9.Правова доктрина: поняття,форми вираження та роль в сучасному правовому регулюванні

Правова доктрина:

- акт-документ, що містить концептуально оформлені правові ідеї, принципи, розроблені вченими з метою удосконалення законодавства, усвідомлені суспільством і визнані державою як обов'язкові.

Правова доктрина не у всіх країнах є джерелом права, хоча значення наукових праць юристів для формування моделі правового регулювання визнається законодавцями багатьох країн. У наші дні роль доктрини є важливою для правотворчості: вона сприяє удосконаленню нормативно-правових актів, створенню нових правових понять і категорій, розвитку методології тлумачення законів.

Правова доктрина служила безпосереднім джерелом права в англо-американській правовій системі: при вирішенні справи судді посилалися на праці вчених; а також у релігійно-філософській правовій системі: іслам, індуїзм, іудаїзм мають у своїй основі правила загальнообов'язкової поведінки, почерпнуті з праць видатних юристів.

Правовая доктрина - це система поглядів, поглядів на праві, про його принципах, викладена визнаними авторитетами у сфері юриспруденції. Правова доктрина - це теоретичні становища, наукові теорії юридичного характеру, у яких формулюються найважливіші принципи, юридичні категорії, поняття, погляди юристов-ученых. У деяких країнах правова доктрина виступає джерелом права. Так було в англійських судах під час вирішення конкретних справ прийнято посилатися на праці відомих юристів на обґрунтованість прийнятого судового вирішення. Аналогічна практика існує й деяких мусульманських державах. (Так, є основним джерелом мусульманського права є ісламська релігійна правова доктрина).

В Росії у юридичній практиці широко використовуються наукові коментар до різним кодексам, але де вони застосовуються як довідковий, консультаційний матеріал, посилатися ж коментар під час вирішення судових суперечок і за обгрунтуванні прийнятих рішень не можна. Роль правової доктрини як життєвого джерела права в тому, що вона створює поняття і конструкції, якими користується правотворческий орган. Саме юридична наука виробляє прийоми і нові методи встановлення, тлумачення та її реалізації права. До того ж самі творці права й не може бути вільні впливу правових доктрин: більш-менш усвідомлено, але доводиться брати бік чи іншого юридичної концепції, сприймати пропозиції і рекомендации.

Слід згадати і тому, що у вітчизняній історії деякі юридичні конструкції, створені юристами, теж входили в правову систему, закріплювалися правом. Наприклад, творчість видатного учённого - А. У. Венедиктова, який створив конструкцію “оперативного господарського управління”, разграничившую правомочності держави й підприємств при соціалістичної формі хозяйства.

10. Право і закон. Проблема розрізнення та ототожнення

Питання про те, що таке право, має для філософії права таке ж фундаментальне значення, як і питання "що таке істина" для філософи і людського пізнання в цілому. Адже й у випадку з правом мова теж йде про істину — про шукану правову істину, про істину стосовно до права. І саме тому, що мова йде про істину, питання "що таке право?" залишається актуальним і відкритої для подальших пошуків, незважаючи на безліч (минулих і сучасних) глибоких відповідей, що наближають до шуканої істини, але не вичерпних її і не завершальний процес пізнання. З позицій сформульованого нами предмета філософії права істотне значення має та обставина, що у всіх відповідях на це фундаментальне питання з необхідністю присутня (чи усвідомлено фактично) такий визначальний для права-розуміння момент, як чи ототожнення розрізнення права і закону (офіційно встановленого, діючого, "позитивного" права Власне цей момент чи розрізнення ототожнення права і закону і позначає принципова відмінність між двома протилежними типами праворозуміння, які можна назвати відповідно юридичним і легістським [13, с.163]. Власне кажучи саме для юридичного праворозуміння питання "що таке право?" є справжнім питанням, дійсною проблемою. Для легістського ж підходу такого питання в справжньому змісті не існує, оскільки для нього право — це вже офіційно дане, діюче, позитивне право. У легізмі тут немає проблем, у нього є лише труднощі з визначенням (дефініцією) того, що вже є і відомо як право Труднощі ці головним чином полягають в тому, що визначення позитивного права (як визначена погоджена, несуперечлива, узагальнена характеристика мінливого і суперечливого емпіричного матеріалу діючого права) повинне і відповідати обумовленому об'єкту, і разом з тим бути вільним від його протиріч, виключень і особливостей, що саме й істотні для діючого права. Звідси і та велика обережність, з якою римські юристи відносилися до визначень І узагальнених характеристик діючого права і його інститутів [15, с.134].Виділення на основі розрізнення права і закону двох типів праворозуміння (юридичного і легістського), що охоплюють усі можливі трактування права, включаючи і різні колишні і сучасні філолофсько-правові концепції поняття права, не означає, звичайно, заперечення значних розходжень між різними підходами і концепціями усередині самих цих типів праворозуміння. Цю обставини необхідно особливо відзначити в зв'язку з розповсюдженим забобоном, начебто будь-який варіант розрізнення права і закону носить природно-правовий характер і виходить з визнання тієї чи іншої версії природного права. Насправді право в його розрізненні з законом -— це не обов'язково саме природне право, так що природно-правова концепція — лише окремий випадок (історично найбільш розповсюджений, але далеко не єдиний) юридичного типу праворозуміння, подібно тому як розрізнення природного права і позитивного права — теж лише одна з багатьох можливих версій розрізнення права і закону. Це лише з погляду легістського праворозуміння, що зводить право до закону і вважає правом лише позитивне право (звідси і "юридичний позитивізм" як одне з історичних найменувань цього типу трактування права, хоча точніше було б говорити тут про "легістський позитивізм"), право в його розрізненні з позитивним правом — це "природне право" Але в самих непозитивістських варіантах праворозуміння право (у його розрізненні з законом) позначається в різних концепціях по-різному як природне право, як "природа речей", як "розумне право", як "філософське право", як "ідея права" і т.д. Також і закон (у його розрізненні з правом) позначається то як "волеустановче право", то як "офіційне право", то як "позитивне право" і т. д. Під усією цією термінологічною розмаїтістю лежить ідея, зміст якого ми формулюємо як розрізнення і співвідношення права і закону [3, с.121]. Мова при цьому йде не тільки про термінологічну уніфікацію понятійного словника різних підходів до права, але і, що більш істотно, про переосмислення цих різних підходів з нової позиції, під новим кутом зору й у новій їхній якості — як різних варіантів одного (юридичного) типу праворозуміння, як специфічних концепцій (часток випадків) у рамках загальної для них усієї теорії розрізнення і співвідношення права і закону, як окремих напрямків розробки власне кажучи єдиного предмета філософії права.

