо.

Стаття 8 СК закріпила правило, відповідно до якого майнові відносини між подружжям, батьками та дітьми, іншими членами сім'ї та родичами, не врегульовані цим Кодексом, регулюються відповідними нормами ЦК, якщо це не суперечить суті сімейних відносин. Частина 1 ст. 9 ЦК теж містить норму, відповідно до якої положення його застосовуються і до врегулювання сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодав­ства. Стаття 20 СК встановлює загальне правило, відповідно до якого до вимог, що випливають із сімейних відносин, позовна давність не застосовується, крім випадків, передбачених ч. 2 ст. 72, ч. 2 ст. 129, ч. З ст. 138, ч. З ст. 139. Причому в цих випадках позов­на давність застосовується судом відповідно до ЦК, якщо інше не передбачено СК. Таким чином створюється можливість для субсидіарного застосування цивільного законодавства до сімейних відносин. Це новий підхід¹, бо відповідно до ч. 2 ст. 2 ЦК УРСР сімейні відносини регулювалися лише сімейним законодавством, а це означало, що цивільне законодавство могло застосовуватися до сімейних відносин лише у випадках, прямо передбачених у за­коні. Підхід, запропонований у новому СК, знімає це питання, і щодо таких сімейно-майнових інститутів, як право спільної су­місної власності подружжя, права батьків та дітей на майно тощо, а вони є змішаними інститутами², можуть застосовуватися нор­ми цивільного права. Між тим, таке застосування можливе лише до майнових відносин членів сім'ї та родичів. Що ж стосується особистих немайнових відносин членів сім'ї, то застосовувати до їх врегулювання норми ЦК неможливо.

До речі, новий СК містить спеціальну ст. 10 «Застосування аналогії закону та аналогії права», яка встановлює: якщо певні сімейні відносини не врегульовані цим Кодексом або домовлені­стю (договором) сторін, до них застосовуються норми цього Ко­дексу, які регулюють подібні відносини (аналогія закону). Таким чином, прогалина в законі може бути заповнена у конкретних правовідносинах договірним регулюванням, а якщо учасники сімейних правовідносин цього не зроблять, то буде застосована відповідна норма СК до регулювання інших подібних відносин. Якщо ж до регулювання сімейних відносин неможливо застосу­вати аналогію закону, вони регулюються відповідно до загальних засад сімейного законодавства (аналогія права), тобто тих засад, які сформульовані в ст. 7 СК.

Цивільне і сімейне право (Майданник Р.А.)

Уявлення про сучасне вітчизняне цивільне право буде більш повним і чітким, якщо виявити його співвідношення із суміжними з ним галузями права. До суміжних відносять галузі права, які мають схожі предмети і методи регулювання, що на практиці нерідко викликає труднощі визначення галузевої належності норм права та окремих інститутів.

Суміжними щодо цивільного права виступають такі галузі, як: сімейне, господарське, трудове, міжнародне приватне, процесуальне цивільне і господарське, адміністративне, земельне, природоресурсне і фінансове право.

Особливою (спеціальною) складовою приватного права є сімейне право.

Прийняття Сімейного кодексу України 2003 р. (далі - СК України) сприяло розвитку наукової дискусії щодо місця сімейного права в системі вітчизняного права, його співвідношення з цивільним правом. У вітчизняній юридичній літературі тривалий час обговорюється питання щодо необхідності остаточного вирішення наукової дискусії про місце сімейного права в системі українського права і проведення розмежування цивільного та сімейного права на користь визнання останнього самостійною галуззю права у зв'язку з наявністю необхідних вирізняльних ознак, які не дозволяють співвідносити ці утворення як загальне та особливе (частину).

Наведене зумовлює доцільність більш детального висвітлення питання щодо юридичної сутності сімейного права, його місця в системі приватного права.

Це питання не є новим і походить своїм корінням з концепції приватного права Давнього Риму, яка, зокрема, знайшла відображення в дуалістичній природі римської категорії familia. У римлян familia була подвійною: майнова (речова), що складалася з речей як частин зовнішнього світу; відповідно, з цієї точки зору зміст цивільного права становили права речове і зобов'язальне. Інша familia - особиста, яка складалася з осіб, підвладних владі домовладики; з цієї точки зору, до сфери цивільного права відносили вчення de person is, тобто про правоздатність і про права сімейні (влада чоловіка над дружиною і батька над дітьми); право ж спадкове вони вивчали під кутом зору одного зі способів набуття права власності per universitatem.

Коли в подальшому на заході Європи римське право було піддане рецепції, то разом з тим було вироблено термін jus civile, зміст якого становили приватні відносини, які поділялися на майнове право, сімейне та спадкове.

Інша підстава спільного вивчення загальноцивільних (майнових та особистих немайнових) та сімейних прав, і визнання останніх частиною цивільного права полягає в тому, що сімейні відносини видозмінюють майнові та особисті відносини і впливають на загально-цивільні (майнові та особисті) права.

Історично сформоване широке розуміння цивільного права, яке охоплює й сімейні права, зазвичай пояснюється двома міркуваннями: 1) право приватне має на увазі приватні відносини і як такі істотно відрізняються від державного права; 2) цивільні відносини виникають і припиняються виключно з волі приватних осіб.

В юридичній доктрині ХІХ - початку XX ст. опоненти такого підходу заперечували тезу про визнання сімейних прав частиною цивільного права тим, що провести чітку межу між державним і цивільним правом не завжди можливо, наприклад, юридична сторона відносин батьків щодо дітей може вивчатися у сфері державного права, оскільки обмеження батьківської влади викликається головним чином державним інтересом, оскільки надати батькові необмежену владу означає поставити життя майбутніх громадян держави перед великою небезпекою. Крім того, не в усіх випадках сімейні відносини припиняються з волі приватних осіб. Існують відносини, припинити які приватні особи не можуть, наприклад, обов'язок утримувати батьків тощо.

Представники самостійного характеру сімейних прав вважають, що майнові відносини (тобто загальноцивільні) і відносини особисті між членами сімейства різнорідні, не мають нічого спільного між собою; ось чому, на думку окремих учених, майнові відносини становлять єдиний предмет цивільного права; сімейні відносини повинні бути виключені зі сфери цивільного права внаслідок того, що 1) вони не можуть бути зведені до одного спільного поняття, кожне з них являє собою особистий стан суб'єкта, який присвоює (рос. усваивает) йому в той же час особисті та майнові права; 2) юридичне нормування цих відносин неможливе, бо підстави цих відносин моральні (любов), фізіологічні та побутові; внаслідок цього сімейні відносини не мають мінової цінності, не підлягають торговому обороту, розміну тощо.

На підставі цих міркувань прихильники цього підходу рекомендували вивчати сімейно право в сімейному праві, оскільки церковне право має справу з питаннями форми шлюбу, або - в державному, в якому, як і в сімейному, вивчається питання про владу.

Опоненти визнання сімейних прав предметом державного (конституційного) права обґрунтовують свій підхід тезою про те, що сімейне право вивчає не одне лише питання про форму шлюбу і що право влади батька і чоловіка над дітьми та дружиною випливає з інших підстав, ніж право влади глави держави (Л. М. Загурський).

В сімейно-правовій науці радянського періоду було сформульовано дві основні теорії природи сімейного права: 1) "сімейне право - самостійна галузь права" і 2) сімейне право як підгалузь цивільного права. З огляду на пріоритет публічно-правового регулювання в період соціалістичного права домінуючу роль в цей період набула концепція "сімейне право - самостійна галузь права", основні положення якої полягали у визнанні другорядної та обслуговуючої ролі майнових відносин в сім'ї порівняно з особистими відносинами, невизнанні сімейного життя сферою автономного й приватного існування людини і регулюванні сімейних відносин за допомогою чітких імперативних приписів (А. Г. Гойбарх).

Концепція сімейного права як підгалузі права ґрунтувалася на ідеї про те, що предмет правового регулювання сімейних відносин не виходить за межі відносин, котрі регулюються цивільним правом (майнові та особисті немайнові відносини), а основною рисою методу цивільного права (поряд з цивільним) є рівність сторін.

У зв'язку з цим сімейні відносини завжди складаються й існують як "горизонтальні" відносини; вони ніколи не набирають форми відносин "вертикальних".

У літературі слушно зазначається, що в умовах пріоритетності публічно-правового регулювання відносин в соціалістичному суспільстві домінуючу роль набула концепція "сімейне право самостійна галузь права", відповідно до якої сімейне право - це самостійна галузь права, що має власні предмет і метод правового регулювання, які не збігаються з предметом та методом регулювання цивільного права (І. В. Жилінкова).

В сучасній вітчизняній юридичній науці стан дискусії про місце сімейного права стосується переважно питання визнання сімейного права самостійною галуззю права приватного чи підгалуззю права цивільного.

Прихильники автономності сімейного права і визнання його самостійною галуззю права (приватного права) звертають увагу на кардинально іншу матеріальність шлюбно-сімейних правовідносин, ніж матеріальність цивільно-правових: у майновому аспекті основним у відносинах між членами сім'ї є те, що сімейні відносини, як правило, є триваючими, їм властиві особливий особисто-довірчий характер і відсутність еквівалентно-відплатних начал; досить часто підставами виникнення сімейних правовідносин, зокрема й майнового характеру, є не юридичні факти - дії, а юридичні акти - події; матеріальність передумов шлюбу характеризується не майновим станом кожного, хто вступає в шлюб, а об'єктивними умовами матеріального світу, потребою суспільства в самовідтворенні.

Шлюб пропонується розглядати формою відтворення населення, незалежною від волі людей, незважаючи на виникнення шлюбних правовідносин в результаті вольової дії їх учасників.

У зв'язку з цим зазначається, що до шлюбу і шлюбного договору не можуть повною мірою застосовуватися норми про договори, що існують в праві цивільному; на відміну від загальноцивільних відносин, відносини з виховання дітей, із взаємного утримання, які складаються між батьками і дітьми, а також у сфері спільного вирішення питань життя сім'ї, турботи про сім'ю, за своєю суттю розглядаються як сімейно-правові, вони не супроводжуються майновим забезпеченням, їм не характерна відплатність. Аналогічні відносини цивільному праву невідомі.

У зв'язку з цим прихильники такого підходу обґрунтовують висновок про належність сімейного права до приватного права, доцільність визнання сімейного права самостійною галуззю права та існування двох різновидів суспільних відносин, опосередкованих правом, - цивільних та сімейних, кожен з яких існує як самостійна категорія.

Опоненти ідеї виключення сімейних прав з предмета цивільного права обґрунтовують розуміння сімейного права як складової цивільного права тезою про поширення на сімейні відносини положень про предмет і метод цивільного права, незважаючи на властиву сімейному праву певну уособленість, яка зумовлюється особливостями відносин, які регулюються нормами сімейного права, та своєрідністю засобів їх правового регулювання.

Відносини, що регулюються нормами сімейного права, виникають між особами, які об'єктивно є рівними між собою, між якими не виникає відносин влади та підпорядкування, кожен учасник сімейних правовідносин вправі самостійно визначати свої інтереси і вільно здійснювати свої права, має самостійний особистий і майновий статус, з власними майновими правами та обов'язками, який не поглинається іншою особою - батьками чи повнолітніми та дієздатними членами сім'ї.

Прихильники визнання цивільно-правового характеру сімейних відносин звертають увагу на те, що учасники сімейних відносин (подружжя, батьки і діти, усиновителі та усиновлені, інші члени сім'ї і родичі) перебувають між собою в рівному становищі і не підпорядковуються один одному. Крім того, кожен учасник сімейних відносин є не лише рівним, але й автономною у майновому розумінні особою зі своїми майновими інтересами. Тому майно кожного з них не змішується з майном іншого і завжди може бути конкретно визначене. Це стосується і ситуацій, коли батьки, усиновителі та опікуни управляють майном дитини. Сімейним відносинам притаманна й автономія волі їх учасників. Навіть у випадку, коли батьки діють від імені дитини через те, що дитина не в змозі ще висловити свою волю, вони діють в її, а не у власних інтересах. Батьки є свого роду "юридичним інструментом" вираження волі дитини. Крім того, нерідко батьки не заміняють, а лише доповнюють волю дитини. Наведене свідчить про те, що сімейні відносини це відносини юридично рівних між особою осіб. Між ними не існує підпорядкованості, авторитарної влади, підвладності в старовинному розумінні цього слова. Така природа сімейних відносин вводить їх у структуру цивільного права та зумовлює характер наступного правового регулювання (І. В. Жилінкова).

У юридичній літературі доцільність поширення цивільного права на сімейні відносини обґрунтовується також тим, що відносини між подружжям ґрунтуються на їх узгодженому волевиявленні, е приватними відносинами, в яких переплітаються майнові та немайнові відносини. Представлена в українській юридичній науці ідеологія, що шлюб являє собою публічний інститут, суперечить праву на самовизначення людини і від неї слід відмовитися. Шлюбні і сімейні відносини є цивільним правом в чистому вигляді і відповідно до цього повинні мати своє місце в ЦК України.

Розуміння сімейного права як складової цивільного права підтверджується поширенням на сімейні відносини положень про предмет і метод цивільного права.

Предмет сімейно-правових відносин становлять особисті немайнові, майнові відносини подружжя (і членів їх сім'ї) з приводу їх майна як між собою, так і у взаємовідносинах з третіми особами.

У вузькому розумінні слова систему сімейно-правових відносин становлять шлюбні (подружні) та пов'язані з ними правовідносини: особисті, з приводу особистих немайнових прав подружжя та членів сім'ї, спільної власності, з надання взаємного матеріального утримання, спільні правові наслідки фактичних шлюбних відносин.

У цьому зв'язку доктрина сімейного права нерідко проводить відмежування сімейно-правових відносин від "простих майнових прав", тобто для яких шлюб не є необхідним і конститутивним елементом (A.B. Слепакова).

Основу сімейних відносин становить правова категорія "сім'я", під якою в доктрині права розуміється група (коло), об'єднання осіб, пов'язаних між собою певними сімейними зв'язками.

Однак таке розуміння сім'ї характерне для сім'ї в сімейних і житлових відносинах, що ускладнює можливість виявлення особливих ознак сім'ї в сімейному праві.

В науці сімейного права сім'єю визнається об'єднання фізичних осіб, пов'язаних із сім'єю певною юридичною підставою - шлюбом (подружжя), спорідненням (діти, дід, бабуся, брати та сестри), фактом прийняття дітей у сім'ю на виховання й іншими обставинами, які визнаються підставами виникнення сім'ї (інші члени сім'ї).

При цьому до ознак сім'ї відносять спільність проживання її членів, взаємну юридичну пов'язаність.

Тому в сімейно-правовому розумінні сім'я розглядається як об'єднання осіб, пов'язаних між собою спільністю життя і взаємними правами та обов'язками, які випливають з їх шлюбу, споріднення, усиновлення і факту прийняття в сім'ю дітей на виховання.

Зазначене вище поняття сім'ї дає можливість визначити місце та особливості цієї правової категорії в системі приватно-правових відносин.

Сім'я не може виступати самостійним елементом сімейних правовідносин.

Незважаючи на визнання сім'ї об'єднанням фізичних осіб, сім'я в цілому суб'єктом права не визнається, у зв'язку з цим не наділяється будь-якими майновими правами й обов'язками і не є учасником майнових відносин.

В доктрині вітчизняного права сім'я розглядається як єдине ціле в тих випадках, коли вона виступає як особливий об'єкт державної охорони і захисту, але не суб'єкта права.

В цьому зв'язку в юридичній літературі правильно звертається увага на те, що цей термін носить узагальнюючий характер і використовується як прийом юридичної техніки, що дає можливість уникати постійного перерахування всіх членів сім'ї.

Тому в будь-якому випадку суб'єктами правовідносин, тобто особами, які безпосередньо набувають юридичних прав та обов'язків, завжди виступають конкретні члени сім'ї, а не сім'я в цілому.

