VI. Банковские операции и банковские сделки. Классификация банковских сделок

...Достоинства истины заключаются не столько в единстве разнообразия, сколько в разнообразии единства...

Умберто Эко. Имя розы

Определение банковских правоотношений было дано. С субъектами и объектами разобрались. Определимся теперь с основаниями.

Основанием любого правоотношения являются юридические факты – действия и события. Правомерные юридические действия – основания гражданских правоотношений – это сделки. Для чего нужна классификация банковских сделок? В формальной логике классификацией называется прием, позволяющий раскрыть объем понятия. Все понятия, входящие в исследуемое, распределяются по группам в зависимости от того, имеют или не имеют они какие-либо существенные признаки, составляющие содержание изучаемого понятия и представительно выделяющие его. Каждый такой выбранный признак называют основанием классификации. Если удастся провести удачную классификацию, то это позволит установить наиболее существенные признаки банковских сделок, отличающие их от всех прочих сделок в системе гражданского права.

Перечень банковских сделок установлен в ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности».

Какие признаки нужно выбрать в качестве оснований для их классификации?

Традиционно принято вначале доказывать, что гражданско-правовые критерии сюда не подходят потому, что все основные банковские сделки связаны с правоотношениями займа. Затем принято разделять все банковские сделки на активные операции (выдача займов при осуществлении кредитования, учет векселей), пассивные операции (получение займов и банковские вклады), операции по содействию платежному обороту (банковские счета) и прочие операции. М.М. Агарков, предложивший такую классификацию, называл ее классификацией в соответствии с экономическими функциями банка и считал ее наиболее целесообразной и соответствующей природе предмета*. Так ли это?

* Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. 2-е изд. М.: БЕК, 1994. С. 52.

Многие критики, оценивая классификацию по экономическим функциям, находили ее не совсем удачной, поскольку понятия «активный» и «пассивный» имеют бухгалтерское содержание, подразумевающее отражение соответствующих операций в активе или пассиве баланса банка. При этом большинство банковских операций отражаются и в пассиве, и в активе одновременно. Например, при получении платежа по клиентскому поручению банк увеличивает в активе дебетовый остаток на своем корреспондентском счете и по правилу двойной записи в пассиве увеличивает кредитовый остаток на счете клиента. При выдаче ссуды денежные средства часто зачисляются на счет заемщика или третьих лиц в самом банке. Вместе с увеличением задолженности, учитываемой в активе на ссудном счете, банк в пассиве увеличивает остатки на их счетах. Сам М.М. Агарков, считал балансовый принцип классификации неудовлетворительным и отмечал, что речь идет лишь об условных обозначениях*.

* Там же. С. 51.

Данная критика представляется ошибочной. В бухгалтерском учете понятия «активная» и «пассивная» к сделкам не применяются. В банковской практике активными называют те операции, при которых банки отчуждают имущество, находящееся у них в распоряжении, а пассивными – те, при которых банки принимают на себя обязательства (см. ч. I). Эти признаки совмещаться не могут. При получении платежа по поручению кредитная организация, обязываясь, увеличивает остаток на счете, но имущество не отчуждает. В случае выдачи ссуды банк распоряжается выдаваемой суммой, осуществляя активную операцию. Зачисление при этом заимствованных денежных средств на счет заемщика в банке с увеличением остатка в пассиве вовсе не обязательно. А если это и происходит, то речь идет об отдельной пассивной операции, не зависящей от выданной ссуды.

Серьезный недостаток классификации по экономическим функциям состоит в другом. Вместе с активными и пассивными операциями, в результате которых приобретается и отчуждается имущество, в перечне как третья разновидность банковских сделок присутствуют операции по содействию платежному обороту, связанные с оказанием услуг.

Если кредитная организация получает платежи по поручению, то она, содействуя платежам, одновременно принимает на себя обязательство на сумму увеличения остатка на счете, куда зачислены для клиента полученные средства, т.е. производит пассивную операцию. Если клиент банка совершает платежи за счет открытого ему банком кредита, например, при помощи кредитной карточки (см. п. 3.1 Положения ЦБ РФ от 9 апреля 1998 г. № 23-П*) или посредством аккредитива (п. 2 ст. 867 ГК РФ), то, также содействуя платежам, кредитующий банк производит и активную операцию, выдавая ссуды. А если кредитная организация по требованию заемщика выдает банковскую ссуду в виде непосредственной проплаты кредитуемых затрат, минуя его счет, то что это, если не платеж заемщика за счет открытого ему кредита (п. 2.1 письма Госналогслужбы РФ, Минфина РФ и ЦБ РФ от 13, 16 августа 1994 г. № ВГ-4-13/ 94н, 104, 104**).

* Положение ЦБ РФ от 9.04.98 г. № 23-П «О порядке эмиссии кредитными организациями банковских карт и осуществления расчетов по операциям, совершаемым с их использованием» // Вестник Банка России. 1998. № 23.

** Письмо Госналогслужбы РФ, Минфина РФ и ЦБ РФ от 13, 16.08.94 г. № ВГ-4-13/94н, 104, 104 «Порядок применения положений Указа Президента Российской Федерации от 23.05.94 г. № 1006 «Об осуществлении комплексных мер по своевременному и полному внесению в бюджет налогов и иных обязательных платежей» // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств РФ. 1994. № 12.

Выходит, что активные и пассивные операции (распоряжение имуществом) необъяснимым образом перемешиваются с услугами по содействию платежам, признаки которых неизменно присутствуют и в тех и в других. Логично предположить, что и активные, и пассивные операции – это разновидности операций по содействию платежному обороту. Во всяком случае несомненно то, что это явления неоднородные, разного порядка. Они не могут присутствовать в одной классификации как различные виды банковских сделок. Поэтому классифицировать банковские сделки, перечисленные в ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности», по признаку экономической функции как основанию нельзя.

Эта путаница удачно показывает, к чему может привести использование экономических признаков в качестве оснований для классификации юридических институтов. Экономика является объективной наукой, но объективность проявляется на уровне статистических обобщений и корреляций, допускающих отклонения от базовой теории на два-три десятка лет. Ничего подобного право, опосредуя имущественное перераспределение, позволить себе не может. Юристам необходимо оперировать логическими критериями, исчерпывающими и строго формальными. Использовать в этом качестве экономические понятия – это все равно что поручить покрасить дверь художнику-авангардисту. Вернее, поручить, конечно, можно, но потом не следует удивляться, что соседи вас избегают.

Значит ли это, что классификацию банковских сделок по активно-пассивному принципу использовать невозможно?