Критикуються підходи, згідно з якими поняття кримінального права як ототожнюються, так і протиставляються. Взаємодія цих соціальних і правових феноменів аналізується під кутом зору відповідних філософських категорій. Вказано найважливіші риси, що визначають співвідношення кримінального права як галузі права та кримінального законодавства

В Україні останнім часом спостерігається численна кількість публікацій з кримінального права. Кількість монографій, підручників і навчальних посібників, статей в збірках наукових праць та періодичних виданнях, текстів та тез виступів на наукових форумах сягає майже десяти тисяч. Проте панівна більшість опублікованих праць написана з позитивістських позицій, вони полягають, переважно, у коментуванні чинного законодавства та незчисленних пропозиціях щодо змін, доповнень, уточнень тих чи інших статей КК України. Водночас майже не аналізуються концептуальні кримінально-правові положення, продовжується багато схоластичних спорів при вирішенні часткових аспектів, які стосуються злочинності і караності, дослідники повсякчас натрапляють на невирішені загальні питання. Одне із них стосується співвідношення понять власне кримінального права і відповідної галузі законодавства.

Вирішення цього питання пов’язане з розв’язанням цілої низки кримінально-правових проблем, як суто теоретичного, так і практично-прикладного характеру. Серед них: джерела, до яких слід звертатися при визначенні злочинності діяння та його кримінально-правових наслідків, межі тлумачення закону та способи усунення його недоліків, можливість визнання закону несправедливим (неправовим), способи забезпечення стабільності кримінально-правової регламентації суспільних відносин та запобігання тому, щоб кримінальне право не ставало гальмом суспільного розвитку, поділ відповідної галузі на загальну та особливу частини тощо.

Незважаючи на свою важливість і багатогранність, питання про співвідношення кримінального права і кримінального законодавства не стало предметом більш-менш пильної уваги українських криміналістів. Принаймні невідомі спеціальні публікації на відповідну тему. Але наявність такої проблеми дедалі частіше, поки що вкрай обережно, відзначається представниками кримінально-правової теорії і, водночас, досі залишається неусвідомленою працівниками правоза- стосовних органів. Чи не найбільше «доклалися» до порушення в Україні питання про нетотожність вказаних понять: а) рішення Європейського суду з прав людини, у яких чітко простежується розрізнення аспектів права як загальнолюдської цінності та оцінка певних ситуацій з позицій національного законодавства; б) тенденції до конвергенції у правовій сфері, одним із виявів яких є зближення систем права при одночасній самобутності законодавства кожної держави; в) компаративістські дослідження, предметом яких є правові системи держав зі сталими традиціями розрізнення навіть протиставлення права та законодавства.