Юридичне значення категорії сім'ї полягає в закріпленні критеріїв визначення кола осіб, які є членами сім'ї. Членами сім'ї визнається певне коло фізичних осіб, пов'язаних з тією чи іншою сім'єю шлюбом, спорідненням, іншими законними підставами, кожна з яких у зв'язку з цим наділяється відповідним сімейно-правовим статусом. Через володіння сімейно-правовим статусом члени сім'ї стають учасниками майнових правовідносин і набувають комплексу специфічних майнових прав та обов'язків.

Сім'я традиційно розглядається як визначальна економічний та соціальний осередок суспільства, який істотно відрізняється від загальноцивільних категорій. Зокрема, це виявляється в тому, що у зв'язку з особливим характером майнових відносин між членами сім'ї такі відносини втрачають вартісну ознаку, яка є обов'язковою для цивільних правовідносин. Так, при визначенні розміру аліментів взаємно не порівнюються майнові витрати, здійснені одним членом сім'ї на користь іншого.

У зв'язку з цим такі майново-сімейні відносини регулюються нормами сімейного права. При цьому регулювання таких відносин зазвичай не охоплюється нормами цивільного права у вигляді норм ЦК України.

Між членами сім'ї можуть виникати не лише майнові, але й немайнові відносини. На відміну від особистих немайнових відносин, які регулюються цивільним правом, вони складаються між конкретними, чітко визначеними членами сім'ї. В рамках цих немайнових відносин не відбувається індивідуалізації фізичної особи як особистості шляхом виявлення її моральних та інших соціальних якостей, які є необхідними для будь-яких особистих немайнових цивільних правовідносин. Тому ці відносини також регулюються сімейним, а не цивільним правом.

Разом з тим, одна з тенденцій розвитку сучасного приватного права полягає у зближенні відносин, що регулюються сімейним правом, з власне цивільно-правовими відносинами. Найбільш яскравим прикладом такої тенденції є та обставина, що українським правом дозволяється укладення між подружжям шлюбних договорів, допускається перехід від спільної сумісної власності подружжя до спільної часткової власності тощо. Такий підхід знайшов відображення в "дублюванні" традиційно сімейно-правових норм нормами цивільного права. Наприклад, положення глави 26 "Право спільної власності" ЦК України про здійснення права спільної сумісної власності (статті 368-372 ЦК) поширюються на шлюбний договір, який зазначений у відповідній главі ЦК України.

З огляду на спільну приватно-правову сутність загальноцивільних і сімейно-правових відносин сімейне право слід розглядати невід'ємною частиною (підгалуззю) галузі цивільного права.

Сімейне право може розглядатися як спеціальне приватно-правове утворення, на яке поширюються норми та інститути цивільного права з урахуванням особливостей, передбачених положеннями сімейного права.

4. Поняття, структура та види колізійних норм.

Передумовами виникнення колізійної норми є посилення процесів міграції населення за кордон, розширення господарських зв'язків між державами тощо.

Змістом колізійної норми є відсилання до компетентного законодавства, визначення умов та меж його застосування до певних правовідносин. Іноді до змісту колізійної норми включається й вимога належного застосування іноземного закону. Проте навряд чи слід звертати особливу увагу на цю вимогу, адже вона є обов'язковою для застосування будь-якого нормативного припису.

В юридичній літературі стверджують, що колізійна норма може відсилати до компетентного правопорядку або ж до права держави. Хоча термін "компетентний правопорядок" чимраз частіше вживається в доктрині (А. С. Довгерт, В. І. Кисіль), проте він, а також термін "право", за змістом є ширшими від терміна "законодавство". Сьогодні у Законі України "Про міжнародне приватне право" від 2005 р. використано термінологію "право держави". У міжнародних двосторонніх договорах про надання правової допомоги з різних категорій справ використано термінологію "законодавство держави".

Колізійні норми як юридико-технічні утворення за структурою є складними нормами. Стверджують, що вони, як й інші норми, мають у своєму складі гіпотезу, диспозицію та санкцію. Але в міжнародному приватному праві утвердилася позиція, відповідно до якої кожна колізійна норма складається з двох частин: обсягу та прив'язки. У першій частині норми (в обсязі) вказується правовід-ношення, яке потребує законодавчого врегулювання (наприклад, здатність до укладення цивільно-правових угод; визначення права власності на річ; відносини спадкоємності). У другій частині норми (у прив'язці; колізійному принципі; формулі прикріплення) міститься відсилання до законодавства держави, яке повинно врегулювати певне правовідношення (за законодавством держави, де створено підприємство чи організацію; за законом країни, де знаходиться майно; за законом останнього постійного місця проживання спадкодавця, ін.).

За змістом обсягу це можуть бути норми, спрямовані на вирішення певних питань, пов'язаних із правосуб'єктністю осіб, правом власності та ін. За змістом прив'язки вони поділяються на односторонні та двосторонні. Односторонні колізійні норми (та прив'язки) вказують на застосування до правовідносин законодавства конкретної держави. Наприклад, за правом України визначається форма правочину щодо нерухомого майна, право на яке зареєстроване на території України (ч. 2 ст. 31 Закону України "Про міжнародне приватне право" від 2005 р.).

Двосторонні колізійні норми мають загальне правило - прив'язку, що дозволяє визначити, закон якої держави слід застосувати до правовідносин з "іноземним елементом". Так, більшість договорів про правову допомогу, укладених з участю України, містять норму, за якою форма реєстрації шлюбу визначається за законодавством Договірної Сторони, на території якої реєструється шлюб (ч. 1 ст. 24 Договору за участю Республіки Молдова; ч. 1 ст. 25 - Республіки Грузія; ч. 1 ст. 24 - Республіки Польща). Взагалі, в абсолютній більшості випадків у законодавстві застосовуються двосторонні прив'язки. Більшість колізійних прив'язок у нормах Закону України "Про міжнародне приватне право" від 2005 р. є також двосторонніми.

Загалом колізійна норма може санкціонувати дію норм іноземного права у сфері функціонування "свого" права. Це становить особливість колізійної норми.

Колізійні прив'язки можуть застосовуватися до:

1) особистого статусу фізичних та юридичних осіб;

2) правового становища майна;

3) правочинів та юридичних фактів. У доктрині колізійні прив'язки позначаються стислими латинськими виразами.

1. Особистий статус фізичних та юридичних осіб визначається особистим законом та законом національності, які мають різновиди.

До особистого статусу фізичних осіб застосовується особистий закон (lex personalis) в одному з двох його варіантів: як закон громадянства (lex patriae) чи як закон місця проживання (lex domicilii). Перша прив'язка використовується переважно в державах "сім'ї континентального права", зокрема у Франції, ФРН, у Східній Європі. Друга прив'язка (вона є давнішою) найбільш широко застосовується у країнах "сім'ї загального права", зокрема у США та Великобританії. Часто у правових системах застосовують обидва варіанти прив'язок.

Прикладом застосування lex personalis у законодавстві України є норма розділу II за назвою "Колізійні норми щодо правового статусу фізичних та юридичних осіб" Закону України "Про міжнародне приватне право" 2005 р. Зокрема, ч. 1 ст. 16 Закону, яка називається "Особистий закон фізичної особи" зазначає, що особистим законом фізичної особи вважається право держави, громадянином якої вона є. Тобто тут застосовується колізійна прив'язка lex patriae.

Частина 3 цієї ж статті встановлює, що особистим законом особи без громадянства вважається право держави, в якій ця особа має місце проживання, а за його відсутності - місце перебування. Тобто у цій частині використано колізійну прив'язку lex domicilii. Слід зауважити, що у науці України ще не склалося остаточного твердження про зміст поняття lex domicilii, використовуваного саме у правовій системі України. На відміну від такої ситуації у державах іноді спостерігається принципова різниця у з'ясуванні змісту поняття lex domicilii. Так, у США доміцилієм вважають певний строк постійного чи переважного перебування фізичної особи у певній місцевості. За англійським правом доміцилієм вважають місцеперебування особи, що є місцем її народження.

До юридичних осіб (правосуб'єктності підприємств, установ, організацій тощо) використовується закон національності (lex societatis). Вказана прив'язка має декілька видів. По-перше, особистий статус може визначатися за законом знаходження адміністративного центру (Франція, Німеччина, Італія, Швейцарія і т. д.). По-друге, за законом місця заснування (реєстрації) статуту фірми, підприємства тощо (держави СНД, Чехія, Угорщина, США, Великобританія). Так, відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону України "Про міжнародне приватне право" 2005 р. особистим законом юридичної особи вважається право держави місця її знаходження. Місцезнаходження юридичної особи вказується в установчих документах. Таким чином в Україні використано критерій інкорпорації. По-третє, за законом місця здійснення основної діяльності. Ця колізійна прив'язка переважно використовується в законодавстві країн, що розвиваються. Існують й інші критерії визначення особистого статусу юридичних осіб (див. детальніше розділ VII цього підручника).

2. Правове положення майна регламентується законом місцезнаходження речі (lex ге і sitae). За цією колізійною прив'язкою вирішуються питання, належні до права власності. Так, відповідно до ч. 1 ст. 38 Закону України "Про міжнародне приватне право" від 2005 р. право власності та інші речові права на нерухоме та рухоме майно визначаються правом держави, в якій це майно знаходиться, якщо інше не передбачено законом.

У законодавстві багатьох держав, у т. ч. й України, розрізняють статус рухомого та нерухомого майна. У законодавстві України до вирішення питання про поділ майна на рухомі та нерухомі речі також застосовують колізійну прив'язку lex ге і sitae (ч. 2 ст. 38 Закону України "Про міжнародне приватне право").

Здебільшого статус нерухомого майна визначається за законом країни, на території якої воно знаходиться. Такою є, наприклад, ч. 1 ст. 31 Договору між Україною і Литовською Республікою про правову допомогу та правовідносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1994 p., відповідно до якої правовий статус нерухомого майна визначається за законодавством Договірної Сторони, на території якої воно знаходиться.

Стосовно майна можуть застосовуватися інші колізійні принципи. Наприклад, відповідно до ст. 40 Закону України "Про міжнародне приватне право" від 2005 р. право власності та інші речові права, відомості про які підлягають внесенню до державних реєстрів, визначаються правом держави, в якій це майно зареєстровано.

3. До правочинів та юридичних фактів застосовуються різноманітні колізійні правила. Так, до правочинів з "іноземним елементом" застосовується здебільшого закон автономії волі (lex voluntatis). Він означає, що особи самі обирають закон для регламентації своїх прав та обов'язків. Наприклад, у ч. 1 ст. 32 Закону України "Про міжнародне приватне право" зазначено, що зміст правочину може регулюватися правом, яке обрано сторонами, якщо інше не передбачено законом.

До правочинів може застосовуватися колізійна прив'язка - закон місця вчинення угоди, що визначає її форму (lex locus regit actum) (ч. 1 ст. 31 Закону України "Про міжнародне приватне право"). У міжнародних договорах про правову допомогу у різних категоріях справ також передбачається норма, яку договірні держави вважають за необхідне застосовувати у аналізованих правовідносинах (наприклад, п. 1 ст. 34 Договору з Республікою Молдова).

Закон країни продавця (lex venditoris) найчастіше застосовується за відсутності явно вираженого волевиявлення сторін у зовнішньоторговельній угоді. Цю колізійну прив'язку часто містить законодавство держав Європи.

Колізійна прив'язка - закон валюти боргу (lex monctal) застосовується щодо угод, які укладаються у певній валюті. Вказаний принцип означає, що укладення договору в певній валюті підпорядковує таку угоду з питань валюти праву держави, якій належить валюта.

Регулюванню трудових відносин притаманна, зокрема, колізійна прив'язка - закон місця виконання роботи (lex loci Iaboris). Вона передбачається законодавством багатьох держав "сім'ї континентального права", прецедентним правом Бразилії, Нідерландів, інших держав та означає, що до правовідносин застосовується законодавство держави, в якій зазвичай постійно виконуються роботи.

Колізійна формула - закон прапора (lex fleg) регулює вибір законодавства до правовідносин, що виникають у сфері торговельного мореплавства.

Закон місця вчинення правопорушення (lex loci delicti commii) застосовується до зобов'язань, які виникають внаслідок заподіяння шкоди з делікту. Цей принцип передбачено здебільшого у законодавстві держав "сім'ї континентального права". Він закріплений, зокрема, у ч. 1 ст. 49 Закону України "Про міжнародне приватне право", де вказано, що права та обов'язки за зобов'язаннями, які виникають внаслідок завдання шкоди, визначаються правом держави, де мала місце дія або інша обставина, що стала підставою для вимоги про відшкодування шкоди.

Закон держави, з яким певне правовідношення найтісніше пов'язане (the proper law of the contract), застосовується переважно у державах "сім'ї загального права". Цей універсальний принцип може застосовуватися до будь-яких правовідносин з "іноземним елементом". Відсилання до такої колізійної прив'язки дозволяє уникнути прогалин у колізійному регулюванні відносин з "іноземним елементом".

У Законі України "Про міжнародне приватне право" колізійний принцип "закон найбільш тісного зв'язку з правовідношенням" передбачено у ч. 2 ст. 32. Тут зазначено, що у разі відсутності вибору права до змісту правочину застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок із правочином. У ч. З цієї ж статті вказано: якщо інше не передбачено або не випливає з умов, суті правочину або сукупності обставин справи, то правочин більш тісно пов'язаний з правом держави, в якій сторона, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту правочину, має своє місце проживання або місцезнаходження. Таким чином законодавець запропонував тлумачення вказаного принципу. Інше тлумачення цього колізійного принципу наведене, наприклад, у ч. 2 ст. 44 згаданого Закону. Стаття 44 визначає право, що застосовується до договору за відсутності згоди сторін про вибір права. Зокрема, у ній вказано, що правом, з яким договір найбільш тісно пов'язаний, вважається: І) щодо договору про нерухоме майно - право держави, в якій це майно знаходиться, а якщо таке майно підлягає реєстрації,- право держави, де здійснена реєстрація; 2) щодо договорів про спільну діяльність або виконання робіт - право держави, в якій провадиться така діяльність або створюються передбачені договором результати; 3) щодо договору, укладеного на аукціоні, за конкурсом або на біржі,- право держави, в якій проводяться аукціон, конкурс або знаходиться біржа. Таким чином, законодавець у кожному конкретному випадку прагне визначити зміст колізійної прив'язки "закон найбільш тісного зв'язку з правовідношенням".

Колізійна прив'язка - закон суду (lex fori) означає, що до спору застосовується закон тієї держави, в якій він розглядається. Тобто суд (арбітраж чи інший орган держави) повинен керуватися законодавством своєї держави, не зважаючи на наявність "іноземного елементу" у правовідношенні. Наприклад, відповідно до ч. 4 ст. 49 Закону України "Про міжнародне приватне право" сторони зобов'язання, що виникло внаслідок заподіяння шкоди, у будь-який час після його виникнення можуть обрати право держави суду.

Загальновизнано, що з питань процесу суд (арбітраж, інший орган) кожної держави застосовує власні норми права. Свідченням цього є, наприклад, ч. 2 ст. 22 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 4 лютого 1994 p., яка вказує, що в судочинстві іноземці як учасники процесу користуються процесуальними правами нарівні з громадянами України.

Колізійна прив'язка - закон, обраний арбітрами (lex arbitri) означає, що за відсутності вказівки сторін міжнародний комерційний арбітраж застосовує право, визначене відповідно до колізійних норм, які він вважає необхідними до застосування.

Однією з найновіших колізійних прив'язок є закон місця знаходження суду, що здійснює конкурсне провадження (lex fori con-cursus). Норми з такими колізійними прив'язками застосовуються у сфері транскордонного банкрутства.

Виклад колізійних прив'язок може відрізнятись у різних правових системах. Скажімо, колізійна прив'язка lex loci laboris сформульована як "закон країни, в якій працівник звичайно виконує свою роботу", в законах із міжнародного приватного права Австрії 1978 р. (ст. 44 (1)); Швейцарії 1987 р. (ст. 121), в Європейській конвенції 1980 р. про право, яке застосовується до договірних зобов'язань (ст. 6 (2)). У Законі Албанії 1964 р. про користування цивільними правами іноземцями та застосування іноземного права (ст. 20); Законі Угорщини 1979 р. з міжнародного приватного права (ст. 5 (1)), у законодавстві деяких інших держав вказану прив'язку сформульовано як "закон країни, в якій виконується робота".