Нет, не значит. Если исключить экономические функции как основания классификации, избавиться от содействия платежному обороту и от «прочих сделок», то мы получим систему, основанную на фундаментальном правовом делении на права и обязанности, составляющие содержание правоотношений. Останутся только активные и пассивные операции. Основанием классификации выступит признак юридического качества, в котором выступает банк, распоряжаясь имуществом, – действует ли он как должник или как кредитор, совершая сделку.

Какой практический смысл в такой классификации?

Она позволит составить систему банковских сделок, в результате совершения которых происходят изменения в составе имущества и обязательств банка. От этого прямо зависит выполнение одной из основных задач его деятельности – обеспечение платежеспособности. При наступлении сроков платежей по каждому из обязательств банк должен иметь в своем распоряжении необходимую сумму денежных средств или имущество, от реализации которого эту сумму можно быстро выручить без потери стоимости. Это называется удовлетворительной структурой баланса. Понятие имеет вполне определенное юридическое содержание. В Законе «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» в 1992 г.* было определено, что одной из причин несостоятельности, т.е. неспособности удовлетворить требования кредиторов, является неудовлетворительная структура баланса. Под ней, в свою очередь, понимается такое состояние имущества и обязательств должника, когда за счет имущества не может быть обеспечено своевременное выполнение обязательств перед кредиторами в связи с недостаточной степенью ликвидности имущества должника.

* Закон Российской Федерации от 19.11.92 г. № 3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 1. Ст. 6.

Если разделить банковские сделки на активные (распоряжение имуществом) и пассивные (принятие обязательств) и расположить их в порядке возрастания срочности исполнения, то получившуюся классификацию можно еще определить как классификацию по степени влияния сделки на ликвидность. Активный или пассивный характер обусловит это влияние качественно, а срочность – количественно.

По этому признаку банковские сделки классифицируются следующим образом.

1. Сделки, связанные с активными операциями (в порядке возрастания срочности предъявления кредитной организацией требований по соответствующим активам):

– сделки по проведению расчетов (платежи) по банковским счетам кредитной организации в учреждениях Центрального банка РФ;

– сделки по проведению расчетов (платежи) по банковским счетам кредитной организации в других кредитных организациях;

– сделки по купле-продаже кредитной организацией эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). Под эмиссионными ценными бумагами понимаются ценные бумаги, операции с которыми в гражданском обороте осуществляются на организованном фондовом рынке таким образом, что увеличение или уменьшение их стоимости может быть зафиксировано в качестве юридических фактов в определенные моменты времени;

– сделки по отчуждению денежных средств на заемной основе, т.е. на условиях срочности и возвратности, а также учету векселей;

– сделки, связанные с приобретением кредитной организацией и использованием имущества в собственных хозяйственных интересах.

В первых двух видах сделок в качестве активов кредитной организации выступают денежные средства, права на которые могут быть предъявлены в любой момент. Однако когда речь идет о расчетных сделках по счетам в других кредитных организациях (не в Центральном банке РФ), то в качестве активов выступают права требования по денежным обязательствам последних. Они менее ликвидны из-за коммерческого риска, связанного с тем, что другие банки могут разориться. Под расчетными сделками, или сделками по проведению расчетов по счетам, подразумеваются юридические действия кредитной организации, результатом которых является зачисление на ее счета или списание с них денежных средств, т.е. увеличение или уменьшение прав требования кредитной организации по соответствующим обязательствам.

2. Сделки, связанные с пассивными операциями (в порядке возрастания срочности предъявления прав требования кредиторов к кредитной организации):

Сделки, связанные с обязательствами перед вкладчиками:

– сделки по проведению расчетов (платежи) по банковским счетам Центрального банка РФ в кредитной организации (бывает и такое);

– сделки по проведению расчетов (платежи) по банковским счетам кредитных организаций в кредитной организации;

– сделки по проведению расчетов (платежи) по банковским счетам физических и юридических лиц в кредитной организации;

– сделки по выпуску кредитной организацией срочных денежных обязательств по банковским вкладам (депозитам) и депозитным сертификатам;

– сделки по получению кредитной организацией заимствований, а также выдаче векселей;

– сделки по предоставлению кредитной организацией банковских гарантий и поручительств.

Сделки, связанные с собственными средствами (капиталом), т.е. с обязательствами перед участниками:

– сделки кредитной организации по формированию уставного капитала;

– сделки кредитной организации по формированию фондов и распределению финансовых результатов хозяйственной деятельности.

В первых трех видах сделок в качестве пассивов выступают денежные обязательства кредитной организации, права требования кредиторов по которым являются денежными средствами и соответственно могут быть реализованы в любое время. В сделках, связанных с обязательствами кредитной организации по банковским вкладам, выступающим в качестве пассива, права требования кредиторов также могут быть предъявлены в любой момент. Однако из-за того, что такое предъявление ранее определенного срока связано для них с имущественными потерями, вероятность досрочного предъявления существенно ниже. В сделках, связанных с обязательствами кредитной организации по полученным займам и выданным векселям, выступающим в качестве пассива, предъявление требований кредиторов ранее определенных сроков платежа может состояться лишь в исключительных случаях, которые должны быть подтверждены в качестве юридического факта. Сделки, связанные с предоставлением гарантий и поручительств, порождают условные (акцессорные) обязательства, требования по которым с большой степенью вероятности кредитной организации могут и не быть предъявлены. Поэтому указанные обязательства в бухгалтерском учете не отображаются в качестве пассивов, а учет их осуществляется на так называемых забалансовых счетах. Более того, если кредитная организация все же будет вынуждена исполнить указанное обязательство, то она приобретет в качестве классического актива право регрессного требования к принципалу (своему клиенту, за которого давалась гарантия или поручительство).

Прав требования, связанных с передачей имущества в отношении собственных средств в части уставного капитала, предъявлено не может быть вовсе в силу того, что обязательства перед участниками носят преимущественно организационно-правовой характер и передача имущества хотя и может иметь место, но зависит от условий, определяемых ею самой.

В части сделок кредитной организации по формированию фондов и распределению финансовых результатов хозяйственной деятельности можно сказать, что гражданско-правовых последствий, связанных с передачей имущества кредиторам, они не порождают. Здесь речь может идти, пожалуй, только о налоговых обязательствах. При этом говорить о сделке тем не менее можно, так как указанные юридические действия являются основаниями гражданских правоотношений, связанных с исполнением кредитной организацией своих обязанностей, установленных учредительными документами относительно финансовых результатов.

В кредитных организациях каждый день составляются специальные формы ликвидности (см. Приложение 6.1), где в соответствии с указанной классификацией, только с более подробной расшифровкой отдельных позиций, перечисляются количественные значения всех активов и пассивов банка определенного юридического качества. Каждая такая форма характеризует финансовое состояние за отчетный день, а потому всегда является первым вопросом повестки дня на ежедневном заседании финансового комитета.