Поки що в українській літературі ж поняття кримінального права та кримінального законодавства зазвичай ототожнюються — говорячи про кримінальне право, автори характеризують кримінальне законодавство, вказують на його акти та ознаки [1; 2; 3; 4].

Чи не єдиним українським вченим- криміналістом, який чітко поставив питання про необхідність розрізнення цих двох понять був М. Коржанський [5, 15]. Він вказував, що:

• ототожнення права і закону — характерна ознака тоталітарної держави, у якій визнавалося, що особа має лише ті права і в тому обсязі, які дарує їй держава;

• уже римські юристи розрізняли jus — право та lex — закон;

• право існує окремо, незалежно від закону, і є первинним суспільним феноменом щодо закону, який є похідним від права;

• закон не створює права, причому не тільки несправедливий закон, а й будь-який. Право — це природне явище. У законі право набуває лише державно-офіційну форму;

• право існувало вже тоді, коли закону ще не існувало;

• сутністю права є не воля панівного класу (як це визначено в творі класиків марксизму «Маніфест комуністичної партії»), а суспільні уявлення про справедливість та прагнення до неї [5, 15-19].

Наведені позиції — з одного боку, ототожнення кримінального права і закону, з другого — їх протиставлення, відповідно, відображають лише частину взаємовідносин цих двох понять та суспільних явищ.

Очевидно, що для з’ясування співвідношення кримінального права та кримінального закону слід звернутися до відповідних філософських категорій. Взаємодія цих понять (чи, можливо, аспектів єдиного поняття) визначається тим, що кримінальне право як галузь права є змістом положень, які становлять його предмет, а кримінальний закон — формою, у яких вони отримали юридичну обов’язковість. При цьому зміст не може існувати без відповідної форми, а форма не може бути беззмістовною. Оскільки форму (закон) створюють люди з їх інтересами, уподобаннями, помилками — то форма в певний момент часу може не повністю відповідати змісту. Отже, існує діалектична суперечність між формою і змістом, яка зникає у процесі як вдосконалення законодавства, так і зміни уявлень суспільства про добро і зло, про суворість репресій, які припустимо застосовувати до злочинців, тощо.

Співвідношення кримінального права і кримінального закону може і має розглядатися і під кутом аналізу таких співвідносних філософських категорій, як сутність і явище, необхідність і випадковість, можливість і дійсність. У кожній із пар названих категорій право відображається першою, а законодавство — другою. Відповідно, кримінальне право відображає внутрішню сутність явищ і процесів, які існують у сфері протидії злочинам, єдність усіх їх властивостей і зв’язків, а кримінальне законодавство є певним зовнішнім відображенням (виявленням) протидії злочинам, є явищем, доступним безпосередньому сприйняттю і аналізу.

Водночас кримінальне право є виявом закономірностей, які існують з приводу визначення злочинного і незлочинного, наслідків вчинення відповідних діянь. А кримінальний закон у цьому аспекті є виявом випадковості — нестійких зв’язків, результатом пересічення чи збігу незалежних процесів або подій у сфері законотворчості, які доповнюють і не завжди адекватно відображають існуючі закономірності.

Взаємодію кримінального права і кримінального законодавства характеризує їхній розвиток і рух, що відображається у діалектиці можливості і дійсності. Будь-які ідеї, суспільні вимоги у сфері протидії злочинності і караності, як і їх унормування та практичне втілення, мають своє зародження, розвиток, розквіт, занепад та відмирання. Можливості, які закладені у праві, мають втілюватися у дійсність, тобто закон. Відповідно, дійсність (кримінальний закон) є реалізованою можливістю, яка була закладена у праві. Можливість (у аналізованому випадку — правова) не може безпосередньо перетворитися на дійсність. Ігнорування цього призводить до того, що Ф. Бурчак свого часу називав жахливим і незбагненним поєднанням правового волюнтаризму, правового фетишизму і правового нігілізму. В основі можливості лежить об’єктивна закономірність, перетворення можливості на дійсність (принаймні у суспільній та державній сферах) відбувається з врахуванням суб’єктивних факторів. Це знову ж таки підтверджує тезу про те, що кримінальне право не може бути втілене у життя саме собою, без того, щоб його вимоги не набули законодавчої форми. Зміна закономірностей, які лежать в основі можливостей, призводить до того, що й дійсність втрачає свою «розумність» і має замінюватися новою. А в аспекті співвідношення кримінального права і кримінального закону треба визнати, що тенденції їх взаємодії і розвитку мають один вектор — право детермінує закон, а не навпаки.