Законодавству та правозастосовній практиці держав відомі й інші колізійні прив'язки, які не використовуються в Україні. Наприклад, lex conventional - конвенційне право, яке сторони погодили застосовувати до контракту; lex validitatis - право, відповідно до якого акт чи угода є недійсними; lex convinien - право, що найбільше відповідає обставинам справи; actor regit actum - право, що надає певній особі повноваження для виконання певного акта, офіційно визначає формальну дійсність цього акта; mobilia sequuntur personam - рухоме майно слідує за особою (статус майна визначається за законом доміцілія чи громадянства власника).

Більшість із перелічених у цьому параграфі прив'язок не є універсальними, тобто такими, що застосовуються до всіх правовідносин одного інституту (наприклад, спадкування, укладення зовнішньоторговельних угод тощо). З огляду на це вони поділяються на основні та додаткові.

Колізійна прив'язка вважається основною, якщо вона спрямована на регулювання певного виду правовідносин з "іноземним елементом". Проте іноді необхідно уточнити застосування цього основного правила. Одним із способів такого уточнення є використання додаткових колізійних прив'язок. Приміром, зі змісту ч. 1 ст. 49 Закону України "Про міжнародне приватне право" випливає, що основною колізійною прив'язкою до визначення прав і обов'язків сторін за зобов'язаннями, які виникають внаслідок заподіяння шкоди, є закон країни, де мала місце дія чи інша обставина, що послужила підставою для вимоги про відшкодування шкоди.

Проте, якщо сторони мають місце проживання або місцезнаходження в одній державі, то права та обов'язки за зобов'язаннями, що виникають внаслідок завдання шкоди за кордоном, визначаються правом цієї держави, тобто правом місцепроживання або місцезнаходження цих осіб (ч. 2 ст. 49 Закону). Отже, для окремих випадків передбачені додаткові колізійні прив'язки.

У процесі правозастосування іноді є можливою вказівка на одночасне застосування законодавства кількох правових систем. Це явище отримало назву кумуляції колізійних прив'язок. Часто воно ускладнює регулювання правовідносин, а тому є не завжди бажаним.

Колізійні норми можуть бути імперативними або диспозитивними. Від імперативних норм сторони не можуть відступати. Диспозитивними вважаються такі колізійні норми, від застосування яких сторони правовідносин можуть відмовитися і, водночас, домовитися про застосування права на підставі іншого принципу.

5. Судові прецеденти та звичаї як джерела цивільного права

Звичаї.

Норми, присвячені правовому звичаю як джерелу цивільного права, містить ЦК України. Правовим звичаєм ЦК визнає правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин (ч. 1 ст. 7 ЦК).

У відповідних нормах ЦК України загальне поняття звичаю виявляється в його різновидах (звичаї національних меншин, ст. 28; місцеві звичаї, ч. 1 ст. 333) і трансформується в юридичні формулювання, які регулюють спеціальні види відносин. Так, у ст. 673 ЦК встановлено, що в разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Приблизно так само звичаї ділового обороту знайшли своє втілення і в окремих нормах Господарського кодексу України. Так, у ч. З ст. 268 ГК передбачено, що в разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості. З огляду на це не є вдалою ст. 7 ГК, яка дає перелік видів лише нормативно-правових і нормативних актів як джерел регулювання господарських відносин. Фіксація звичаїв передбачена Кодексом торговельного мореплавства. КТМ надає начальникові морського порту право видавати (затверджувати) звід звичаїв порту.

Аналіз нормативно закріпленого поняття звичаю дає підстави для відмежування ознак правового звичаю від умов його застосування.

Правовому звичаю притаманний ряд характерних рис джерела цивільного права. Перш за все, звичай є загальновизнаним правилом поведінки, що склалася внаслідок неодноразового і тривалого однакового застосування. Звичай є не просто правилом поведінки, а правилом, яке носить загальнообов'язковий характер, тобто є нормою. При цьому повторюваність застосування правил поведінки є однією із сутнісних ознак звичаєвого права.

Поряд з повторюваністю, існує ще одна умова виникнення норми-звичаю - визнання правила поведінки, оскільки внаслідок визнання звичаєве правило поведінки перетворюється в норму. Те чи інше правило, для того щоб отримати значення правового звичаю, повинно визнаватися в практиці відповідних правовідносин (торгових тощо) як діюче і мати постійне застосування в тій області відносин, до якої таке правило відноситься.

Звичай характеризує також те, що не є обов'язковою фіксація звичаю в якихось документах, що прямо випливає зі змісту ст. 7 ЦК України.

Умовами звичаю є: 1) неврегульованість питання, що є предметом судового спору в чинному законодавстві або договорі; 2) відсутність суперечності з договором або актами цивільного законодавства (ч. 2 ст. 7 ЦК України).

В літературі до ознак правового звичаю інколи відносять: несуперечливість закону іншому нормативному акту; формальна визначеність в законі можливості його застосування для регулювання відповідних відносин; відсутність подібного загальноприйнятого правила поведінки в нормативних актах; усталеність свого змісту та однозначність тлумачення в діловій практиці; багаторазовість однорідного застосування.

Звичай є загальноприйнятим правилом поведінки, яке не виражене прямо ні в законі (нормативному акті), ні в договорі сторін, але не суперечить їм. Отже, звичаї діють у разі відсутності прямих приписів у нормативному акті або в договорі.

Звичай повинен бути усталеним правилом поведінки, тобто досить визначеним за своїм змістом і широко застосовуваним у майновому обороті (наприклад, традиції виконання тих чи інших договірних зобов'язань; інші вимоги, які звичайно пред'являються). Ознака усталеності передбачає, що звичай, внаслідок його багаторазового застосування, сприймається у суспільстві або у його значної частини як правило поведінки, якого дотримуються без додаткової формалізації, зокрема в силу історичних, національних, суспільних традицій.

Правовий звичай, подібно до суспільного звичаю, характеризується постійним виконанням, дотриманням на практиці. Як тільки його припиняють дотримуватись, звичай зникає. Ця особливість правового звичаю не характерна для закону, правова сила якого не залежить від того, як часто створюються умови для його виконання, як і коли він виконується.

Звичаї можуть застосовуватись у будь-якій сфері цивільних правовідносин (зобов'язальні, речові, спадкові тощо).

Правові звичаї мають характер конкретного правила поведінки, не встановленого актами цивільного законодавства, але усталеного в певній сфері цивільних відносин. Сформульовані в найзагальнішому вигляді правила самі по собі не становлять правового звичаю, оскільки їх конкретизація вимагає з'ясування необхідних конкретних обставин, які в сукупності створюють юридичну звичаєву норму.

Тому звичай і без його формального закріплення виступає переважно джерелом права. Окремі звичаї фіксуються у відповідному документі (наприклад, звичаї, закріплені в КТМ України тощо). Найпоширенішими є зібрання торгових звичаїв, що застосовуються в міжнародному торговому обороті.

Формалізація звичаїв відбувається шляхом тлумачення міжнародних торгових термінів, уніфікації правил та звичаїв, неофіційної систематизації звичок, які можуть набувати правового значення за умови посилання на них учасників договірних відносин.

Однак у більшості випадків звичаї не фіксуються в актах цивільного законодавства чи будь-яких інших документах; вони мають характер аксіом, які зазвичай приймаються до уваги учасниками цивільних відносин, судом тощо, (наприклад, "родові речі не гинуть" (genus non perit); правило "розумної людини" (prudent man rule).

В юриспруденції прийнято виділяти різні форми санкціонування звичаїв. Звичаї, як правило, стають обов'язковими для учасників відносин, якщо застосування відповідного звичаю передбачено домовленістю учасників. Українському праву відомі випадки санкціонування певних звичаїв як обов'язкових до застосування через пряму вказівку нормативно-правового акта.

У цьому зв'язку в літературі обґрунтовується слушна позиція про те, що звичай залишається таким до того часу, поки державою не встановлена обов'язковість його застосування.

Отже, правовий звичай є додатковим формально-юридичним джерелом права, що застосовується у випадках: 1) прогалини у позитивному праві за умови "мовчазної згоди" влади; 2) відсилання закону до звичаю; 3) прийняття на підставі звичаю судового чи адміністративного рішення.

Прецедент.

У вітчизняній правовій системі чільне місце в ієрархії джерел права займає закон.

До останнього часу судовий прецедент не визнавався джерелом українського права.

На відміну від країн англо-американського права, де судовий прецедент традиційно відіграє першорядну роль - він основне джерело права, в країнах Європейського континенту, в тому числі в Україні, спостерігається рух до визнання судового прецеденту в ролі субсидіарного джерела права.

Тенденція до розширення переліку джерел права, що спостерігається на всьому пострадянському просторі137, пов'язана не тільки з впливом європейського права, але й з переглядом доктрини в цілому, що грунтується на відході від позитивістських начал138 і сприйнятті ліберально-правових концепцій розуміння сутності права (школи природного, соціологічного, цивілізаційного (культурологічного) права).

Зазначена тенденція в українському праві знайшла нормативне відображення в концепції обмежувального застосування судового прецедентне лише у випадках, прямо передбачених законом.

У вітчизняному праві судовий прецедент лише в останнє десятиріччя на науковому рівні став визнаватися джерелом права, що вимагає істотних змін в усталені традиції правозастосування і стиль правового мислення в країні загалом.

У романо-германській правовій сім'ї власне явище, що іменується прецедентом, є багатозначним і відрізняється від судового прецеденту в системі загального права. Юристи цих правових сімей використовують різні логіко-методологічні стандарти: якщо в романо-германській сім'ї, де за судовою практикою визнається вторинний характер, юрист мислить дедуктивно, від загального до окремого, то в англо-американській, навпаки, юридичне мислення індуктивне, від окремого до загального, спрямоване на виявлення ключових аналогій і переходу від них до загальної класифікації.

Врахування цих особливостей слід розглядати передумовою імплементації у вітчизняне судочинство як практики Європейського суду з прав людини, так і концепції судового прецеденту загалом.

В Україні судовий прецедент визнається джерелом права в одному випадку - при застосуванні практики Європейського суду з прав людини (далі - Суд).

Діяльність Суду передбачена Конвенцією про захист прав людини і основних свобод, положення якої - Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7, 11 до неї набрали чинність для України 11 вересня 1997 року.

На цей час питання застосування в українському праві практики Європейського суду з прав людини врегульовано Законом України від 23 лютого 2006 р. "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", ч. 1 ст. 17 якого встановлено, що [українські] суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Тому застосування судами України положень Конвенції не є їх правом, а є професійним обов'язком.

Визнання практики Європейського суду з прав людини джерелом права знайшло юридичне закріплення в ст. 8 КАСУ, якою передбачено, що адміністративні суди при вирішенні справ застосовують принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Вважається, що при здійсненні правосуддя Конвенція та рішення Суду зобов'язані застосовуватися лише за наявності певних умов, а саме: 1) за наявності в українському законодавстві правових "прогалин" щодо прав людини та основних свобод, які водночас визначені в Конвенції та протоколах до неї; 2) для кращого розуміння тих положень українського законодавства, до яких були внесені зміни або доповнення на підставі відповідних рішень Суду; 3) для реалізації на практиці таких основних принципів Конвенції, як "верховенство права", "справедливість", "справедливий баланс", "справедлива сатисфакція", оскільки в чинному вітчизняному законодавстві вони є новими категоріями та повністю не досліджені. Тоді як рішення Суду певним чином допомагають їх зрозуміти (В.П. Паліюк).

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 р. при розгляді справ [українські] суди зобов'язані застосовувати Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права139.

Вважається, що створюване Судом право є класичним прецедент-ним правом, основою якого є принцип ratio decidendi ("підстава для вирішення"), коли правило, сформульоване судом під час вирішення конкретної справи, стає нормою права для цього суду і для внутрішніх судів країн-учасниць Конвенції (А. О. Селіванов).

Практика Суду є прецедентною, і норми Конвенції не застосовуються судом окремо від тих рішень, які були ним раніше прийняті при застосуванні конкретної статті Конвенції.

При цьому під прецедентами Суду розуміють не самі розглянуті справи, а ті основоположні принципи в тлумаченні і застосуванні норм Конвенції, які були покладені в основу судових рішень (В. Єфименко).

Визнання судової практики Суду джерелом вітчизняного права означає поширення на таку судову практику положень вітчизняної юридичної науки про джерело права, під яким розуміють юридичне поняття, через яке розкривається питання про силу, яка створює право.

Застосування судової практики Суду як джерела права передбачає визнання преюдиціального характеру юридичних фактів, які встановлені такими судовими прецедентами і мають істотне значення для вирішення цієї справи (спору).

У зв'язку з цим обставини, встановлені рішенням Європейського суду з прав людини, яке набуло чинності, не доводяться при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особи, щодо яких встановлено ці обставини. Однак у ЦПК України (ст. 61) відсутня така норма, що значно ускладнює та уповільнює розгляд справ судами України, в яких беруть участь особи, щодо яких було прийняте рішення Європейським судом з прав людини.

З метою вирішення цієї проблеми законопроектом "Про внесення змін до статей 8 і 61 ЦПК України" пропонується внести зміни до зазначених статей, забезпечивши таким чином застосування як джерела права практики Європейського суду з прав людини судами України.

При цьому вирішення даної проблеми обумовлено необхідністю врахування природи та особливостей Конвенції про захист прав людини та основних свобод.

Зазначена Конвенція, на відміну від інших міжнародних договорів, є комплексним складним механізмом захисту прав людини, який включає, власне, конвенційні норми, рішення Європейської комісії з прав людини та Комітету міністрів Ради Європи, судову практику Європейського суду з прав людини, прецедентне право, загальновизнані принципи та норми міжнародного права, специфічні методи тлумачення Конвенції, наукову доктрину з питань її застосування тощо.

Відповідно, застосування Конвенції вважається застосуванням не лише її норм, а й усього комплексного правового механізму без спеціальної згоди на це Верховної Ради України (С. С. Шевчук).

Сфера застосування практики Європейського суду з прав людини визначається його основними цілями. Як випливає із назви та преамбули Закону, основними цілями Суду є: 1) забезпечення виконання рішення Європейського суду з прав людини у справах протни України; 2) впровадження в українське судочинство та адміністративну практику європейських стандартів прав людини.

Відповідно до цих цілей і кола відносин, які регулюються Законом, в ньому розрізняються: 1) практика Суду як родове поняття (практика Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини); 2) Рішення Суду у справі проти України як видове поняття (остаточне рішення, яким визнано порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, остаточне рішення щодо справедливої сатисфакції, рішення щодо дружнього врегулювання).

Практика Суду є прецедентною, оскільки Суд, як це випливає із ст. 30 Конвенції, при розгляді справ повинен не допускати, аби отриманий результат був несумісним з рішенням Суду, постановленим раніше. В основі судового прецеденту знаходиться принцип ratio decidendi ("підстава для вирішення"), відповідно до якого вирішено справу. Цей принцип міститься у мотивувальній частині рішення (так званому імперативному висновку) і є судовим стандартом (чому саме так вирішено судову справу). Обґрунтовуючи рішення, судді застосовують норми законодавства, попередні прецеденти та мотивацію суддів при їх прийнятті, цитати з авторитетних доктринальних джерел, посилання на іноземні прецеденти та законодавство тощо.

В літературі звертається увага на те, що існують певні складнощі для виокремлення цього принципу, оскільки мотивувальна частина рішення не містить чіткого формулювання (так як сформульована, наприклад, норма у законі). Цей принцип є частиною суддівської мотивації, тобто суддівських пояснень. Таким чином, ця складність виокремлена ratio decidendi при застосуванні практики Суду, як це приписує ст. 17 Закону, має щоразу долатися українськими судами при розгляді конкретних справ.