Систематизируя и изучая указанные формы за определенный срок, можно представить изменение ситуации во времени и отследить изменение количественных соотношений активов и пассивов различной срочности. В форме ликвидности в Приложении 6.1 можно видеть, какое широкое разнообразие различных активов, т.е. имущества различного качества, находится в распоряжении банка. Почти 50 различных видов! Ими нужно управлять, целенаправленно регулируя качество и количество, обеспечивая их необходимое сочетание.

Одни из них оказывают большее влияние, другие – меньшее. Первым соответственно необходимо уделить большее внимание. Для этого их нужно выделить по соответствующим признакам, т.е. классифицировать. Эффективно ли тут будет деление «по функциям»?

Активно-пассивная классификация по степени влияния на ликвидность хороша и удобна. Она позволяет очень выразительно представить имущество, находящееся в распоряжении кредитной организации, и ее обязательства.

Однако у такой классификации есть существенный недостаток: основная цель деятельности банка как организации коммерческой – получение прибыли, доходов, преобладающих над расходами, а доходы в виде процентов по операциям, связанным с выдачей денежных средств на срок, очень часто не являются преобладающими. Более того, расходы, связанные с выплатами процентов по вкладам, вполне могут их даже превышать. Очень существенной доходной составляющей для кредитных организаций являются комиссионные доходы, например, за обслуживание расчетных операций клиентов по банковским счетам. Тех самых, обязательства по которым в активно-пассивной системе являются пассивом и представляются как естественная база для расходной составляющей. Получая комиссионные доходы, банк не покупает и продает (в фигуральном выражении, конечно) денежные средства, а продает свои услуги, т.е. там были важны остатки на счетах, а при продаже услуг остатков не образуется: получили, передали, получили комиссию. Результаты таких сделок в балансе вообще не отражаются, хотя по счетам их отследить можно. Как? По обороту. По тому, какая сумма денежных средств была зачислена и затем списана. Остатки при этом на конец дня, когда их фиксируют для баланса, могут не измениться.

То же самое можно сказать о доходах или расходах, связанных с переоценкой ценных бумаг или иностранной валюты. Какова гражданско-правовая природа этих доходов? В гражданском обороте при этом сделок, т.е. юридических действий, с указанными активами не производится. Они находятся в распоряжении предприятия, а стоимость их увеличивается или уменьшается независимо от желания и воли его руководства. Идет приращение имущества, количественное изменение прав требования, т.е. изменение правоотношений на основании не юридических действий, а юридических событий, например изменение курса доллара США по отношению к рублю Центральным банком РФ или изменение курса государственных краткосрочных бескупонных облигаций (ГКО) на ММВБ. Значение бирж в том и заключается, чтобы в ходе регламентированной процедуры установить в виде юридических фактов цены на определенные товары, перечень которых также утверждается по закону в виде биржевого листинга. После каждых очередных торгов у всех собственников товаров, включенных в листинг, права требования, связанные с указанными товарами, количественно изменяются, и это весьма серьезные юридические последствия.

Ни один из этих элементов не нашел надлежащего отражения в системе классификации по активно-пассивному признаку. Поэтому нужна другая классификация – по влиянию сделки не на ликвидность, а на доходность.

Первый момент, определяющий влияние банковской сделки на доходность, – доходная она или расходная.

Второй момент связан с расчетной базой, по которой рассчитываются доходы или расходы. Это могут быть проценты, начисляемые за определенные сроки на остатки по счетам, а могут быть проценты комиссионного вознаграждения, начисляемые в зависимости от оборотов по этим же самым счетам. Применительно к указанному выше примеру проценты на остатки начисляются банками за определенный срок на средний ежедневный остаток на банковском счете, рассчитанный по остаткам, которые фиксировались в конце каждого дня в течение указанного срока. Что же касается комиссионных, то они определяются как процент от общей величины за определенный срок всех сумм, зачисленных на соответствующий банковский счет и списанных с него в течение каждого дня указанного срока (оборотов по банковскому счету).

Третий момент – расчетной базой выступает ситуация на финансовом рынке, количественные показатели которой зафиксированы в качестве юридических фактов (юридических событий): доходы и расходы по переоценке.

Отсюда по признаку влияния на доходность банковские сделки классифицируются следующим образом.

1. Сделки кредитной организации, связанные с получением доходов:

– сделки, связанные с получением процентных доходов;

– сделки, связанные с получением комиссионного вознаграждения;

– сделки, связанные с получением доходов по переоценке.

2. Сделки кредитной организации, связанные с несением расходов:

– сделки, связанные с несением процентных расходов;

– сделки, связанные с несением комиссионных расходов;

– сделки, связанные с несением расходов по переоценке;

– сделки, связанные с несением накладных расходов, т.е. расходов, связанных с покупкой имущества, работами, услугами, необходимыми кредитной организации для ее деятельности, уплатой заработной платы и др.

Под термином «связанные» имеется в виду, что соответствующие доходы или расходы определенного юридического качества являются непосредственным результатом сделки.

К первому виду указанных выше сделок и в первой и во второй группах относятся сделки по выдаче и получению банковских ссуд в пределах предоставленных кредитов и сделки по осуществлению расчетов по банковским счетам, на остатки по которым начисляются проценты. Во второй группе к первому виду операций также принадлежат сделки по привлечению вкладов.

Ко второму виду в обоих группах относятся сделки по осуществлению расчетов по банковским счетам, от сумм перечислений по которым удерживается комиссионный процент; факторинговые сделки (финансирование под уступку денежного требования); сделки купли-продажи иностранной валюты по поручению клиента на внутреннем валютном рынке; сделки, связанные с кассовым обслуживанием (обслуживанием наличного денежного оборота клиентов кредитных организаций и др.), а также сделки по выдаче банковских гарантий.

К третьему виду относятся сделки по купле-продаже фондовых ценных бумаг и иностранной валюты.

Для определения процентных ставок, комиссионных расценок, а также в целях отслеживания процесса выполнения бюджетных планов за установленные периоды составляются специальные формы, которые называются иерархией показателей ROE (от англ. Return On Equity – рентабельность собственного капитала) (см. Приложение 6.2). На основании этих форм определяется необходимость количественного изменения процентных ставок или комиссионных расценок, наиболее выгодное распределение указанных изменений по различным группам сделок, оправданность накладных расходов – все то, что необходимо для обеспечения соответствующих финансовых показателей.