Отже, вкажемо на такі найважливіші риси, які характеризують співвідношення кримінального права як галузі права і кримінального закону:

1) право — інструмент суспільства, а закон — держави. Кримінальне право виражає уявлення суспільства про злочинність, караність та суміжні поняття, а закон — вимоги держави в цій сфері;

2) галузь права — це система положень, які виробляються у суспільстві впродовж всього його розвитку. Закон — виражає волю та інтереси законодавця на конкретному етапі існування держави;

3) право більш стабільне і не прив’язане до сьогочасних потреб. Закон динамічний — він постійно змінюється, відображаючи інтереси політично панівних законодавців чи лобістських груп щодо протидії певним посяганням. Водночас право (його принципи, основні аксіоми та постулати, які загалом є незмінними впродовж десятиліть і віків) є засобом стабілізації законодавства, убезпечує закон від необґрунтованих, волюнтаристських, зумовлених цьогохвилин- ними потребами змін;

4) закріплення в законі принципів, дефініцій є засобом втілення у ньому положень права, доказом того, що законодавець не свавільний при створенні законодавчих приписів, а обмежений правом;

5) джерелами кримінального права є багато актів, як писаних, так і неписаних. Джерелами кримінального закону — лише відповідний юридичний акт (на сьогодні в Україні — лише КК);

6) право складається з норм, а закон — зі статей, об’єднаних у більші структурні одиниці — розділи (у раніше чинних КК — глави), частини. На загальну і особливу частини поділений закон, а не право. Тому принаймні неточно говорити про норми загальної чи особливої частини;

7) наявні суперечності між правом і законом (коли з’являються «неправові закони») мають зніматися у процесі законотворчості, а не застосування закону. Інакше при застосуванні закону пануватиме вакханалія: особи, уповноважені на застосування кримінально-правових норм, по-перше, будуть підміняти собою законодавця, вкладаючи в текст закону те, що насправді законодавець не передбачив, по-друге, керуватимуться своїм індивідуальним розумінням справедливості, а не суспільним, яке має бути втілене у нормативній формі;

8) під час застосування кримінально-правових норм положення права (його принципи, положення, які закріплені в інших джерелах) можуть втілюватися лише в межах та в спосіб, який передбачений законом;

9) чим вищий рівень правозастосу- вання, тим більшу роль у ньому відіграють положення права, а не закону. Невипадково Верховний та Конституційний суди України, Міжнародний суд з прав людини орієнтуються більше на право, ніж на конкретні статті закону (хоча це й не завжди правильно);

10) у праві важливий «дух», який виводиться з системи положень, а в законі — «буква» — формулювання, яке дав законодавець;

11) не існує людей чи груп людей, які нав’язували б як обов’язкові положення права. Закон — це воля людей, зокрема окремих осіб;

12) принцип верховенства права адресований насамперед законодавцю. При правозастосуванні головне — принцип законності. Кримінальний закон може містити положення, які суперечать вимогам права (бути неправовим). Злочинність і караність діяння можуть бути встановлені тільки в кримінальному законі. Право ж уточнює і конкретизує положення закону, в певних випадках перешкоджає їх застосуванню, але саме по собі не може «оголосити» діяння злочинним у юридичному розумінні.

З наведених вище ознак, які характеризують співвідношення кримінального права і кримінального закону, випливає ще низка міркувань. Визнання того, що право і закон — це не одне і те саме, що закон повинен бути правовим, означає зростання ролі правової науки. Адже вона покликана не лише пояснити, витлумачити чинний закон, а й з’ясувати, у якій мірі він відповідає вимогам права, оцінити якість закону. Водночас зростають і вимоги до якості самого закону, оскільки він має не лише виражати волю законодавця, а й відповідати вимогам права.

Важливо звернути увагу й на те, що кримінальне право у різних державах, принаймні тих, що входять до однієї правової сім’ї (континентального, англосаксонського права), єдине, а закони — різні. Особливо це видно на прикладі країн СНД.

Нарешті, очевидним є те, що вивчати потрібно насамперед право, а не закони. Українська юридична освіта багато в чому «кульгає» через орієнтацію на вивчення законів, а не загальних правових тенденцій.

Міркування автора щодо поставленої проблеми висловлені вкрай лапідарно. Важко претендувати на те, що вони знайдуть одностайну підтримку. Наведені підходи можуть і мають підлягати критичному аналізу і сумніву, подальшому розвитку. Вже зараз можна спрогнозувати, у якому напрямі.

Співвідношення права і закону загалом, а кримінального права і кримінального закону зокрема має незчисленну кількість проявів та аспектів. Очевидно, що в одній публікації могли бути намічені лише окремі орієнтири аналізу цієї проблеми. Чи не найбільш перспективними для подальшого дослідження є взаємозв’язки у тріаді: право — законодавство — правозастосування. Глибина, фундаментальність проблеми взаємозв’язків права та закону потребує її розробки на монографічному рівні.