При застосуванні рішень Європейського суду з прав людини як судових прецедентів важливим є питання про те, яку публікацію слід вважати офіційною Законодавство України не містить чітких приписів з цього приводу.

Найбільш повним і систематизованим джерелом судової практики Суду у перекладі українською мовою є щоквартальний журнал "Практика Європейського суду з прав людини. Рішення. Коментарі", який видається з 1999 р. Видавцем цього журналу є Український центр правничих студій.

Рішення Суду англійською та французькою мовами (офіційними мовами Суду) можна знайти також на веб-сайті Суду, де є спеціальна пошукова система HUDOS. Переклади рішень Суду доступні і в деяких пошукових системах та на веб-сайті Міністерства юстиції України й на веб-сайті Центру інформації та документації Ради Європи в України.

В судовій практиці виникло питання, чи слід господарському суду застосовувати рішення названого Суду, що не перекладені українською мовою? Вищий господарський суд України з цього приводу зазначає, що обов'язковість такого застосування не ставиться у залежність від того, чи здійснено переклад рішення названого Суду українською мовою141.

В доктрині права звертається увага на те, що законодавцем і судовою практикою не визначено, чи може бути законним рішення суду у випадках, коли:

1) рішення винесене без застосування практики Європейського суду з прав людини, якщо ні, - то за яких умов воно повинно визнаватися незаконним;

2) рішення відповідає нормам матеріального права України, але не відповідає практиці Європейського суду.

У цьому зв'язку заслуговує на увагу доцільність визнання рішення Європейського суду з прав людини з цивільних справ підставою для перегляду рішень українських судів, які набрали чинності. Саме таким шляхом вирішено питання в Росії. Конституційний Суд Російської Федерації визнав рішення Європейського суду з прав людини з цивільних справ підставою для перегляду рішень російських судів, які набрали чинності. Згідно з постановою Конституційного Суду, держава зобов'язана не лише провести конституційні виплати людині, чиї права були порушені, але й забезпечити відновлення порушених прав.

Враховуючи те, що Законом встановлено тільки порядок доступу до Рішення (тобто стислий виклад Рішення, сповіщення про Рішення, переклад та оприлюднення Рішення), а не порядок доступу до практики Європейського суду загалом, сумнівною є реальна можливість реального застосування практики Суду при здійсненні судочинства судами України.

За таких обставин законодавець повинен визначити механізм доступу до практики Суду (перекладу та оприлюднення).

З огляду на необхідність забезпечення дотримання в Україні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначається як першорядне значення для юрисдикцій мої діяльності національних (українських) судів тих рішень і ухвал Європейського суду, в яких Суд витлумачив норми Конвенції (наприклад, про право на справедливий суд, право на ефективний засіб юридичного захисту, право на мирне користування майном тощо) (O.A. Беляневич).

8. Угода про вибір права (порядок укладення форма зміст)

Як уже за­значалося вище, автономія волі передбачає "до­говірний" елемент, тобто автономія волі - це перш за все угода про вибір права, це договір з колізійним змістом.

Обрання сторонами відповідного правово­го регулювання виражається в укладанні так званої угоди про право - цивільно-правової уго­ди, сторони якої визначають право, застосовне до "основної" угоди, ускладненої іноземним елемен­том та укладеної тими ж особами. Метою укладен­ня такої угоди є визначення відповідного правово­го регулювання угоди, і в більшості випадків вона розв'язує проблему застосованого права при розг­ляді будь-якого спору сторін, що випливає з дано­го договору або пов'язаного з ним.

Угода про застосовне право може міститись як в тексті відповідної угоди як одної з її умов, або складеної у вигляді окремого документу.

На думку багатьох учених, угода про за­стосовне право носить службовий характер по відношенню до основної угоди і несе страхува­льну функцію на випадок виникнення спірної ситуації між сторонами угоди та на випадок су­дового вирішення спору.

Правове регулювання питань, пов'язаних із укладанням угоди про право, його змістом і за­стосуванням, досить загальне, що, в принципі, може пояснюватись прикладним характером та­кої угоди. Угода про застосовне право як цивіль­но-правова угода, або як одна з її умов підпоряд­ковується нормам цивільного або торгового пра­ва, що регулює відповідний вид угоди з урахуван­ням спеціальних норм. В основному спеціальні норми присвячені обмеженню вибору права сторо­нами угоди, ускладненої іноземним елементом.

Застосувавши за аналогією положення ч. 1 ст. 47 закону України Про міжнародне приватне право (далі МПрП-Закон), проблему угоди про вибір права можна розділити на три складових: по-перше, положення щодо «прав і обов'язків сторін», «дійсності договору» та «наслідків не­дійсності договору» (відповідно пп. 3, 1, 7 ч. 1 ст. 47), тобто про зміст угоди у вузькому сенсі, або про питання укладення угоди; по-друге, щодо «ви­конання договору», «наслідки невиконання або неналежного виконання договору» та «припинен­ня договору» (пп. 4-6 ч. 1 ст. 47); по-третє, інші положення щодо «відступу права вимоги та пере­ведення боргу згідно з договором», та «тлумачення договору» (відповідно пп. 8, 2 ч. 1 ст. 47) [1].

Угода про вільний вибір права відрізняєть­ся своїм предметом від будь-якої іншої угоди, при цьому вона часто є частиною пророгаційної (арбітражної) угоди. Сказане вище підтверджу­ється арбітражною практикою, зокрема у справі № 75 від 05.06.2005 р. МКАС при ТПП України зазначалося: «В арбітражному застереженні в контракті сторони визначили застосовуваним матеріальне право Швейцарії» [7, с.95].

Останнє дозволяє щодо угоди про вибір права сказати, що вона має за аналогією з проро-гаційною (арбітражною) угодою дві особливості: По-перше, її укладення та чинність прав та обов'язків сторін не залежить від угоди, щодо якої визнається вільний вибір права, тобто в разі недій­сності основної угоди угода про вибір права може бути чинною. По-друге, до змісту угоди про вибір права застосовується те саме право, що й до змісту основної або пророгаційної (арбітражної) угоди.

Зв'язок угоди про вибір права і пророга-ційної (арбітражної) угоди виявляється в тому, що питання про дійсність угоди про передачу справи на вирішення тому чи іншому суду (арбі­тражу) буде вирішуватись судом (арбітражем), керуючись правом, обраним сторонами щодо даної пророгаційної (арбітражної) угоди, а при його відсутності, - щодо договору в цілому. Водночас угода про вибір права часто є складо­вою пророгаційної (арбітражної) угоди. Така двозначність правового статусу угоди про вибір права дозволяє вести мову про необхідність за­стосування аналогії при розв'язанні проблеми «компетенції компетенції» в міжнародному ко­мерційному арбітражі та при визначенні питання про дійсність угоди про вибір права.

Угода про вибір права в частині її виконан­ня, наслідків невиконання або неналежного ви­конання та її припинення, також має особливос­ті, аналогічні особливостям пророгаційної (арбі­тражної) угоди, ускладнені при цьому тим, що правове вирішення проблеми виконання тощо, мо­же бути відокремлене від правового вирішення проблеми згаданої в попередньому абзаці. Це сто­сується й питання цесії та тлумачення угоди про вибір права, при цьому питання цесії матиме прак­тичне значення тільки тоді, коли ця угода є складо­вою основної пророгаційної (арбітражної) угоди.

Зміст угоди про вибір права можна визна­чити й інакше, а саме за допомогою визначення предмета зазначеної угоди. Цей предмет може бути визначений у вузькому і широкому сенсі. У вузькому сенсі предмет вибору обмежується тільки матеріальними нормами, а в широкому вибір права може містити також колізійні та про­цесуальні норми. Проблема визначення предмету угоди про вибір права як такого, що включає або не містить вибір колізійних норм, аналізується на­ми нижче в контексті відношення автономії волі та зворотного відсилання. У цьому місці зупинимося тільки на питанні про те, чи передбачає вибір права також вибір процесуальних норм.

Питання про вибір процесуальних норм по-різному вирішується в міжнародному цивільно­му процесі та міжнародному комерційному арбі­тражі. У першому випадку належить керуватися положеннями Гаазької конвенції про міжнарод­ний цивільний процес 1954 р. За загальним пра­вилом до процесуальних норм застосовується принцип lex fori, тобто угода про вибір права в тій частині, яка стосується вибору процесуаль­них норм, які мають бути застосовані судом за­гальної юрисдикції, буде нікчемною. Та, незва­жаючи на те, що із правила lex fori щодо проце­суальних норм є виняток, так, відповідно до ст. 14 Гаазької конвенції про міжнародний цивіль­ний процес, при здійсненні певних процесуаль­них дій (наприклад, виконання іноземних судо­вих доручень) допускається застосування інозе­мних процесуальних норм, - таке застосування відбувається не на основі вибору процесуального права сторонами, а на підставі відповідного зве­рнення іноземного суду. Отже, і в цій останній частині не визнається можливість сторін вибрати процесуальне право.

Це узгоджується із панівною думкою про те, що, як зауважує М.М. Богуславський, іноземний закон, як правило, не підлягає застосуванню в ро­сійському суді з питань, які за російським законо­давством вважаються процесуальними [4, с.352].

Інша правова ситуація існує у міжнародно­му комерційному арбітражі, коли виникає пи­тання про можливість розповсюдження норм права, обраного сторонами, на сам арбітражний процес. Це питання є частиною більш загального питання про можливість сторін визначити про­цедуру розгляду справи у відповідному арбітра­жі. За загальним правилом сторони мають таку можливість, у т.ч. існує можливість застосування до арбітражної процедури права іноземної дер­жави, обраного сторонами.

«Текст Нью-Йоркської конвенції 1958 року про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень передбачає право арбітражних судів за­стосовувати іноземні процесуальні норми права при наявності відповідної угоди сторін (п. 1 d, 1 e ст. V). Відсутність такої угоди зобов'язує арбіт­ражі застосовувати норми країни місцезнахо­дження, порушення яких веде до відмови у ви­знанні і приведенні рішення до виконання. Євро­пейська конвенція вказує на право сторін «уста­новлювати правила процедури, яких повинні до­тримуватись арбітри (b-iii IV)» [6, с.352].

Та в колізійній доктрині єдиного підходу до розв'язку даної проблеми не існує. Так, Д.К. Мосс, яка спеціально досліджувала цю пробле­му, вказує на два крайні погляди. Ідеться, насам­перед, про позицію, відповідно до якої діяльність міжнародного комерційного арбітражу повністю визначається на підставі правила lex arbitri, тоб­то угода про вибір права, застосовуваного до ар­бітражної процедури, вважатиметься нікчемним: «із норм, згідно з якими інституційні арбітражні суди створюються при національних органах, таких як торгові палати, чітко випливає, що дія­льність таких арбітражів підпорядковується за­кону країни, де арбітраж засідає» [5, с.13].

Протилежною точкою зору є доктрина «де-локалізації договору», суть якої зводиться до оголошення арбітражу «породженням» договору, що робить його діяльність незалежною від норм права місця знаходження арбітражу[5,С.15-22].

У цілому, у даному випадку йдеться про обмеження вільного вибору права та про спосіб вираження цього вибору, який повинен бути до­сить чітким і певним. Крім того, охоплення пра­вом, обраним сторонами договору, також проце­суальних питань, ставить питання про єдність правового регулювання основного договору й арбітражної угоди. Виходячи із відсутності пря­мої заборони, а також теоретичного обґрунту­вання можливості розщеплення договірного ста­туту, на останнє питання можна дати позитивну відповідь. Тому нами пропонується в законі України «Про міжнародний комерційний арбіт­раж» передбачити норму такого змісту: «Арбіт­ражна угода регулюється правом договору, якщо інше не передбачене угодою сторін».

Як уже зазначалося вище, автономія волі передбачає договірний або квазідоговірний еле­мент, тобто автономія волі - це перш за все уго­да про вибір права. «Обрання сторонами відпові­дного правового регулювання виражається в ук­ладанні так званої угоди про застосовуване право - цивільно-правової угоди, сторони якої визна­чають право, застосовуване до «основної» угоди, ускладненої іноземним елементом та укладеної тими ж особами. Метою укладення угоди про застосовуване право є визначення відповідного правового регулювання угоди, і в більшості ви­падків воно слугує для розв'язання проблеми застосовуваного права при розгляді будь-якого спору сторін, що випливає з угоди або пов'язаного з ним» [6, с.345].

Насамперед варто зупинитися на аналізі письмової та усної форми зазначеної угоди.

Тісний зв'язок угоди про застосовуване право і арбітражної угоди вказує на схожість їх правових режимів. Оскільки, згідно з п. 2 ст. 7 Закону України „Про міжнародний комерційний арбітраж", арбітражна угода укладається в пись­мові формі, то, спираючись на аналогію закону, можна стверджувати про необхідність письмової форми для угоди про вибір права.

Крім того, згідно з вищезгаданою ст. 7, угода вважається укладеною в письмовій формі, якщо вона міститься в документі, підписаному сторонами, або укладена шляхом обміну листа­ми, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів електрозв'язку, що забезпечують фіксацію такої угоди, або шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна із сторін стверджує наявність угоди, а інша проти цього не заперечує. Поси­лання в угоді на документ, що містить арбітраж­не застереження, є арбітражною угодою за умови, що угода укладена в письмовій формі і це посилання є таким, що робить згадане застере­ження частиною угоди [2].

Аналіз національного законодавства свід­чить, що вимога про письмову форму укладання угоди про обране право стосується лише випадків, коли однією із сторін договору виступає особа, на­ціональне законодавство якої містить імперативну норму щодо обов'язкової письмової форми.

На необхідність укладання угоди про вибір права в письмовій формі вказує і ч. 2 ст. 6 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" від 16.04.1991[3], що містить вимогу про дотри­мання письмової форми укладення зовнішньое­кономічного договору українськими суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності. А оскільки угода про вибір права формально підпадає під ознаки зовнішньоекономічного договору, то до даної угоди може бути застосоване вищезгадане правило ст. 6 Закону України "Про зовнішньое­кономічну діяльність".

Як стверджує російський учений М.Г. Ро-зенберг, у практиці міжнародного комерційного арбітражу зустрічаються випадки усного укла­дання угоди про застосовуване право в арбітра­жному засіданні [8, с.14], однак при цьому така форма викликає серйозну критику, зважаючи на те, що «факт укладання угоди фіксується в про­токолі засідання, який підписується арбітром, підписи сторін на вказаному документі відсутні. Отже, зафіксовану арбітром угоду не можна вважати належно укладеною» [6, с.345].

Отже, угода про вибір права на практиці може укладатися як в письмовій, так і в усній формі. Письмова форма більш надійна з погляду визначення арбітражем справжнього волевияв­лення сторін щодо права, яке має регулювати їх стосунки. Тому доречні типові форми укладання угоди про вибір права, що полегшує цивільний та комерційний обіг.

Висновки. По-перше, автономія волі може вважатися не тільки колізійним принципом, а й колізійною нормою тільки тоді, коли в цій нормі є обсяг і прив'язка. На нашу думку, автономія волі є колізійною нормою, яка має як складові обсяг і прив'язку. Установлення, насамперед, обсягу цієї колізійної норми, незалежно від того, наскільки обсяг визначений, можна здійснити за допомогою поняття умовної (гіпотетичної) пра­вової норми. Це в окремих випадках стосується і визначення прив'язки lex voluntatis. За допомо­гою комбінування елементів обсягу і прив'язки колізійної норми про автономію волі здійсню­ється конкретизація загальної правової ідеї віль­ного вибору права. Визначивши обсяг і прив'яз­ку колізійної норми про автономію волі, можна належно здійснити правову кваліфікацію ситуа­ції, коли виникає потреба у сторін обрати право, яке б найбільш вдало й ефективно регулювало їх відносини з іноземним елементом. Отже, вільний вибір права є кінцевою метою застосування колі­зійної норми щодо автономії волі.

По-друге, теорія «подвійного визнання» автономії волі розв'язує як підсумовану вище проблему конструювання колізійної норми про автономію волі, так і питання про зміст і форму її реалізації на практиці. Маємо на увазі, щонайпе­рше, амбівалентність згаданої теорії.