Все сказанное выше имеет совершенно конкретное юридическое содержание, важное для банковского права. В соответствии со ст. 43 ФЗ «О банках и банковской деятельности» кредитные организации обязаны публиковать в открытой печати годовой отчет в форме и в сроки, определяемые Банком России, после того как достоверность его подтвердит аудиторская организация. Там же указано, что упомянутый отчет должен включать:

– бухгалтерский баланс;

– отчет о прибылях и убытках.

Специальным письмом от 16 февраля 1996 г. № 239 «О порядке составления заключения по результатам аудиторской проверки, а также составления и представления в Банк России публикуемой отчетности кредитных организаций»* Центральный банк РФ впервые определил форму и содержание указанных баланса и отчета. Нетрудно убедиться в том, что содержание обеих форм, вплоть до названий отдельных позиций, практически полностью организовано по вышеописанным системам классификации по ликвидности и по доходности. Таким образом, можно констатировать, что рассмотренные системы классификации банковских сделок являются одновременно практическим содержанием методики фиксирования очень важных юридических фактов в публичном порядке.

* Письмо ЦБ РФ от 16.02.96 г. «О порядке составления заключения по результатам аудиторской проверки, а также составления и представления в Банк России публикуемой отчетности кредитных организаций за 1995 год» // Вестник Банка России. 1996. № 9, 19.

Однако слишком явно различие в классификационном подходе. И особенно настораживает то, что традиционная классификация по функциям (сюда кредиты, туда вклады, расчеты – это третий вид, а все остальное – это прочее) очень проста. Не случайно ее любят многие отечественные банковские юристы. Может, и правда эта классификация более правильна? Насколько существенны избранные основания классификации?

Когда в банке планируется сложная финансовая операция с участием нескольких кредитных организаций, которые будут проводить платежи по счетам, открытым друг у друга, и осуществлять по отношению друг к другу финансовые вложения в различном юридическом качестве, то профессионалы-юристы в рабочих группах хорошо знают, как легко перепутать операции по счету, открытому в другом банке, с операциями по счету, который другой банк открыл у тебя, особенно когда затем приходится инструктировать исполнителей. В таких ситуациях меньше всего важны признаки, по которым банковские сделки отличаются от небанковских, но очень важно отличить пассивную операцию от активной, а также определить, что доход в определенных ситуациях именно комиссионный и не зависит, например, от риска изменения курсовой стоимости рубля по отношению к доллару, но по которому нужно платить налог на добавленную стоимость. Для этого у банкиров существует специальная терминология, в которой при определении обсуждаемой или предлагаемой сделки указывают на особый существенный признак, выделяющий ее из всех других сделок, лишенных этого признака. Что это, если не классификация? Поэтому приведенные классификации имеют большое значение для юристов, занимающихся банковской практикой.

Вместе с тем для теоретика-правоведа, который редактирует поправки к закону в комитете Государственной Думы, совершенно бессмысленно разделение сделок по проведению расчетов (платежей) по счетам одного банка в банках других и аналогичных сделок-платежей других банков по счетам в первом. С точки зрения юридического качества предъявления прав требования в обязательстве банковского счета нет никакой разницы: по ту или по эту сторону кассовой стойки находится банк. В этом случае юридические последствия сделок, очень важные для юриста-практика, работающего в кредитной организации, не имеют никакого значения для юриста-теоретика, который, хотя и путается в бухгалтерии, но желает знать, чем же отличаются от других сделки, которые совершаются в рамках банковских прерогатив.

Кроме того, имеется еще один довод.

Ни в одной из приведенных классификаций не нашлось места для двух весьма существенных с точки зрения банковского права сделок, а именно:

– открытие банковских счетов;

– предоставление кредитов.

В самом деле, когда открыт банковский счет, но на него не зачислены денежные средства или когда кредит предоставлен, но денежные средства в пределах предоставленного кредита заемщиком еще не востребованы, то нет ни остатков на счетах, ни оборотов по ним. Денежные обязательства количественно не возникали и не изменялись. На ликвидность ничто не влияет, а доходы или расходы извлекать не из чего. Между тем речь идет о полноценных гражданско-правовых сделках, причем сделках именно банковских, что очевидно сразу.

Во-первых, это иллюстрирует то, насколько опасны классификации. Обе классификации изящны и основательны, но объема понятия банковских сделок полностью не раскрывают. Античные римляне говорили: «omnis definitio periculosa est» – всякое определение (раскрытие содержания понятия) опасно. Сложно однозначно определить, о чем идет речь, что представляет собой изучаемое понятие. Его определяющие признаки постоянно изменяются и перевоплощаются. С таким же основанием можно сказать, что опасно и всякое деление. Избранные признаки – основания классификаций – должны иметь весьма существенное значение, а наличие их или отсутствие должно быть определяющим для целенаправленного понимания.

Во-вторых, хотя с точки зрения профессиональной юридической практики в банке указанные классификации действительно очень важны, качественной сути банковских правоотношений, ярких особенностей их содержания как обособленного юридического явления в системе гражданского права они все же не выражают. Однако нам-то необходимо классифицировать банковские сделки! Неудивительно, что ничего не получается, если в результате возникает вопрос: а что это, собственно, такое?

Если в сделках из перечня ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности» попытаться установить признаки, выражающие качественную суть банковских правоотношений, то по каждой из них возникают вопросы.

Под вкладом как банковской операцией понимается привлечение денежных средств банком, формирующим таким образом у себя в распоряжении имущество для последующего размещения привлеченных средств. Однако, например, в ст. 27 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» напрямую допускаются вклады в имущество организаций, которые банками не являются. Это не взносы в уставный капитал, к правам участия в котором они не имеют никакого отношения (п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 1999 г. № 90/14*). Они также могут производиться на условиях срочности и возвратности и за счет них могут осуществляться финансовые вложения.

* Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9.12.99 г. № 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2000. № 2.

Что такое «размещение привлеченных средств»? Если банк перечислил денежные средства со своего счета, куда поступают средства вкладчиков и полученные платежи, на покупку сейфа или помещения для обменного пункта, будет ли это расценено как «размещение»? В то же время существуют нормативные акты, в которых напрямую установлено, что лица, не являющиеся кредитными организациями, могут осуществлять размещение денежных средств в самих банках (см. ст. 236 Бюджетного кодекса РФ*, и. 4 Указа Президента РФ от 19 января 1996 г. № 66**, п. 4.2 Комплексной программы мер по обеспечению интересов вкладчиков и акционеров, утвержденной Указом Президента РФ от 21 марта 1996 г. № 408***). Центральный банк РФ в п. 1.2 Положения от 31 июля 1998 г. № 54-П**** установил, что под размещением понимается передача банком денежных средств на условиях срочности, возвратности и платности на основании гражданско-правового договора. Под соответствующей банковской операцией определена ситуация, когда сделку по выдаче процентного займа, доступную любому лицу, производит банк. Такое определение содержит очевидную логическую ошибку definitio per idem (определение через то же самое).

* Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31.07.98 г. № 145-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 31. Ст. 3823.

** Указ Президента РФ от 19.01.96 г. № 66 «О мерах по обеспечению своевременности выплаты заработной платы за счет бюджетов всех уровней, пенсий и иных социальных выплат» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 4. Ст. 265.

*** Указ Президента РФ от 21.03.96 г. № 408 «Об утверждении Комплексной программы мер по обеспечению прав вкладчиков и акционеров» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 13. Ст. 1311.

**** Положение ЦБ РФ от 31.08.98 г. № 54-П «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)» // Вестник Банка России. 1998. № 70-71.

Организации федеральной почтовой связи вправе осуществлять почтовые переводы, т.е. оказывать услуги по приему, обработке, передаче и доставке денежных средств с использованием сетей почтовой и электрической связи (п. 2 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 26 сентября 2000 г. № 725*). Чем такие услуги принципиально отличаются от осуществления расчетов по поручению физических и юридических лиц? Тем, что банки действуют по поручению? Однако отношения поручения (ст. 971 ГК РФ) между кредитными организациями и их клиентами не оформляются.

* Постановлсние Правительства РФ от 26.09.2000 г. № 725 «Об утверждении Правил оказания услуг почтовой связи» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2000. № 41. Ст. 4076.

Очевидно, что инкассация и купля-продажа иностранной валюты никак не связаны с природой банковской деятельности. Банковскую гарантию, согласно ст. 368 ГК РФ, может выдать не банк, а страховая организация.

Неопределенность такова, что единственный здравый вывод, который напрашивается, – сделки, перечисленные в ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности», которые классифицировались, объективно вовсе не банковские. По крайней мере, не все из них. Этим сразу же объясняются предыдущие заблуждения. Классификации возможны, если анализируются явления, имеющие общий существенный признак, выделяющий их от всех прочих. Тогда классификации и производят, устанавливая, чем же эти явления внутри обособленной группы друг от друга отличаются. Если же попробовать классифицировать цветы, а к ним подложить несколько грибов, то очевидно, что результат будет не более чем плачевен.

Конечно, намного проще, сочиняя книгу о банковских сделках, отличить их от всех иных сделок, сославшись на статью действующего закона, не размышляя о том, что же там «подложено» законодателем, тем более что другого закона у нас нет и в суде на упомянутый список ссылаться все же придется. Однако тут уместно вспомнить римского юриста Аттея Капитона, который в I в. н.э. объявил, что все грамматические ошибки, допущенные императором Тиберием, автоматически становятся нормой. Если речь зашла о раскрытии системной сути банковского права, провозвестии его первооснов, то важен принцип. В этом смысле один закон, плох он или хорош, определяющего значения иметь не может. Рано или поздно плохие законы отменят, а банковское право будет пребывать и развиваться. Поэтому, чтобы разобраться с банковскими сделками, первым делом «отделим цветы от грибов». Определим, чем они отличаются от всех прочих сделок, а затем уже рассмотрим их взаимные отличия друг от друга.

Как определить банковские сделки? Какие из них можно назвать банковскими операциями?

Осуществляя классификацию «по функциям», М.М. Агарков говорил именно о банковских сделках. Сделка – это гражданско-правовой институт, юридическое действие, основание гражданских правоотношений. Сопоставимы ли понятия банковской операции и банковской сделки? Если нет, то зачем вообще понадобилось вводить понятие банковской операции? Название ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности» – «Банковские операции и другие сделки кредитной организации» – вроде бы говорит само за себя: банковские операции – это сделки, у которых есть какой-то особый отличительный признак.

Но как следует понимать термины «привлечение» и «размещение» денежных средств? Ничего подобного в Гражданском кодексе РФ нет. Каким образом зафиксировать юридический факт того, что упомянутое размещение состоялось? Является ли размещением покупка акций или инкассаторского броневика? Еще раз напрашивается мысль о том, что определяющим признаком все же является экономическая функция кредитных организаций.

Может быть, все-таки прав был М.М. Агарков? Действительно, поскольку купить броневик может кто угодно, то эта сделка не банковская операция, а выдача денежных средств под проценты в качестве основания заемных обязательств – выполнение банком своей экономической функции финансового посредника, т.е. это самое «размещение» и есть.

Но не все так просто. Выдать заем вправе любое предприятие, как и получить его перед этим. Никаких ограничений на этот счет действующим законодательством не предусмотрено. В п. 4 письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 августа 1994 г. № С1-7/ОП-555 указано, что когда одна организация передает свои свободные денежные средства по договору займа, а последний обязуется возвратить эту сумму и когда такая деятельность не носит систематического характера, то получения банковской лицензии не требуется, в том числе и в случае предоставления займа на условиях уплаты определенных процентов*.

* Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.08.94 г. № С1-7/ОП-555 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994. № 10.

Правда, в отношении не «размещения», а «привлечения» существует ряд постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ*, где к банковской деятельности относится «привлечение денежных средств от населения на условиях срочности, возвратности и платности», т.е. банковский характер сделок определен именно на основе экономической функции. Однако такое определение правильным признать нельзя. Это можно видеть хотя бы из Указа Президента от 11 июня 1994 г. № 1233 «О защите интересов инвесторов»**, на который Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ и ссылается. В п. 2 Указа установлено, что юридические лица вправе привлекать денежные средства на условиях срочности, возвратности и платности, а также публично предлагать осуществить такое привлечение денежных средств граждан и юридических лиц, круг которых не ограничивается и персональный состав которых не может быть определен заранее, только при наличии соответствующей лицензии, предусмотренной российским законодательством для кредитных организаций, страховщиков или инвестиционных институтов. Отсюда можно видеть, что речь идет не об определении банковской деятельности. Иначе зачем упоминание страховщиков и инвестиционных институтов? Речь идет только об административных ограничениях предпринимательской деятельности юридических лиц безотносительно к банковскому праву. Поэтому все же даже с формальной стороны экономические функции в качестве существенных признаков банковских сделок или операций не подходят.

* См., например, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21.05.96 г. № 7966/95 // Экономика и жизнь. 1996. № 37.

** Указ Президента Российской Федерации от 11.06.94 г. № 1233 «О защите интересов инвесторов» // Собранно законодательства Российской Федерации. 1994. № 8. Ст. 803.

Гражданский кодекс РФ предусматривает в особенной части обязательственного права отдельные виды обязательств, в которых прямо установлено, что кредитором в них вправе выступать исключительно кредитная организация. Может быть, такое специальное установление является признаком банковской операции?