По-третє, зміст угоди про автономію волі може бути визначеним як у тексті основної угоди в якості однієї з її умов, зокрема в такій її части­ні, як пророгаційне (арбітражне) застереження, так і в тексті пророгаційної (арбітражної) угоди, або може бути укладеною у вигляді окремого документа. Хоча письмова форма угоди про ви­бір права не є загальнообов'язковою у міжнаро­дній практиці, що означає, що вона може бути й усною, проте остання в силу своєї непевності має суттєвий недолік. Відповідно до українського законодавства, угода про вибір завжди має укла­датися в письмовій формі. Останнє, проте, не суперечить тому, що вибір права в ситуації за участю українського учасника, тим не менше, може бути визначений на підставі мовчазного волевиявлення і конклюдентних дій сторін.

По-четверте, угода про вибір права за сво­єю суттю аналогічна до природи пророгаційної (арбітражної) угоди, тобто, іншими словами, має з нею дуже тісний зв'язок. Це пояснюється не тільки тим, що обидві угоди мають службовий характер стосовно основної угоди, а й тим, що вони є автономними структурними елементами цієї основної угоди. Тому питання про вибір пра­ва має бути вирішене незалежно від того, чи спір виник про дійсність або недійсність основної угоди, бо у протилежному випадку, якщо на під­ставі вибраного права основна угода має бути визнана недійсною, то угода про вибір права, як частина даної угоди, також буде вважатися не­дійсною, що тягне за собою не тільки порушення принципу автономії волі, а й є такою логічною суперечністю, яка не може бути усунена. У нормальній ситуації зміст угоди про ви­бір права підпорядковується нормам цивільного або торгового права, що застосовується до осно­вної або пророгаційної (арбітражної) угоди. Не буде суттєвим порушенням у випадку укладення окремої угоди про вибір права таке її застере­ження, відповідно до якого до цієї угоди визна­чається право, що до неї має застосовуватися.

По-п'яте, форма угоди про вибір права по­винна також регулюватися правом, яке застосо­вується до форми основного договору.

9. Основні правові системи сучасності. Монізм і дуалізм в цивільному праві.

10. Договірне регулювання сімейних правовідносин. Місце сімейних договорів у дог. системі України.

Подружжя, батьки дитини, батьки та діти, інші члени сім' ї та родичі, відносини між якими регулює СКУ, можуть врегулювати свої відносини за домовленістю (договором), якщо це не суперечить вимогам цього Кодексу, інших законів та моральним засадам суспільства (ч.1 ст. 9 СКУ).

Одночасно передбачаються загальні засади (принципи) регулювання сімейних відносин:

• врахування права на таємницю особистого життя їх учасників, їхнього права на особисту свободу та неприпустимість свавільного втручання у сімейне життя; рівність учасників сімейних відносин незалежно від раси, кольору шкіри, статі, політичних, релігійних та інших переконань, етнічного та соціального походження, матеріального стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками;

• рівність прав жінки та чоловіка у сімейних відносинах, шлюбі та сім'ї;

• максимальне врахування інтересів дитини, непрацездатних членів сім' ї;

• добросовісність, справедливість, розумність, дотримання моральних засад суспільства;

• гарантування кожному учаснику сімейних відносин права на судовий захист (ст. 7

СКУ).

Саме ці принципи дозволяють встановити відповідність певної конкретної домовленості (договору) учасників сімейних правовідносин меті та завданням сімейного законодавства. Окрім того, не можна недооцінювати їх значення при здійсненні правотворчої діяльності компетентних державних органів. А при договірному регулюванні загальні засади сімейного законодавства використовуються також і тоді, коли неможливим є застосування аналогії закону, тобто при аналогії права (ч. 2 ст. 10 СКУ).

Легалізація договірного регулювання сімейних правовідносин є відповіддю на реалії сьогодення. Це зумовлене й тим, що сімейне право, безперечно, є складовою частиною приватного права нашої держави. Недарма існують достатньо вагомі та аргументовані позиції провідних науковців України щодо невиправданості та нелогічності врегулювання однакових за своє суттю відносин - цивільних та сімейних - окремими кодексами (Цивільним та Сімейним). І. Жилінкова зазначає, що "протягом десятиліть ми мали окреме цивільне та сімейне законодавство. Воно віддзеркалювало реалії радянських часів, коли сім' я визнавалася сферою безпосереднього втручання держави. Сімейні відносини саме тому і розглядалися окремо, щоб на них навіть тіні не впало від цивільних - "торгово-мінових відносин". Сім'я, сімейне виховання, відносини подружжя - все складало інтерес для радянської держави. Тому навіть думки не можна було допускати про можливість застосування цивільно-правових норм до регулювання відносин у сім' ї" [2, с. 7]. На сьогодні ніхто не заперечує субсидіарність положень цивільного законодавства при врегулюванні сімейних відносин.

Принципово важливим у цьому сенсі є доповнення Законом від 22.12.2006 ст. 8 СКУ, яка визначає порядок застосування норм ЦКУ до регулювання сімейних відносин. Якщо раніше було закріплено, що норми ЦК застосовуються лише до майнових відносин членів сім' ї, які не врегульовані СКУ, то в новій редакції міститься інше правило: якщо особисті немайнові та майнові відносини між подружжям, батьками та дітьми, іншими членами сім' ї та родичами не врегульовані СКУ, вони регулюються відповідними нормами ЦКУ, якщо це не суперечить суті сімейних відносин

[2, с. 7].

Відповідно, і один з провідних принципів цивільного права - принцип свободи договору має бути дотриманий при договірному регулюванні сімейних правовідносин. Свобода договору полягає у визнанні за суб' єктом цивільного права можливості укладати договори (або утримуватися від укладення договорів) та визначати їх зміст на власний розсуд відповідно до досягнутої з контрагентом домовленості [3, с .19]. Особливістю застосування цього принципу у сімейному праві є також обмеження у багатьох випадках права вибору контрагента чітко визначеними суб' єктами сімейних відносин. Отже, укладення договору учасниками сімейних відносин - їх особиста справа, і лише у певних випадках, враховуючи насамперед інтереси неповнолітніх дітей, закон визнає це їх обов' язком (наприклад, ст. 109 СКУ).

Безперечно, такі договори мають свою специфіку. Зокрема, зазначається, що багато сімейно-правових договорів не протилежні за спрямованістю погоджені волевиявлення громадян, як це є в більшості цивільно-правових договорів, а спрямовані на досягнення однієї мети домовленості учасників сімейних відносин ( вибір подружжям місця проживання, погодження імені дитини, здійснення більшості батьківських прав тощо) [4, с. 291-292].

Як вже було зазначено, суб' єктний склад сімейних договорів може бути досить різноманітним. Відповідно до ч.1 ст. 9 СКУ дані правочини можуть укладатись між:

• дружиною та чоловіком;

• матір'ю та батьком;

• батьками та дитиною (або між одним з батьків і дитиною, якщо інший помер, визнаний за рішенням суду у передбаченому законом порядку недієздатним або безвісно відсутнім, позбавлений батьківських прав тощо);

- іншими родичами та членами сім'ї, відносини між якими врегульовує Сімейний кодекс (наприклад, між матір'ю дитини та бабусею, між рідними братом та сестрою; між батьком та мачухою дитини, між жінкою та чоловіком, які проживають однією сім'єю без реєстрації шлюбу) [5, с. 31-32].

Необхідно враховувати також те, що шлюбний договір може бути укладений не тільки дружиною та чоловіком (тобто подружжям), але й особами, які подали заяву про реєстрацію шлюбу,

- нареченими. Це право надається їм ч. 1 ст. 92 СКУ, але про них не йдеться у ст. 9 СКУ. І хоча шлюбний договір між такими особами набуде чинності лише у день реєстрації шлюбу (ч. 1 ст. 95 СКУ), на день укладення шлюбу вони ще не є подружжям. Навряд чи це твердження буде кимось заперечуватись, а отже, потребується внесення відповідних доповнень до ст. 9 СКУ.

Згідно з ч. 2 ст. 9 СКУ договори можуть укладатись і між тими особами та родичами, відносини яких не врегульовуються Сімейним кодексом. Обов'язковою умовою чинності даного договору є надання йому письмової форми. Прикладом подібного правочину може бути договір між тіткою та племінником, за яким тітка бере на себе витрати, пов'язані з весіллям племінника, а він після досягнення тіткою пенсійного віку або раніше у випадку настання непрацездатності зобов'язаний надавати тітці щомісячну матеріальну допомогу у визначеному розмірі.

Для вирішення питання про те, чи може певна особа бути стороною договору у сфері сімейного права, важливим є з'ясування наявності у неї необхідної право-і дієздатності та права на вчинення певної дії (правочину). У випадку, якщо правочин підлягає нотаріальному посвідченню, встановлення особи, обсягу її право-і дієздатності, особи представника та його повноважень покладаються на нотаріуса (п. п. 13-14 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України) [6]. Важливим для нього є з'ясування всіх обставин. Такими можуть бути: набуття або надання повної цивільної дієздатності фізичною особою до настання повноліття; відкладення вчинення певної нотаріальної дії, якщо є підозри, що особа може бути недієздатною, обмежено дієздатною або перебуває в такому стані, що не може розуміти значення своїх дій та (або) керувати ними.

Якщо особи, які не перебувають у шлюбі, звернулись до нотаріуса з проханням посвідчити шлюбний договір, нотаріус вправі витребувати у них докази подання заяви про реєстрацію шлюбу до органу РАЦСу.

При укладенні договору між батьком та матір'ю дитини підтвердженням їх прав щодо неї є відповідний запис у Свідоцтві про народження.

Дитина має право на укладення певних правочинів з моменту настання визначеного законодавством віку. Зокрема, цивільне законодавство дозволяє малолітній (ст. 31 ЦКУ) та неповнолітній особі (ст. 32 ЦКУ) самостійно вчиняти юридично значимі дії, що відповідають обсягу її дієздатності. Контрагентами за договорами, вчиненими з дотриманням цих правил, звісно, можуть бути і батьки. Ч. 2 ст. 160 СКУ зазначає, що місце проживання дитини, яка досягла 10 років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Можуть укладатись й інші договори між батьками та дітьми, що не суперечать загальним засадам сімейного законодавства.

При укладенні домовленостей, що породжують сімейно-правові відносини, між іншими особами необхідно доводити, окрім віку, дієздатність, юридичні факти (наприклад, факт спільного проживання, наявність родинних зв' язків).

Не всі договори (домовленості) у сфері сімейно-правових відносин потребують нотаріального посвідчення. Надання подібної форми може здійснюватись за вимогою законодавства або за ініціативою сторони (сторін). Не варто забувати й про те, що Цивільний кодекс України дозволяє суду "реанімувати" правочини, щодо яких недотримана обов' язкова нотаріальна форма, при умові, що сторони домовились щодо усіх істотних умов договору, що підтверджується письмовими доказами, і відбулося повне або часткове виконання договору, але одна із сторін ухилилася від його нотаріального посвідчення. У цьому разі наступне нотаріальне посвідчення договору не вимагається (ст. 220 ЦКУ).

Не виключається можливість укладення договорів у простій письмовій та усній формі. Недарма СКУ використовує термін "домов­леність (договір) сторін": найчастіше при вирішенні численних повсякденних питань життя сім' ї жодного юридичного оформлення результат таких компромісів не набуває - це є саме домовленість.

До числа важливих сімейних договорів, окрім шлюбного договору, можна віднести: - договір дружини і чоловіка про те, з ким із них після розірвання шлюбу будуть проживати діти, яку участь у забезпеченні умов їхнього життя братиме той з батьків, хто буде проживати окремо, а також про умови здійснення ним права на особисте виховання дітей, так званий "договір про розірвання шлюбу" (ст. 109

СКУ);

• договір дружини і чоловіка про надання утримання (ст. 78 СКУ);

• договір дружини і чоловіка про припинення права на утримання замість набуття права власності на нерухомість або одержання одноразової грошової виплати (ст. 89 СКУ);

• договір матері та батька дитини про сплату аліментів на дитину (ст. 189 СКУ);

• договір матері та батька дитини про припинення права дитини на аліменти у зв'язку з набуттям права власності на нерухомість (ст. 190 СКУ);

• договір дружини і чоловіка про визначення порядку користування нерухомістю (ст. 66

СКУ);

• договір дружини і чоловіка про поділ (виділ) нерухомого майна (ст. 69 СКУ);

договори, які можуть бути укладені жінкою та чоловіком, що проживають однією сім'єю, але без реєстрації шлюбу [5, с. 31]. Цей вид договору до числа "сімейних" дозволяє віднести визначення поняття "сім'я", передбачене ч. 2 ст. 3 СКУ: сім'ю складають особи, які спільно проживають, зв' язані спільним побутом, мають взаємні права та обов' язки. Отже, усі договори у сфері сімейного права, зокрема й ті, сторонами яких є подружжя, можна поділити на три групи:

1. ті, що опосередковують правовідносини з приводу майна (про встановлення режиму майна; про встановлення порядку користування майном);

2. договори, що опосередковують правовідносини з приводу надання або припинення права на утримання;

3. договори, які врегульовують як відносини щодо майна, так і щодо матеріального утримання.

Разом з тим, деякі договори у сфері сімейного права залежно від їх мети та виду можуть регулювати, окрім майнових, ще й особисті відносини. Зокрема, договір дружини і чоловіка, передбачений ст. 109 СКУ (договір про розірвання шлюбу) за прямою вказівкою закону повинен врегульовувати обидва види відносин:

1. майнові відносини (яку участь у забезпеченні умов життя дітей братиме той з батьків, хто буде проживати окремо);

особисті відносини (з ким із батьків будуть проживати діти; умови здійснення права на виховання дітей тим з батьків, хто проживатиме окремо). Зрозуміло, що цей мінімальний зміст правовідносин, передбачений ст. 109 СКУ, потребує подальшої деталізації у договорі.

Отже, договори можуть бути різноманітними, але найуніверсальнішим з них є саме шлюбний договір, тому що, по-перше, він може врегульовувати обидві групи майнових правовідносин між подружжям - і щодо майна, і аліментні; по-друге, він може передбачати встановлення прав і обов' язків як між самим подружжям, так і ті, що можуть виникнути між колишніми дружиною та чоловіком, так і їх правовідносини як батьків щодо своїх дітей; по-третє, він може містити у собі положення деяких інших сімейних договорів (зокрема, передбачені ст.ст. 66, 68, 78, 89 тощо). Таким чином, детальний аналіз шлюбного договору у всіх його варіантах може бути одночасно й дослідженням інших договорів між подружжям.

Не заглиблюючись у специфіку шлюбного договору (це виходить за межі даного дослідження), необхідно наголосити на тому, що його зміст обмежується лише врегулюванням майнових правовідносин подружжя, і їх прав та обов' язків як батьків, не допускається передбачення у ньому особистих правовідносин (ч. 1-3 ст. 93 СКУ).

11. Звичай як джерело МПП.

Звичай - це правило, яке склалося давно, систематично засто­совується, хоч і не потребує своєї фіксації у певній правовій фор­мі. Звичаї поділяються на міжнародні й торговельні.

Міжнародні правові звичаї засновані на послідовному й трива­лому застосуванні певних норм. Обумовлені суверенітетом і рів­ністю держав, міжнародні правові звичаї стають обов'язковими для них. Тому в міжнародному приватному праві застосовується принцип: «рівний над рівним не має юрисдикції»; заборонено дис­кримінацію іноземних громадян тощо.

Якщо міжнародний звичай не ґрунтується на засадах суверені­тету й незалежності держав, але спрямований на регулювання окремих питань, наприклад колізій між законами, то він обов'яз­ковий для держави тільки в таких випадках: по-перше, якщо такий звичай застосовується у практиці держави; по-друге, якщо держава прямо визнала його в законі чи дипломатичному акті. Тобто, між­народний правовий звичай повинен бути визнаний державою у певній формі. Наприклад, абз. З Положення про форму зовнішньо­економічних договорів (контрактів), затвердженого наказом Міні­стерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 6 вересня 2001 р. (зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 21 вересня 2001 р. за № 833/6024), вказує на право суб'єктів під­приємницької діяльності при складанні тексту договору (контрак­ту) використовувати відомі міжнародні звичаї, якщо це не заборо­нено прямо та у виключній формі Законом України «Про зовніш­ньоекономічну діяльність» та іншими законами.

Різновидом міжнародних правових звичаїв є звичаї торговель­ні, які широко використовуються у міжнародній торгівлі й торго­вельному мореплавстві. Вони є обов'язковими для застосування, якщо: 1) норми законодавства безпосередньо відсилають до них; 2) сторони під час укладення контракту дійшли згоди регулюва­ти свої відносини певним звичаєм. Якщо ж відносини між сторо­нами не врегульовані законодавством та умовами контракту, суд, вирішуючи спірне питання, може також застосовувати торговель­ні звичаї. Зазначене закріплено, зокрема, у ч. 4 ст. 28 Закону Ук­раїни «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1993 р.

Міжнародному приватному праву відомо декілька приватних кодифікацій торговельних звичаїв та звичаїв торговельного море­плавства. Наприклад, Йорк-Антверпенські правила про загальну аварію, прийняті Міжнародним морським комітетом на конферен­ції в Амстердамі у 1949 р. За ними визначаються збитки, спричи­нені загальною аварією. Застосування цих правил залежить від наявності відсилання до них у договорі перевезення або у страхо­вому полісі. Серед зводів правил інших міжнародних організацій можна вказати, зокрема, Застереження для морського страхового полісу Інституту Лондонських страховиків 1982 р.

Приватна кодифікація торговельних звичаїв була проведена 1927 р. на з'їзді представників торгових палат у Варшаві. У 1932 р. цю кодифікацію було доповнено в Оксфорді (Варшавсько-Окс­фордські правила з угод СІФ). Вказані звичаї також застосовують у випадку відсилання до них.

У 1936 р. Міжнародною торговою палатою в Парижі було за­пропоновано до використання Правила ІНКОТЕРМС (Міжнародні комерційні терміни). Це умови, які визначають права та обов'язки учасників торговельних відносин стосовно предмета торгівлі, ціни контракту, страхування і т. ін. Умови позначаються латинськими літерами (наприклад, FAS, СРТ, DES) та розшифровуються тер­мінологією англійської мови. У 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 pp. до ІНКОТЕРМС вносилися зміни та доповнення, які відо­бражали практику торгівлі. Так, редакція Правил 1990 р. була зу­мовлена появою нової техніки транспортування товарів, переси­лання документації, використання електронних систем опрацю­вання інформації. Практика держав свідчить, що в угоді купівлі-продажу можна посилатися на звичай з указаних правил будь-якої їх редакції із зазначенням року цієї редакції у зовнішньоекономіч­ному договорі (контракті). Якщо використання Міжнародних ко­мерційних термінів в окремих країнах має особливості, про це та­кож слід вказати у цьому договорі.

У разі, коли певне правило, застосовуване до угод, може бути кваліфіковано як звичай, це не завжди означає, що він є міжнарод­ним. Тобто, можна говорити про існування національного звичаю у сфері міжнародної торгівлі.

Наведена норма ч. 4 ст. 28 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1994 p., а також Указ Прези­дента України «Про застосування Міжнародних правил інтерпре­тації комерційних термінів» від 4 жовтня 1994 р.¹ свідчать про те, що міжнародні правові звичаї визнаються джерелом міжнародного приватного права в Україні. Так, в Указі Президента зазначається, що для укладення суб'єктами підприємницької діяльності України договорів, у т. ч. зовнішньоекономічних, предметом яких є товари (роботи, послуги), застосовуються Правила ІНКОТЕРМС, підго­товлені Міжнародною торговою палатою в 1953 р. (у редакції 1990 p.). Зміни, що вноситимуться до цих Правил, після публікації у встановленому порядку повинні також застосовуватися на прак­тиці (пункти 1, 2 Указу).

У державах системи загального права міжнародні комерційні терміни знаходять своє закріплення у нормативних актах. Так, Єдиний торговельний кодекс США у ст. 2-319 та наступних закріп­лює умови FOB, FAS тощо.

Іншим прикладом звичаїв, використовуваних багатьма право­вими системами, є Уніфіковані правила та звичаї для документар­них акредитивів 1974 p., розроблені Міжнародною торговою пала­тою. Відповідно до Указу Президента України «Про заходи щодо впорядкування розрахунків за договорами, що укладають суб'єкти підприємницької діяльності України» від 4 жовтня 1994 р.¹, розра­хунки за зовнішньоекономічними договорами (контрактами), укладеними суб'єктами підприємницької діяльності всіх форм власності, предметом яких є товари (роботи, послуги), здійсню­ються відповідно до вказаних Уніфікованих правил (у редакції 1983 р.) та їх змін, належним чином опублікованих в Україні.

У комерційній практиці застосовуються Уніфіковані правила по інкассо у редакції 1995 p., Уніфіковані правила для договірних га­рантій 1978 p., Правила регулювання договірних відносин 1979 р. та ін.

Законодавство України містить чіткі правила, відповідно до яких звичай визнається джерелом цивільного права. Наприклад, у ст. 7 за назвою «Звичай» Цивільного кодексу України від 16 січня 2003 р. вказано, що цивільні відносини можуть регулюватися зви­чаєм, зокрема звичаєм ділового обороту. Тут же зазначено: зви­чаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеними в певній сфері цивільних відно­син. Звичай може бути зафіксований у відповідному документі. Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодав­ства, у цивільних відносинах не застосовується.

Застосування міжнародних звичаїв іноді викликає питання про те, чи є вони джерелом колізійного права. Ті з них, що ґрунтують­ся на принципі суверенітету та рівності держав, мають значення для колізійного права. Інші тільки у небагатьох випадках колізій законів можна вважати джерелом права. Наприклад, принцип міс­цезнаходження речі, особливо нерухомої, є загальновизнаним та застосовуваним у міжнародній практиці.

Від міжнародних правових звичаїв слід відрізняти узвичаєн­ня, зокрема міжнародного торговельного обігу, тобто практику міжнародної торгівлі. Ці правила хоч і виражають волю учасників правовідносин та використовуються у міжнародній торгівлі, бан­ківській справі, у морських перевезеннях, у морських портах, про­те вони не є правовими нормами. Узвичаєння можуть регулювати взаємовідносини лише в тих випадках, коли сторони в якійсь фор­мі визнали за необхідне застосувати певне правило поведінки. Во­ни можуть використовуватися для тлумачення юридичних угод. Загалом, узвичаєння не є джерелом міжнародного приватного пра­ва. У деяких державах узвичаєннями можуть вважатися, напри­клад, згадувані норми Уніфікованих правил по інкассо (редакція 1993 p.), Уніфікованих правил для договірних гарантій 1978 p., Правил регулювання договірних відносин 1979 р.

12. Сучасні наукові школи цивільного права

На сьогодні потужні цивілістичні школи в Україні наявні в основних наукових центрах країни - Києві, Харкові, Одесі, Львові, інших містах.

У Києві цивілістичні школи існують на базі кількох вищих юридичних закладів і науково-дослідних установ. У Київському національному університеті імені Тараса Шевченка активно розвивається цивілістична школа цивільно-правового регулювання особистих (немайнових) і майнових відносин у суспільстві (в Україні). Науковий керівник школи - Н. С. Кузнецова, доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України. Школу заснували в 1952 році професори С. Н. Ландкоф та Г. К. Матвєєв.

Видатні вчені школи: професори С. Н. Ландкоф, Г. К. Матвєєв, П. Д. Індиченко, В. І. Бошко, О. А. Підопригора, Ю. Г. Матвєєв, Д. В. Боброва, доценти В. К. Дроніков, В. А. Золотар, Н. П. Лешенко, Т. П. Коваленко.

Сьогодні на юридичному факультеті цього університету плідно працює нове покоління вчених-цивілістів: професори Н. С. Кузнецова, О. В. Дзера, І. А. Безклубий, Т. В. Боднар, О. В. Кохановська, Р. А. Майданик, Ю. Д. Притика.

В інституті міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка активно розвивається школа міжнародного приватного права, яку представляють професори А. С. Довгерт, В. І. Кисіль, С. Я. Фурса.

Авторським колективом вчених-цивілістів юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка видано підручники за редакцією О. В. Дзери і Н. С. Кузнєцової у двох томах "Цивільне право України" (1999, 2000, 2001, 2002, 2004, 2006, 2009), науково-практичні коментарі Цивільного кодексу України (2004-2008), "Цивільне право: Практикум" (за ред. Р. А. Майданика, Н. С. Кузнєцової, О. В. Дзери (2008, 2009), "Альманах цивілістики" (вип. 1; за ред. Р. А. Майданика, 2008).

Значні традиції і наукові результати має школа цивільного права в Інституті держави і права ім. В. М. Корецького, представниками якої є професори Я. М. Шевченко та І. М. Кучеренко.

Колективом вчених-цивілістів цього інституту видано за редакцією професора Я. М. Шевченко підручник у двох томах "Цивільне право України. Академічний курс" (2003, 2006), науково-практичний коментар Цивільного кодексу України (2004).

Активно розвивається цивілістична школа в Інституті приватного права і підприємництва АПрН України, представниками якої є професори В. В. Луць та М. К. Галянтич.

Традиційно сильна харківська цивілістична школа, представлена відомими Вченими-ЦИВІлістами: професор І. В. Жилінкова, професор І. В. Спасибо-Фагеєна, професор В. Л. Яроцький, професор Р. Б. Шишка, професор С. М. Бервено.

Колективом вчених-цивілістів Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого видано за редакцією професорів В. І. Борисової, І. В. Спасибо-Фатєєвої, В. Л. Яроцького підручник у двох томах "Цивільне право України" (2004, 2007).

Одеську цивілістичну школу представляють професор Є. О. Харитонов та професор І. С. Канзафарова.

Колективом вчених-цивілістів Одеської національної юридичної академії видано за редакцією професора Є. О. Харитонова підручник у двох томах "Цивільне право України" (2008), науково-практичний коментар Цивільного кодексу України (2006).

Львівська цивілістична школа представлена професорами В. М. Коссаком та 3. В. Ромовською.

Колективом вчених-цивілістів юридичного факультету Львівського національного університету ім. І. Франка видано за редакцією професора В. М. Коссака науково-практичний коментар Цивільного кодексу України (2006).

На етапі формування перебувають цивілістичні школи в Івано-Франківську, представлена професором В. А. Васильєвою, та в Хмельницькому в особі вченого-цивіліста, професора Р. О. Стефанчука.

Вітчизняна цивілістика розвивається у тісній співпраці з російськими вченими (професори М. І. Брагінський, В. В. Вітрянський, Л. О. Новосьолова, О. П. Сергеев, Є. О. Суханов), вченими-цивілістами Казахстану (професори М. К. Сулейменов, А. Г. Діденко), Білорусі (професор В. С. Каменков), постійні контакти підтримуються з представниками цивілістичної науки країн далекого зарубіжжя (Італії, Німеччини, Сербії тощо).

Характерна особливість сучасного стану української цивілістики переважно визначається потребами тлумачення нових Цивільного кодексу і Господарського кодексу України (2003 р.), чим пояснюється популярність коментаторської юридичної літератури (коментарі ЦК, ГК, інших актів цивільного законодавства).

Інша тенденція полягає в надмірному впливі вищих судових інстанцій, які нерідко змушені у своїй діяльності присвоювати своїм рішенням обов'язкову силу для всіх судів. Такі дії певною мірою спровоковані благою метою хоча б часткового усунення наслідків юридичних колізій у законодавстві (зокрема, між ЦК і ГК України).

Така тенденція лише підтверджує сформовану в минулі часи (починаючи із зародження цивілістики Російської імперії) і поширену донині традицію, за якою судова організація не допускала впливу науки на судову діяльність. Це призвело до того, що "теорія і практика йшли у нас кожна своєю дорогою, самостійно піклувалися про свої існування і цуралися одна одної". Така ситуація негативно впливає, охолоджує порив юристів до науки. Внаслідок цього судді, практикуючі юристи не мають достатніх стимулів займатися наукою, яка нерідко стає непотрібною для практики, оскільки достатньо "..ловити кожне зауваження судових інстанцій". Така ситуація не може не впливати на якісний і кількісний рівень вчених-цивілістів. Незважаючи на значну кількість захищених останнім часом дисертацій з приватноправових юридичних наук, рівень цивілістичних досліджень зростає не пропорційно числу нових вчених з науковим ступенем, а за власними, неписаними законами, які переважно відображають реальний рівень наукових керівників своїх молодих колег. У результаті відчуження від практики юридичні дослідження мало цікавлять практиків, тоді як видання кодексів з рішеннями судових інстанцій розходяться багатотисячними тиражами. Суди страждають тією самою вадою: їх рішення погано мотивуються і зазвичай прикриваються посиланнями на норму права, яка нерідко не дає прямої відповіді на питання, нібито вирішені рішенням суду.

У цьому контексті вихід з такої ненормальної для цивілістики ситуації та усунення розбрату між теоретичною і практичною юриспруденцією вбачається в активізації наукою цивільного права догматичної, історично-філософської розробки українського цивільного законодавства, права загалом і звільнення судових інстанцій від штучної ізоляції юридичного інтелекту шляхом звернення за науковою допомогою при формуванні правозастосовної практики.

13.Поняття та види сімейних правовідносин

Норми сімейного права регулюють різні види сімейних відносин, унаслідок чого останні набувають якостей правовідносин, тобто відносин, які врегульовані нормами сімейного права. В сімейно-правовій літературі традиційним є широке розуміння поняття “сімейні правовідносини”. Воно включає: а) правовідносини між членами сім’ї (внутрішні сімейні правовідносини); б) правовідносини, які визнаються сімейними, хоча вони виникають за межами сім’ї (зовнішні сімейні правовідносини).

Внутрішніми сімейними правовідносинами вважаються ті, що виникають між членами однієї сім’ї, наприклад, відносини між подружжям, батьками та дітьми, які проживають однією сім’єю, пов’язані спільним побутом та взаємними правами та обов’язками. Зовнішніми можна вважати правовідносини між особами, які складали сім’ю раніше, або взагалі не були членами однієї сім’ї, однак пов’язані такими правами та обов’язками, які за своєю суттю є сімейними. Це аліментні правовідносини колишнього подружжя, правовідносини між дитиною та одним із батьків, з яким дитина разом ніколи не проживала, правовідносини між онуками та бабою, дідом, які не проживають разом, тощо. З цього видно, що сімейними в повному розумінні можна назвати лише першу групу правовідносин — правовідносини членів сім’ї. Відносини, які виникають за межами сім’ї, можна вважати сімейними певною мірою умовно.

Така класифікація сімейних правовідносин викликає необхідність визначення поняття “сім’я”. Треба одразу сказати, що це питання належить до числа вкрай дискусійних. Слово “сім’я” походить від слова “съемь”, що означає “робітник, слуга, домочадец”. Таким чином, у первісному розумінні сім’я, це коло осіб, які визначаються як робітники, слуги та домочадці, тобто особи,  пов’язані певними економічними зв’язками. Сучасне розуміння поняття сім’ї є більш складним і неоднозначним. Це пояснюється тим, що сім’я як соціальне явище має різноманітні прояви свого існування. У зв’язку з цим категорія сім’ї використовується різними науками — соціологією, демографією, психологією тощо. У праві існують свої підходи щодо розуміння сім’ї та сімейних відносин. Це пояснюється тим, що сімейні відносини потребують певного правового опосередкування, відповідної юридичної “оболонки”. Саме в цьому сенсі категорія “сім’я” набуває юридичного значення і використовується в праві. В літературі існують різні позиції як щодо самого визначення сім’ї, так і стосовно питання про необхідність його законодавчого закріплення. Одні фахівці висловлюються за легальне визначення сім’ї, інші вважають за потрібне лише наукове тлумачення цього поняття.