Но это не так. Потому что если это так, то под категорию «размещение привлеченных во вклады денежных средств» подпадают не только кредит (ст. 819 ГК РФ), но и финансирование под уступку денежного требования (ст. 825 ГК РФ), а это неправильно. Приобретение от третьих лиц прав требования по денежным обязательствам, т.е. финансирование под уступку денежного требования, в ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности» подчеркнуто выставлено в перечень «других сделок кредитной организации» и соответственно к «размещению» и банковским операциям отнесено быть не может.

Существует даже точка зрения, согласно которой важно не то, какое размещение, а то, чтобы размещались денежные средства, именно «привлеченные во вклады». В этом случае и будет иметь место банковская операция. Самый веский довод в пользу указанного подхода – буквальное следование формальной логике нормы ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности». Однако данная точка зрения лишь убедительно иллюстрирует очевидное несовершенство ст. 5 с точки зрения банковской практики. Основное привлечение денежных средств в кредитных организациях осуществляется отнюдь не в виде вкладов, а в виде остатков на банковских счетах (ст. 843, 859 ГК РФ). Банковское кредитование также осуществляется в большинстве своем за счет этих средств.

Кроме того, говорить об источнике размещаемых банком средств как о юридическом признаке вообще не совсем грамотно, так как привлечение денежных средств осуществляется кредитной организацией на заемной основе (привлекаемые денежные средства поступают к ней в собственность). Соответственно все они и по вкладам, и по остаткам в массе своей обезличиваются, составляя единый остаток на счете кредитной организации в ЦБ РФ или в ином обслуживающем банке. Поэтому при кредитовании установить юридический источник получения банком денежных средств, выдаваемых по кредитному договору, невозможно. Вспоминается реальный случай, который произошел в Инкомбанке вскоре после выхода ФЗ «О банках и банковской деятельности» в действующей редакции. Аудитор объяснял кредитному работнику, что один из его кредитов, предоставленных одному и тому же заемщику, является банковской операцией, а другой – нет, так как общая сумма задолженности банку по кредитам с учетом второго кредита превышает сумму денежных средств, привлеченных банком во вклады. Кредитный работник встревоженно спрашивал, а нельзя ли, чтобы превышением и небанковской операцией считался кредит, выданный от имени банка другим кредитным работником, который «все равно уже уволился». Так что любой из доводов в пользу последнего подхода явно не выдерживает критики.

Что же такое банковская операция?

Ответ нужно искать в соответствии с формальной логикой. Если выдача денег по кредитному договору – это размещение и банковская операция, а выдача в качестве финансирования под уступку денежного требования – нет, то первая сделка содержит искомый юридический признак банковской операции, а вторая – нет. Если сделки, отнесенные в ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности» к «другим сделкам кредитной организации», не являются банковскими операциями, то они, очевидно, этого юридического признака также лишены. В то же время следует принимать во внимание несомненное несовершенство упомянутой ст. 5 и учитывать, что формирование перечня банковских операций в федеральном законе осуществлялось, по-видимому, без серьезных теоретических изысков, лишь на базе интуитивно-субъективных представлений законодателей, не на базе знания и ясности, а как следствие их смутных ощущений после того, как они претерпели своеобразное причащение к банковской проблематике. Перечень является проявлением некоего юридического мистицизма, того самого естественного разума, устанавливающего законы среди людей, о котором толкуется в Институциях Юстиниана*. Этот перечень банковских операций, безусловно, предполагает, во-первых, присутствие при его составлении неких направляющих предпосылок, а во-вторых, как и всякое откровение, известную хаотичность. Посему искомый правовой признак банковских операций из него выделить все же возможно, но его выявление предполагает смелую гипотезу, поначалу, быть может, даже не столь очевидную.

* Институции Юстиниана/Пер. с лат. Д. Раснера; под ред. Л.Л. Кофанова, В.А. Томсинова. Серия «Памятники римского права». М.: Зерцало, 1998. С. 17.

Чтобы выявить юридический признак банковских операций, следует вспомнить, о чем говорилось вначале. Кредитные организации являются финансовыми посредниками, через них осуществляется косвенное финансирование. Описание положения и роли кредитных организаций в финансовой системе рыночной экономики осуществлялось при помощи сугубо экономических категорий. Однако при определении гражданско-правовой составляющей банковских правоотношений был сформулирован единственный четкий юридический признак, отличающий в качестве финансовых посредников кредитные организации, например, от инвестиционных институтов. Состоит этот признак в том, что кредитные организации осуществляют эмиссию своих денежных обязательств, права требования по которым являются денежными средствами. Так, может быть, особенность правосубъектного статуса кредитных организаций определяется именно их опосредующим участием в платежном обороте?

Открытие банком банковского счета, получение им по поручению владельца банковского счета платежа (увеличение остатка денежных средств на счете), совершение банком по поручению владельца счета платежа (уменьшение остатка денежных средств на счете) – все это сделки, являющиеся банковскими операциями. Все их объединяет то, что каждая из них является юридическим действием кредитной организации, которое имеет качество либо основания, либо исполнения ее денежного обязательства, права требования по которому являются денежными средствами.

Как тогда быть с кредитами?

Отличие кредита от займа состоит в том, что классический кредит – это когда клиент банка, не имея необходимого остатка денежных средств на счете, продолжает совершать платежи, но уже в пределах не этого остатка, а предоставленного ему банком (открытого ему) кредита. Банк, таким образом, продолжает совершать платежи по поручению клиента, но только суммы каждого из этих платежей по мере их совершения будут увеличивать заемное обязательство клиента перед банком. Каждый платеж оформляется как востребованный клиентом у банка и полученный заем (банковская ссуда). Г.Ф. Шершеневич* и М.М. Агарков** называли такой кредит кредитом в виде открытия текущего ссудного счета до востребования, с которого заемщик может совершать платежи так же, как и с банковского счета, однако за исключением того, что по мере совершения каждого очередного такого платежа денежное обязательство заемщика перед банком-кредитором, учитываемое на этом счете, постепенно увеличивается. Каждый платеж, помимо того, что он платеж, является еще и заимствованием. Именно в связи с этим применительно к кредиту ранее использовался такой термин, как «открытие кредита», который имел такое же значение, как широко употребляемый в настоящее время термин «открытие банковского счета». И то и другое в равной степени определяло начало возможности для клиента банка совершать платежи. Кстати, в ст. 393 ГК РСФСР 1964 г. также была установлена только одна форма банковского кредитования организаций – путем выдачи целевых, срочных ссуд***. Отсюда предоставление банком кредита и выдача банковской ссуды в пределах предоставленного кредита суть те же банковские операции, так как обе сделки являются основанием и исполнением денежных обязательств кредитной организации, права требования по которым являются по сути денежными средствами. Таким образом, мы выделили уже пять банковских операций, перечень которых логичнее и изящнее, чем предлагаемый федеральным законом.

* Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). С. 244.

** Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. 2-е изд. С. 92.

*** Гражданский кодекс РСФСР // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1964. № 24. Ст. 406.

Однако как быть с банковским вкладом? Права требования по денежному обязательству в правоотношении банковского вклада не являются денежными средствами, потому что юридические лица не вправе перечислять средства, находящиеся во вкладах, другим лицам (п. 3 ст. 834 ГК РФ). Договор банковского вклада может быть заключен на условиях возврата вклада не только по первому требованию, но и по истечении определенного договором срока (п. 1 ст. 837 ГК РФ). Логика этой нормы вполне ясна. Денежное обязательство предполагает в качестве существенного условия помимо возвратности еще и фиксированную срочность, а следовательно, и платность, т.е. возможность начислить проценты по срочному вкладу, мера которых, как правило, на порядок отличается от процентов по вкладу до востребования. Тем не менее согласно действующему гражданскому законодательству к банковскому вкладу применяются правила о договоре банковского счета (п. 3 ст. 834 ГК РФ). По договору банковского вклада любого вида – как срочного, так и до востребования – банк обязан выдать сумму вклада или ее часть по первому требованию вкладчика, за исключением, правда, вкладов юридических лиц, в договорах с которыми можно установить иной порядок (и. 2 ст. 837 ГК РФ). При этом специально определено, что в случае востребования вкладчиком срочного вклада до истечения срока платежа банк обязан уплатить проценты по вкладу в размере, соответствующем размеру процентов по вкладам до востребования (п. 3 ст. 837 ГК РФ).

Какие свойства можно отметить у прав требования в денежном обязательстве кредитной организации в правоотношении банковского вклада?

– Бессрочные (требования могут быть предъявлены в любой момент, за исключением требований по вкладам юридических лиц, в договоре с которыми специально обусловлена невозможность их досрочного предъявления).

– Потребляемые (требования могут быть предъявлены в пределах остатка на счете в любой части, за исключением требований по вкладам юридических лиц, в договоре с которыми специально обусловлена невозможность их частичного востребования).

– Имеющие закрепленное законом качество средства платежа, за исключением юридических лиц, которые не вправе перечислять другим лицам денежные средства, находящиеся во вкладе.

– Имеющие единственно определенную законом единицу измерения – рубль.

Можно сделать интересный вывод о том, что обязательство банковского вклада представляет собой переходную конструкцию между обязательством займа (отношения вклада в отличие от банковского счета и кредита носят реальный характер) и обязательством банковского счета. Примечательно, что переход из качества займа в качество банковского счета возможен в любое время по воле самого управомоченного лица – вкладчика. По своей воле в любой момент он может предъявить требование к банку, и срочное денежное обязательство, по которому он был вправе получить повышенные проценты по наступлении срока платежа, преобразуется в банковский счет без существенных процентных начислений, но с возможностью осуществлять платежи. Ограничения установлены только для юридических лиц. Да и они, по-видимому, являются следствием нынешнего несовершенства банковского права.

Правоотношение банковского счета между банком и юридическим лицом предполагается имеющим сложное содержание и большее своеобразие различных юридических институтов, определяющих права и обязанности сторон. Сам по себе институт банковского счета юридического лица является неизменным фигурантом налогового нормотворчества, во многом определяющего административные ограничения банковских правил. Основные финансовые потоки проходят именно через счета юридических лиц, аккумулируясь на какое-то время на определенных из них в значительных количествах. Любой элемент практической неорганизованности или правовой недоработки объективно чреват значительными финансовыми потерями для собирающего налоги государства. В этой связи открытие счета организации представляет собой сложную юридическую процедуру с тщательным определением режима правоотношений. Можно ли допустить, что банковские счета будут возникать только по воле вкладчиков, бесконтрольно? К этому российское законодательство еще не готово.

Вместе с тем применительно к банковским счетам физических лиц никаких существенных ограничений действующее законодательство не содержит. Граница перехода срочного заемного обязательства по вкладу с повышенными процентами в по сути беспроцентный банковский счет для физических лиц даже внятно юридически не обозначена. Отсюда можно сделать вывод, что ограничения для юридических лиц в обязательстве вклада носят не системообразующий, а лишь временный характер. Сами же правоотношения банковского вклада имеют самое непосредственное отношение к правам требования к кредитной организации, являющимся безналичными денежными средствами. Поэтому соответствующие сделки являются банковскими операциями.

Получается, что отношения банковского счета, кредита и вклада объединяет родственный элемент опосредованного через кредитную организацию участия сторон в платежном обороте. В каждом из обязательств этот элемент является главным, всецело определяющим своеобразие упомянутых обязательств в системе особенной части гражданского права. Все они, собственно, порождения и отдельные разновидности института безналичных расчетов.

Теперь становится возможным определиться с понятиями банковской сделки и банковской операции. Понятие банковской сделки необходимо ввиду того, что правоспособность кредитных организаций определяет существенные административные ограничения их правомочий по отношению к юридическим лицам, имеющим иной правосубъектный статус. Поэтому все юридические действия в пределах упомянутых ограничений отличаются от всех остальных и называются банковскими сделками. Однако не все банковские сделки определяют особенности содержания правоотношений, в которых участвуют только банки, как обособленного юридического явления в системе гражданского права, т.е. являются основаниями банковских правоотношений.

Банковская сделка – это юридическое действие, которое в соответствии со своей правоспособностью вправе совершать кредитная организация.

Банковская операция – это банковская сделка, совершение которой кредитной организацией неразрывно определяется ее опосредующим участием в платежном обороте, – сделка, которая выступает или основанием, или исполнением кредитной организацией ее денежных обязательств, права требования по которым являются денежными средствами, как-то:

– привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады;

– открытие банковских счетов физическим и юридическим лицам;

– получение платежей по поручению владельцев банковских счетов;

– совершение платежей по поручению владельцев банковских счетов;

– предоставление (открытие) кредитов физическим и юридическим лицам;

– выдача банковских ссуд в пределах предоставленных кредитов.

Основаниями банковских правоотношений могут выступать исключительно те сделки, которые являются банковскими операциями.

Аналогичный подход для определения банковских операций используется в англо-американском праве и в праве ведущих европейских стран. В одном из главных английских судебных прецедентов United Dominions Trust v. Kirkwood (1966) в качестве характерных банковских операций были указаны принятие денег и инкассация чеков с кредитованием счетов клиентов, оплата чеков и платежных поручений с дебетованием счетов и ведение текущих счетов в учетных книгах, содержащих разделы дебета и кредита*. В ст. 1 Первой банковской директивы Европейского сообщества от 12 декабря 1977 г. № 77/780 содержится следующее определение банка: «Предприятие, чья хозяйственная деятельность состоит в привлечении депозитов или иных подлежащих возврату денежных средств от неопределенного круга лиц и в предоставлении кредитов за свой счет»**.