Відомо, що сімейне законодавство ніколи не містило поняття сім’ї. Ця обставина не була випадковою і не означала прогалини в законодавстві. В літературі правильно зазначається, що “законодавець не тільки не прагне до того, щоб розкрити поняття сім’ї, але і свідомо намагається відійти від надмірної формалізації цього поняття. Його наповнення конкретним змістом залежить від багатьох факторів, які настільки індивідуальні, що кожен формальний підхід до сім’ї неминуче вступив би у протиріччя з реальними життєвими ситуаціями”.У зв’язку з конкретними питаннями, які поставали в практиці, Конституційний Суд України 3.06.1999 р. прийняв рішення про офіційне тлумачення терміна “член сім’ї”. В ньому, зокрема, було сказано, що стосовно поняття “член сім’ї” Конституційний Суд України виходить з об’єктивної відмінності його змісту залежно від галузі законодавства (п. 6). Таким чином, на думку Конституційного Суду, визначити єдине поняття “член сім’ї”, яке б мало застосовуватися в праві, неможливо, бо кожна галузь права тлумачить це поняття по-своєму, підкреслюючи ті чи інші ознаки сім’ї, які набувають певного значення для тих чи інших відносин. Зрозуміло, що різне тлумачення поняття “член сім’ї” не дає підстав для розробки єдиного поняття сім’ї в праві.

Разом із тим, у новому СК вперше зроблена спроба дати легальне визначення сім’ї (ст. 3 СК). На жаль, її важко визнати вдалою. Можна погодитися з висловленою в літературі думкою, що насправді в СК визначається не поняття сім’ї, а коло осіб, які до неї входять, — членів сім’ї. Що ж до визначення сім’ї, то в законі лише сказано, що сім’я є первинним та основним осередком суспільства (ч. 1 ст. 3 СК). Законодавець уникає основного визначення сім’ї, і це не випадково. В літературі це питання хоча і дуже широко обговорювалося, так і не знайшло свого остаточного висновку. Для визначення сім’ї в науковій літературі застосовувалися різні терміни — “союз”, “об’єднання”, “спільність”, “мала соціальна група” тощо. Новий СК визначає сім’ю як первинний та основний осередок суспільства (ч. 1 ст. 3 СК). Таке визначення не є правовим, воно вирішує лише питання щодо місця та значення сім’ї в суспільстві. Тому в науковому плані, з урахуванням ст. 3 СК, можна вважати, що сім’я — це об’єднання осіб, пов’язаних між собою спільністю проживання, побуту та взаємними правами і обов’язками.

Щодо такої ознаки сім’ї, як спільне проживання осіб, які її складають, закон містить деякі винятки. Подружжя вважається сім’єю і тоді, коли дружина та чоловік у зв’язку з навчанням, роботою, лікуванням, необхідністю догляду за батьками, дітьми та з інших поважних причин не проживають спільно. Дитина належить до сім’ї своїх батьків і тоді, коли спільно з ними не проживає. Втім, спільне проживання членів сім’ї є найбільш типовою та наочною ознакою сімейної спільноти. Спільний побут членів сім’ї має різноманітні види свого прояву — спільне ведення господарства, відпочинок, спілкування тощо. Членів сім’ї пов’язують також взаємні права та обов’язки. Ця ознака є найбільш вагомою для юридичного визначення сім’ї. Члени сім’ї мають комплекс взаємних особистих та майнових прав та обов’язків. Так, батьки зобов’язані виховувати своїх дітей, захищати та представляти їхні інтереси перед третіми особами. Крім того, вони зобов’язані утримувати дітей та забезпечувати матеріальні умови їх життя. Комплекс взаємних прав та обов’язків пов’язує також подружжя, усиновлювачів та усиновителів, інших членів сім’ї.    Підставами виникнення сім’ї є шлюб, кровне споріднення осіб, усиновлення, а також інші підстави, які не заборонені законом, і такі, що не суперечать моральним засадам суспільства (ч. 4 ст. 3 СК). На відміну від Кодексу про шлюб та сім’ю України новий СК не містить вичерпного переліку підстав виникнення сім’ї. Тому сім’ю складають не тільки особи, які, наприклад, зареєстрували шлюб, а й ті, які проживають однією сім’єю без реєстрації шлюбу (фактичне подружжя). Таким чином, до членів сiм’ї в першу чергу належать подружжя, батьки i дiти, якi за загальним правилом складають ядро сiмейного союзу. Подальше коло членiв сiм’ї може варiюватися залежно вiд конкретних обставин, починаючи вiд найближчих кровних родичiв (висхiдних, низхiдних i бiчних лiнiй спорiдненостi) i закiнчуючи особами, які спiльно проживають в одному будинку (“пiд одним дахом”) як члени сiм’ї.

Сімейні правовідносини мають спеціальні та загальні ознаки. Спеціальними ознаками є ті, що характерні саме для сімейних правовідносин, і певною мірою виділяють їх серед інших цивільних правовідносин. Загальні ознаки, навпаки, характеризують спільні риси, які притаманні усім цивільним правовідносинам. Ознаками, які притаманні сімейним правовідносинам (спеціальні ознаки) є: спеціальний суб’єктний склад (суб’єктами сімейних правовідносин можуть бути тільки фізичні особи); своєрідність юридичних фактів, які породжують сімейні правовідносини (шлюб, спорідненість, материнство, батьківство тощо); тривалість існування (сімейні відносини, як правило, є тривалими за часом); індивідуалізація учасників і неможливість передачі прав та обов’язків іншим особам; особисто-довірчий характер відносин.

До загальних ознак, тобто тих, що притаманні усім цивільним, у тому числі і сімейним правовідносинам, належать: рівність учасників правовідносин; автономія їх волі; майнова самостійність.    Сімейні правовідносини, як і будь-які інші цивільні правовідносини, виникають між особами, які є рівними між собою. Вони не є відносинами влади і підкори, які притаманні, наприклад, правовідносинам адміністративним. Навіть коли йдеться про відносини між батьками та дітьми, то вертикаль стосунків не виникає. Батьки не мають владних повноважень стосовно дитини. В своєму ставленні до дитини вони зобов’язані виходити з того, що перед ними особа, яка має свої власні права та інтереси. Більше того, дитина має право на підвищений захист своїх прав навіть і проти своїх батьків, коли ті виконують свої батьківські обов’язки неналежним чином. В юридичному сенсі правовідносини батьків і дітей – правовідносини горизонтальні, відносини рівних сторін. У цивілістиці поставало питання: рівність сторін є ознакою відносин, що регулюються, чи вона є ознакою методу правового регулювання, тобто засобу, за допомогою якого право впливає на суспільні відносини? З цього приводу висловлюються різні думки. Наприклад, М. Д. Єгоров вважає, що рівноправність це ознака методу правового регулювання. Він, зокрема, зазначає: “Якщо визнати, що сторона суспільних відносин, які входять до предмету цивільного права, знаходиться в рівному становищі і без правового регулювання, то стає безглуздим саме правове регулювання вказаних відносин методом рівноправ’я...”. Таке пояснення не виглядає переконливим. Рівність сторін — це, в першу чергу, природна риса самих відносин, які регулюються. Якщо певні відносини за своєю природою є відносинами рівних осіб, то право може лише закріпити таке становище, перевести його на мову юридичних термінів, створити відповідні механізми юридичного захисту і не більше. Зміст законодавчих норм визначається сутністю відносин, які регулюються, а не навпаки. Якщо норми закону моделюються без урахування природи відносин, які регулюються, то їх ефективність буде невеликою. Тому рівність сторін, у першу чергу, може розглядатися як ознака саме відносин, що регулюються сімейним правом. Знаходячи свій відбиток у правових нормах, рівність сторін набуває юридичного закріплення і визначає сутність правового регулювання сімейних відносин, тих юридичних засобів, які залучаються до їх регулювання.

Кожен учасник сімейних відносин розглядається як особа, яка має відповідну майнову самостійність, власні майнові права, незалежно від свого віку та обсягу дієздатності. Завжди можна конкретно визначити, яке саме майно належить тому чи іншому учаснику сімейних відносин на праві власності або володіння, обтяжене воно боргами чи ні, які майнові права та обов’язки має особа щодо інших осіб тощо. Учасники сімейних правовідносин здійснюють свої майнові права безпосередньо або за допомогою інших осіб, що не змінює основної концепції, відповідно до якої кожен учасник сімейних відносин має майнову самостійність.    Ще однією ознакою сімейних правовідносин є автономія волі їх учасників. Кожна особа в сімейному праві визначається як окремий суб’єкт права незалежно від свого віку та здатності здійснювати свої права власними діями. Саме тому відповідно до ч. 1 ст. 7 Конвенції про права дитини, яка була прийнята ООН 20.11.1989 р., дитина реєструється відразу після народження і з цього моменту набуває своїх прав. Інша справа, яким чином визначається воля дитини. Зрозуміло, що вольові якості людини формуються не з моменту народження і потребують певного часу. З урахуванням цього природного факту, в праві існує чимало спеціальних механізмів, які дають змогу, з одного боку, розглядати дитину як окрему вольову “одиницю”, а з іншого — передати право формулювати та визначати цю волю іншим особам, які за своїми природними якостями здатні це робити — батькам, усиновлювачам, опікунам, піклувальникам тощо. Ці особи завжди мають діяти так, як би діяла сама особа, здійснюючи свою власну вольову поведінку у власних інтересах.    За своєю природою відносини, що складають предмет сімейного права, поділяються на два види: а) особисті та б) майнові. Відомо, що такий поділ є традиційним для цивільного права в цілому і є основною класифікацією цивільно-правових відносин. Не є винятком і сімейні правовідносини. Норми права регулюють особисті відносини, які виникають, наприклад, між подружжям щодо зміни прізвища при реєстрації шлюбу, вирішення усіх питань життя сім’ї, між батьками та дітьми щодо виховання дитини, між іншими родичами та дітьми стосовно спілкування тощо. Майнові правовідносини виникають щодо спільного та роздільного майна подружжя, батьків та дітей, управління та розпорядження майном, взаємного утримання членів сім’ї та інших родичів тощо.

Останнім часом майнові відносини в сім’ї дістали значного розвитку. Цьому сприяє відміна багатьох заборон щодо кола об’єктів права приватної власності, розширення договірної ініціативи учасників сімейних відносин. Разом із тим, це не може розглядатися як зміна самої сутності сім’ї, зменшення значення емоційних та особистих зв’язків її членів. Інша справа, що більшість особистих сімейних відносин (на відміну від майнових) не є предметом права. Тому розширення правового регулювання майнових відносин у сім’ї не означає автоматичного звуження кола особистих відносин та зменшення їх значення в сімейному житті. Сьогодні, як і раніше, ці відносини просто знаходяться за межами правового впливу. Можна зазначити, що новий СК містить цілу низку статей, які закріплюють особисті немайнові права учасників сімейних відносин — право подружжя на повагу до своєї індивідуальності, право на фізичний та духовний розвиток, право на розподіл обов’язків у сім’ї тощо. Ці правила не є правовими, вони мають характер моральних, а не юридичних норм. У СК вони знайшли своє закріплення скоріш як певні ціннісні орієнтири.

З точки зору визначеності у правовідношенні зобов’язаної особи сімейні правовідносини поділяються на абсолютні та відносні. Абсолютними є такі сімейні правовідносини, у яких фігура зобов’язаної особи є невизначеною. Наприклад, подружжю на праві власності належить певне майно. Усі інші особи не мають права порушувати право власності подружжя. Таким чином, особа, яка має обов’язок утримуватися від порушення права власності подружжя, заздалегідь не визначена. Такий обов’язок покладається на будь-яку особу, яка в той чи інший спосіб стикається з майном подружжя. Правовідносини такого типу називаються абсолютними. Відносні правовідносини виникають у випадках, коли обидві сторони сімейного правовідношення є чітко визначеними. Наприклад, один з подружжя, який є непрацездатним і нужденним, має право на отримання аліментів від іншого з подружжя, якщо той може таке утримання надати. З цього видно, що зобов’язана особа — другий з подружжя, є чітко визначеною особою.

Для сімейних правовідносин характерним є їх складний характер, коли абсолютні та відносні правовідносини дуже тісно пов’язані між собою та існують, так би мовити, паралельно. Наприклад, правовідносини між чоловіком і жінкою щодо їх спільного майна є відносними, бо обидві сторони правовідносин є чітко визначеними, кожен із подружжя зобов’язаний володіти, користуватися та розпоряджатися спільним майном, не порушуючи прав іншого з подружжя. У той же час щодо усіх третіх осіб подружжя виступає як єдиний власник, управомочена особа, якій протистоїть невизначене коло зобов’язаних осіб. У цьому сенсі правовідносини власності подружжя мають абсолютний характер.

14. Міжнародний договір як джерело МПП

Практика регламентації правовідносин у договірній формі важ­лива для держав, оскільки норми міжнародних угод у більшості правових систем є основним джерелом регулювання питань, які належать до сфери міжнародного приватного права. Міжнародні договори (угоди) досягають такого становища тому, що містять уніфіковані норми, які спеціально створюються для врегулювання міжнародних невладних відносин.

Зазначені угоди можна класифікувати за різними критеріями, зокрема:

-              за предметом регулювання (зовнішньоекономічна діяльність (переважно є двосторонніми, укладеними на нетривалий термін - від 1 до 5 років, потім вони можуть пролонгуватися, містять пере­важно матеріально-правові норми, як правило, мають додатки, які становлять невід'ємну частину цих договорів і їх змістом є вказів­ка суб'єктів господарської діяльності, які уповноважуються реалі­зовувати міжнародні договори, інше); про шлюбно-сімейні відно­сини (переважно міжнародні багатосторонні договори, Україна, як правило, участі у них не бере, мають як матеріально-правові, так і колізійні норми; сьогодні можна вказувати вже на існування дру­гого «покоління» цих договорів); стосовно авторських та суміжних прав (зазвичай це міжнародні багатосторонні договори, Україна бере у них участь, вони містять, як правило, матеріально-правові норми), інші);

-               за видом норм, які містяться у них (колізійні, матеріально-правові, змішані);

-              за кількістю учасників (дво- та багатосторонні);

-              за суб'єктами, які створюють їх чи під егідою яких вони укладаються (держави, їх союзи, міжнародні організації, напри­клад, Співдружність Незалежних Держав, Міжнародна організація праці (далі - відповідно СНД, МОП), Всесвітня організація охоро­ни здоров'я. Наприклад, велику групу міжнародних договорів за участю суверенної України становлять договори, укладені у межах СНД. Так, у період з 8 грудня 1991 р. до 1 вересня 2004 р. у межах СНД було прийнято 1417 документів, чимало з яких містять колі­зійні норми, або норми для регулювання приватно-правових від­носин з «іноземним елементом», або ж є такими, що створюють підґрунтя для норм міжнародного приватного права. З 35 докумен­тів, які передбачали ратифікацію - 29 ратифіковані й набули чин­ності (з них - 17 для усіх держав СНД). З 194 документів, для яких передбачено виконання внутрішньодержавних процедур, чинності набули 183 документи);

-              і, зважаючи на останнє пояснення, за ступенем потреби їх опосередкованості в законодавстві держав (потребують транс­формації в національне законодавство або яс «самовиконувані», тобто такі, що потребують тільки національної норми-відсилання).

Відповідно до Закону України «Про міжнародне приватне пра­во» від 23 червня 2005 р. якщо міжнародним договором України передбачено інші правила, ніж встановлені цим Законом, застосо­вуються правила цього міжнародного договору (ст. 3).

У будь-якій державі більшість норм міжнародного договору застосовують до правовідносин унаслідок трансформації, тобто перетворення їх у норми внутрідержавного права. Форми здійс­нення трансформації передбачаються національним законодав­ством держав. До них належать, зокрема, ратифікація, прийняття актів про застосування міжнародного договору, видання іншого національного нормативного акта.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 р. згода України на обов'язковість для неї міжнародного договору може надаватися шляхом: 1) під­писання; 2) ратифікації; 3) затвердження прийняття договору; 4) приєднання до договору; 5) іншим, відповідно до домовленості сторін, які укладають договір.

Акт ратифікації застосовується достатньо часто. Іноді він по­єднується з укладенням договорів у формі обміну нотами. Прикла­дом такого договору є Угода (у формі обміну нотами) між Урядом України та Урядом Японії про надання кредиту для фінансування проекту розвитку Державного міжнародного аеропорту «Борис­піль» від 29 березня 2005 р. (ратифікована Законом України 16 черв­ня 2005 р.).

Чимало міжнародних договорів, що містять норми міжнарод­ного приватного права, потребують тільки їх підписання. Йдеться, зокрема, про велику групу міжнародних двосторонніх договорів, які укладаються для правового регулювання міжнародних переве­зень різними видами транспорту (морським, залізничним, повітря­ним, автомобільним).

У законодавстві України визначено принципи та правила дії міжнародних угод за її участю, чисельність яких щороку зростає. Значна їх частина стосується питань, що становлять предмет між­народного приватного права. У цьому зв'язку актуальним є поло­ження Декларації про державний суверенітет України від 16 липня р., яким вказано на застосування у нашій державі норм між­народного права, що визнані нею (розділ IV). Це означає й засто­сування норм міжнародних угод.

Відповідно до Закону України «Про правонаступництво Укра­їни» від 12 вересня 1991 p. на території нашої держави діють акти, ухвалені Верховною Радою УРСР, оскільки вони не суперечать законам України, прийнятим після проголошення незалежності України (ст. 3). Наша держава підтвердила свої зобов'язання за міжнародними договорами, укладеними УРСР до проголошення незалежності України (ст. 6). Вона стала також правонаступницею прав та обов'язків за міжнародними договорами Союзу РСР, які не суперечать Конституції України та інтересам республіки (ст. 7). Отже, з питань міжнародного приватного права чинними є певні міжнародні угоди, укладені свого часу СРСР та визнані у відповід­ній формі Україною. Вони будуть чинними, зокрема, до прийняття нових міжнародних угод із тих же питань.

Підтвердженням цього є, наприклад, домовленість, виражена в Протоколі між Урядом України та Урядом Королівства Бельгії про правові основи співробітництва від 10 березня 1992 р. Ним перед­бачено, що угоди, укладені між СРСР і Королівством Бельгія, а також Бельгійсько-люксембурзьким економічним союзом, якщо вони не суперечать законодавству та інтересам України й Королів­ства Бельгії, будуть діяти до укладення двосторонніх угод, які

регламентуватимуть їхнє співробітництво у галузях, що станов­лять взаємний інтерес.

Меморандумом щодо подальшого застосування двосторонніх угод у відносинах між Україною і Республікою Австрія від 8 лис­топада 1993 р. вказані держави підтвердили свій намір врегулюва­ти через обмін нотами двосторонні договірні відносини у нових умовах, що склалися після проголошення України незалежною державою відповідно до положень їхніх конституцій. До здійснен­ня обміну такими нотами Сторони зобов'язались надалі застосову­вати ті двосторонні угоди, які свого часу були чинними між Рес­публікою Австрія та СРСР. Сторони також вирішили інтенсивно продовжувати взаємні консультації з метою з'ясування, які угоди й надалі будуть чинними, а які мають бути замінені новими.

Аналогічно вирішуються питання щодо угод, укладених Укра­їною чи СРСР з деякими іншими державами. Зокрема, під час про­ведених 1994 р. консультацій між делегаціями України та США з питань правонаступництва щодо двосторонніх міжнародних дого­ворів, укладених між СРСР та США, було вирішено, що Угоди про взаємне надання у безплатне користування земельних ділянок під посольства у Москві та Вашингтоні від 16 травня 1969 р. та Угоди у формі обміну нотами з цього питання від ЗО березня 1977 р. є предметом правонаступництва України, оскільки існує справедли­вий інтерес України щодо майна СРСР за кордоном. Проте щодо Угоди про умови будівництва комплексів будівель посольств від 4 грудня 1972 р. було домовлено, що вона не матиме свого засто­сування в українсько-американських відносинах, оскільки її умови виконано. Стосовно Угоди про рибальство біля узбережжя США від 26 листопада 1976 р. та внаслідок обміну нотами метою на консультаціях було констатовано, що вони вичерпали термін дії на момент правонаступництва.

Питання про дію міжнародних договорів у разі правонаступни­цтва нині вирішується у Сербії. Адже парламент Сербії оголосив про припинення існування державного співробітництва Сербії і Чорногорії і назвав республіку правонаступницею колишнього об'єднання. Відповідно до хартії державного співробітництва Сер­бії і Чорногорії, Сербія залишилася членом ООН та інших міжна­родних організацій, а Чорногорія може вступити до них.

Складнішими є питання про правонаступництво трьох та біль­ше держав. Так, з питань правонаступництва України стосовно двосторонніх міжнародних договорів, укладених між колишніми СРСР та Чехословацькою Республікою, ще тривалий час проводи­тимуться міжпарламентські консультації, адже державами-правонаступницями останньої стали Чехія та Словаччина. Вони, як і Україна, згідно зі ст. 34 Віденської конвенції 1978 p., вважаються зобов'язаними за угодами держави-попередниці з огляду на норми міжнародного права.

Правонаступництво може виявлятися і щодо багатосторонніх договорів. Так, 1985 р. СРСР уклав міжурядову Угоду з Болгарією, Німеччиною, Румунією і Чехословаччиною про будівництво Кри­ворізького гірничо-збагачувального комбінату окислених руд. Після розпаду СРСР і розподілу його власності 1994 р. було підписано міжурядові Угоди між Україною, Румунією і Словаччиною (правонаступницею Чехо-Словаччини) щодо продовження будівництва вказаного комбінату (ФРН на цей момент вийшла зі складу учас­ників, а Республіка Болгарія заявила про значне скорочення й без того невеликої частки своєї участі).

З          багатьма державами Україна, ставши суверенною, уклала но­ві міжнародні угоди. Порядок їх дії на території України визнача­ється, зокрема, Законом «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2006 р. До цих угод належать:

1.           Договори про надання правової допомоги у цивільних та/чи сімейних і кримінальних справах. Норми цих договорів вказують обсяг правової допомоги, яка надається громадянам договірних держав та їх юридичним особам. Ця правова допомога полягає в зносинах центральних органів держав, таких як Міністерства юс­тиції, Генеральної Прокуратури, з метою використання певних процесуальних дій на території держави, наприклад допит свідка, виконання рішення іноземного суду. Норми договорів відсилають до законодавства держави, яке слід застосовувати для вирішення питань про право- та дієздатність фізичної особи, правоздатність юридичної особи, обмеження в дієздатності або визнання особи недієздатною, визнання безвісно відсутнім, оголошення померлим і встановлення факту смерті, укладення, розірвання та визнання шлюбу недійсним, особисті й майнові стосунки подружжя, правові стосунки між батьками і дітьми, усиновлення, опіку й піклування, нерухоме та рухоме майно, зобов'язання з деліктів, спадкування, трудові правовідносини, визнання й виконання рішення суду.

Договори про надання правової допомоги у цивільних справах за участю України як суверенної держави були підписані, напри­клад, з: Китайською Народною Республікою 31 жовтня 1992 р. (ратифікований Верховною Радою України 5 лютого 1993 p., чин­ний з 22 березня 1993 p.); Республікою Польща 27 травня 1993 р. (ратифікований 24 травня 1993 p., чинний з 14 серпня 1994 p.); Ли­товською Республікою 7 липня 1993 р. (ратифікований 17 грудня 1993 р., чинний з 20 листопада 1994 p.); Республікою Молдова 13 грудня 1993 р. (ратифікований 10 листопада 1994 p., чинний з 27 квітня 1995 p.); Республікою Грузія 9 січня 1995 р. (ратифікова­ний 22 листопада 1995 p.); Латвійською Республікою 23 травня 1995 р. (ратифікований 22 листопада 1995 p.); Естонською Респуб­лікою 15 лютого 1995 р. (ратифікований 22 листопада 1995 p.); Монголією 27 червня 1995 р. (ратифікований 1 листопада 1997 p.); Республікою Узбекистан 19 лютого 1998 р. (ратифікований 5 лис­топада 1998 p.); Соціалістичною Республікою В'єтнам 6 квітня 2000 р. (ратифікований 2 листопада 2000 p.); Республікою Маке­донія 10 квітня 2000 р. (ратифікований 2 листопада 2000 p.); Туре­цькою Республікою 23 листопада 2000 р. (ратифікований 5 липня 2000 p.); Чеською Республікою 28 травня 2001 р. (ратифікований 10 січня 2002 p.); Грецькою Республікою 2 липня 2002 р. (ратифі­кований 22 листопада 2002 p.); Угорською Республікою 2 серпня 2001 р. (ратифікований 10 січня 2002 p.); Румунією 2 липня 2002 р. (ратифікований 7 вересня 2005 p.); Республікою Куба 27 березня 2003 р. (ратифікований 10 грудня 2003 p.); Корейською Народно-Демократичною Республікою 13 жовтня 2003 р. (ратифікований 4 червня 2004 p.); Ісламською Республікою Іран 11 травня 2004 р. (ратифікований 7 вересня 2005 p.); Республікою Болгарія 21 трав­ня 2004 р. (ратифікований 22 вересня 2005 p.); Республікою Кіпр 6 вересня 2004 р. (ратифікований 22 вересня 2005 р,).

На стадії опрацювання знаходяться проекти договорів про пра­вову допомогу з Іспанією, Португалією. Парафований і готовий до підписання договір із США.

Крім зазначених, Україною 22 січня 1993 р. підписано та 10 листопада 1994 р. Україною ратифіковано (із застереження­ми) Конвенцію про правову допомогу і правовідносини у ци­вільних, сімейних та кримінальних справах з участю держав СНД (далі - Мінська конвенція про правову допомогу 1993 p.). Вона є чинною також для Азербайджану, Бєларусі, Вірменії, Гру­зії, Казахстану, Киргизії, Молдови, Росії, Таджикистану, Туркме­нистану, Узбекистану. 29 березня 1997 р. Протоколом до Конвен­ції було внесено зміни та доповнення. Ці та інші міжнародні угоди про правову допомогу регулюють питання щодо її обсягу, компе­тенції органів юстиції держав. Вони містять як матеріально-пра­вові, так і колізійні норми.

У межах СНД була здійснена й інша спроба запровадити у дію низку колізійних і матеріально-правових норм з питань надання правової допомоги. Йдеться про норми Конвенції про правову до­помогу і правові відносини з цивільних, сімейних і кримінальних справ, підписаної у м. Кишиневі 7 жовтня 2002 р. Проте вона на­була чинності з 27 квітня 2004 р. тільки для Республіки Бєларусь, Азербайджанської Республіки і Республіки Казахстан.

23           Консульські угоди (статути) регламентують, зокрема, пов­новаження консула щодо правового статусу громадян України, майна, що знаходиться на території консульського округу. Так, Україною укладено консульські конвенції з Угорщиною 30 травня 1990 p., Румунією 3 вересня 1992 p., Росією 15 січня 1993 p., В'єтнамом 8 липня 1994 p., Корейською Народно-Демократичною Республікою 8 липня 1994 p., Болгарією 24 липня 1996 p., Молдо­вою 5 січня 1997 p., Грузією 14 лютого 1997 p., Азербайджаном 23 березня 1997 p., Туркменистаном 29 січня 1998 p., Узбекиста­ном 19 лютого 1998 р. та іншими державами.

2.           Угоди, які спрямовані на регламентацію окремих видів циві­лістичних правовідносин з «іноземним елементом», розглядати­муться далі. Доречно зазначити, що найбільша кількість угод за участю України укладається з питань зовнішньоекономічної діяль­ності; взаємного захисту інвестицій; транспортних перевезень; авторського права. Нині для України характерним є укладення ре­гіональних угод в рамках СНД. Такими є, наприклад:

-Угода про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійснен­ням господарської діяльності, підписана Україною 20 березня 1990 р. (ратифікована 19 грудня 1992 р.);

-Угода про забезпечення населення лікарськими засобами, вакцинами та іншими імунобіологічними препаратами, виробами медичного призначення і медичної техніки, що виробляються на території держав - учасниць Співдружності Незалежних Держав, підписана 24 грудня 1993 р. (ратифікована 26 квітня 1996 р.);

-Тимчасова угода країн Співдружності про перевезення паса­жирів, багажу залізницею в міждержавному сполученні від 12 бе­резня 1993 р. Відповідно до цієї угоди 1 січня 1994 р. введено в дію Правила перевезення пасажирів, поклажі, вантажопоклажі за­лізницею в міждержавному сполученні;

-Угода про загальні умови і механізм підтримки розвитку ви­робничої кооперації підприємств і галузей держав - учасниць Спів­дружності Незалежних Держав, підписана 23 грудня 1993 р. (ра­тифікована 14 березня 1995 р.).

З плином часу кількість міжнародних угод, порівняно з іншими джерелами права, зростає. Ця тенденція характерна для сфер еко­номічного, науково-технічного співробітництва, регулювання різ­них видів перевезень, авторського, винахідницького, патентного права, трудових правовідносин, правової допомоги з питань засто­сування матеріального та процесуального права.

Розвиток договірного права привів до того, що на початку XX століття юристи пропонували розробити єдиний універсаль­ний акт, застосовуваний до регулювання правовідносин у всіх державах. Цю місію мав виконати, зокрема, Кодекс міжнародного приватного права від 25 листопада 1928 р. Розроблений латино­американським юристом Бустаманте, він став відомий під назвою Кодекс Бустаманте. Його підписали 19 латиноамериканських дер­жав, але чинним він став тільки у деяких з них. Норми зазначеного договору декларують національний режим у здійсненні прав іно­земцями, які є громадянами держав-учасниць Кодексу. Договір регулює й інші загальні питання міжнародного приватного права, наприклад застосування норм про публічний порядок. Врегульо­вано питання, пов'язані з місцезнаходженням фізичних та юридич­них осіб, виникненням та припиненням їх право- та дієздатності. Кодекс містить норми про шлюбно-сімейні відносини, власність, зобов'язання, позовну давність, міжнародний цивільний процес. Оскільки ці норми не знайшли широкого застосування, зазначені питання сьогодні регулюються іншими міжнародними договорами.

Після прийняття цього Кодексу було констатовано, що досягти всесвітньої уніфікації неможливо. Проте міжнародне співтовари­ство й до сьогодні шукає шляхи гармонізації та уніфікації норм приватного права. Зокрема, ефективною є праця у вузьких його сферах. Так, у 1976 р. датський вчений, професор О. Ландо запро­понував підготувати Європейський Звід Контрактного Права (European Restatement of Contract Law). Ця ідея стала реалізовува­тися шляхом створення документа за назвою «Принципи Європей­ського Контрактного Права».

У 1989 р. Європейський Парламент приймає резолюцію про початок підготовчих робіт, спрямованих на створення Європей­ського Кодексу Приватного Права. Було запропоновано обмежити предмет регулювання майбутнього Кодексу тільки контрактами, квазіконтрактами, деліктами та речовим правом. Передбачалося, що у Кодексі не буде різниці між цивільним, комерційним та спо­живчим правом. Передбачалося також, що Кодекс, принаймні на першому етапі його формування, не регулюватиме правовий ста­тус фізичних осіб, не матиме норм сімейного та спадкового права. Європейський Кодекс Приватного Права поділятиметься на дві частини: Загальні принципи (сфера, загальні принципи, джерела, тлумачення) та Загальні положення (строки й позовна давність, правочини, представництво, речі та права, грошові вимоги, фідуціарні відносини, виконання, невиконання, залік, відповідальність тощо). Згадані «Принципи Європейського Контрактного Права» є першим кроком у напрямі створення зазначеного Кодексу. Робота над створенням зазначеного Кодексу призвела до того, що нині йдеться про Кодекс Контрактного права.

15. Поняття і класифікація юридичних фактів у цивільному праві