* Вишневский А.А. Банковское право Англии. М.: Статут, 2000. С. 7.

** «Credit institution means an undertacing whose business is to receive deposits or other repayable funds from the public and to grant credits for its own account» / Вишневский А.А. Банковское право Англии. М.: Статут, 2000. С. 9.

Итак, имеем перечень банковских операций, т.е. банковских сделок, являющихся основаниями банковских правоотношений. Как их классифицировать? Здесь, к сожалению, придется прибегнуть к способу, заведомо противному академическим традициям – способу «забегания вперед», потому что в данном случае только беспристрастного анализа недостаточно, нужно еще и знание истории.

Россия является, пожалуй, единственной страной, где банковское право имеет «тяжелую наследственность» в виде сталинской кредитной реформы 1930-1931 гг. До этого (с начала XIX в.) в русской дореволюционной банковской практике кредитные организации проводили помимо всех прочих две самые основные банковские операции: открытие (предоставление) кредитов и прием банковских вкладов в одной и той же форме – текущих счетов до востребования. Если в форме текущего счета принимался вклад, то за счет остатка на счете вкладчик имел возможность совершать платежи. Если в форме текущего счета открывался (предоставлялся) кредит, то клиент банка получал возможность совершать платежи за счет предоставленного кредита. Он совершал платежи со счета, оформляя каждый платеж как заем у кредитующего банка до тех пор, пока общая сумма заемного денежного обязательства не достигала пределов предоставленного кредита. И на те и на другие текущие счета клиенты банков выставляли совершенно одинаковые чеки и платежные распоряжения, и те и другие обязательства имели заемную природу. От иных денежных обязательств их отличало то обстоятельство, что платежи с текущих счетов совершались на произвольные суммы. Суммы заемных денежных обязательств количественно изменялись постепенно и произвольным образом.

Г.Ф. Шершеневич и М.М. Агарков называли это свойство «текучестью долга»*. По вкладам – это обязательства банка перед вкладчиком. По кредитам – это вначале обязательство банка перед клиентом в пределах предоставленного и невыбранного кредита, обязательство консенсуальное, незаемной природы, а затем на общую сумму совершенных платежей – заемное обязательство клиента перед кредитующим банком. Именно из-за этого примечательного свойства такие обязательства с участием кредитных организаций, вне связи с бухгалтерским учетом, и получили название «текущие счета» (от необходимости «считать», т.е. количественно определять долги, которые изменяются «текущим» образом). Во времена нэпа первым поколением большевиков дореволюционная система банковского права была дальновидно восстановлена. Правила кредитования и приема вкладов в форме текущих счетов были воспроизведены в соответствующих нормативных актах практически полностью (см., например, ст. 29 Положения о Государственном банке РСФСР 1921 г.**). Но затем в 1930 г. коммерческое кредитование было отменено, чтобы кредитные ресурсы распределялись централизованно в соответствии с административными, хозяйственными планами. Однако даже при отсутствии коммерческих банков предприятия, имея каждое много текущих счетов, продолжали кредитовать друг друга. Тогда постановлением Совета Труда и Обороны СССР от 23 июля 1931 г. № 317 «Об оборотных средствах государственных объединений, трестов и других хозяйственных организаций»*** организациям практически запретили иметь текущие счета для расчетов, кроме единственного, который открывался в одном из учреждений Госбанка СССР и назывался расчетным счетом. На примере известного Указа Президента РФ от 18 августа 1996 г. № 1212****, запретившего налоговым недоимщикам иметь более чем один банковский счет, можно отметить, что карательные фантазии власти в денежно-кредитной сфере отнюдь не стали более оригинальными. В новом Гражданском кодексе РФ указанные выше ограничения были отменены, но, ввиду того что старые знания были уже утрачены, а разбираться времени не было, в системе особенной части обязательственного права там появилось такое обязательство, как банковский счет, отличное от обязательства банковского вклада. Забавным следствием этого является, в частности, тревожная полемика нынешних авторитетных теоретиков в современной правовой литературе по банковской тематике на предмет того, какую природу имеет обязательство банковского счета и в чем же состоит его отличие от банковского вклада до востребования.

* Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). С. 244.; Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. 2-е изд. С. 92.

** Положение о Государственном банке РСФСР, принятое 4-й сессией ВЦИК // Собрание узаконений и распоряжений рабоче-крестьянского правительства РСФСР. 1921. Отд. I. № 75. Ст. 615.

*** Постановление Совета Труда и Обороны СССР «Об оборотных средствах государственных объединений, трестов и других хозяйственных организаций» от 23.07.31 г. № 317 // Собрание законов и распоряжений рабоче-крестьянского правительства СССР. 1931. Отд. I. № 46. Ст. 316.

**** Указ Президента РФ от 18.08.96 г. № 1212 «О мерах по повышению собираемости налогов и других обязательных платежей и упорядочению наличного и безналичного денежного обращения» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 35. Ст. 4144.

Введение института банковского счета разрушило стройную симметрию системы банковских операций. Теперь стало вообще непонятно, как же их классифицировать. Добиться удовлетворительных практических результатов, применяя законы формальной логики на таком искаженном материале, представляется проблематичным. Вряд ли возможно получение понятной классификации банковских операций, которая очевидно и представительно демонстрировала бы стройность системы. В связи с этим лишь в целях дальнейшего упрощения практического рассмотрения банковских операций разделим их все же на две группы.

В первую, назовем ее «Расчетные операции кредитных организаций», отнесем:

– привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады;

– открытие банковских счетов физическим и юридическим лицам;

– получение платежей по поручению владельцев банковских счетов;

– совершение платежей по поручению владельцев банковских счетов.

В другую группу, назовем ее «Ссудные операции кредитных организаций», отнесем:

– предоставление (открытие) кредитов физическим и юридическим лицам;

– выдачу банковских ссуд в пределах предоставленных кредитов.

Нетрудно видеть, что основанием для деления (назвать его классификацией было бы нескромным) послужило то, что в первую группу отнесены те банковские операции, которые являются основанием или исполнением денежных обязательств кредитных организаций, права требования по которым признаны средствами платежа и имеют заемную, т.е. реальную, основу. Во вторую группу отнесены банковские операции, являющиеся основанием или исполнением денежных обязательств кредитных организаций, права требования по которым также по сути средства платежа и основа которых консенсуальная.