VIII. Расчетные операции кредитных организаций

...Qui debitorem suum delegat, pecuniam dare intellegitur, quanta ei debetur...*

* «...Считается, что тот, кто уступает право требования к своему должнику (делегирует), дает деньги, в которых заключается долг..» (лат.) Цит. по: Дигесты. Книга 46, титул 1, фрагмент 18 // Дождев Д.В. Указ. соч. С. 483.

В данном разделе центральное место займет рассмотрение расчетных операций кредитных организаций. В банковском праве именно они являются институтом, всецело определяющим его специфику и своеобразие как подотрасли в праве гражданском. Главный признак банковских операций – опосредующее участие банков в платежном обороте. Средневековый меняла на рыночной площади мог обменивать деньги, давать их в рост, торговать драгоценностями, вставлять золотые зубы и скупать краденое. В соседнем городе этим могли заниматься сам сеньор, местный филиал рыцарского ордена или монахи в монастыре. Банкиров же не случайно назвали банкирами. И не потому, что их было много, работали они однообразно, у каждого были похожие столы (banco) и один покровитель – святой Матвей. Это все вторично. Главным было следующее: каждого из них воспринимали как элемент системы, проводящей расчеты, действующей по единым правилам, значение которой состояло именно в территориальной масштабности и взаимосвязи всех банков.

Почему это столь важно?

Еще до изобретения бухгалтерского учета и учетных регистров купцы предпочитали рассчитываться друг с другом долговыми расписками. Их преимущества были очевидны даже в те времена, когда деньги пробовались на зуб. Возить с собой золото тяжело, да и отсутствие необходимости в постоянных торговых разъездах спать, нервно вздрагивая на сундуке с пистолетом, окупало все возможные недостатки.

Каков главный недостаток долговых расписок? Золото – оно везде золото. А вот заемное письмо, составленное в одном городе, в другом могут и не принять. Направляясь в этот город впервые, купец должен быть уверен, что денежные документы составлены правильно и он может рассчитывать на своевременную и эффективную судебную защиту. Если же он знает, что в каждом таком городе есть известные торговым людям банкирские дома, связанные системой встречных обязательств на предмет исполнения финансовых поручений друг друга, если эти дома имеют разработанную систему составления унифицированных платежных документов, образцы подписей и печатей, тайные шифры и немалое влияние на местные администрации, тогда дело другое. Каждый торговец может смело везти партию товаров в незнакомый город, уверенный, что имеющиеся у него долговые расписки и векселя примут к платежу, как и везде, где он торговал до сих пор. Не случайно первыми банкирами раннего Средневековья были рыцари ордена тамплиеров. Орден был основан в Палестине для защиты паломников девятью рыцарями во главе с Хуго де Паэном в 1118 г. Надежность вкладов обеспечивалась высокими стенами замков отделении ордена, разбросанных по всей Европе, и авторитетом самой прославленной в крестовых походах военной организации. В плаще тамплиера вернулся домой Ричард Львиное Сердце. В последнем крестовом походе в рядах тамплиеров воевал Людовик Святой. В то время солидность финансовой организации складывалась именно из таких нюансов. Ордену доверяли короли. В парижском Тамиле хранилась государственная казна Франции, король Альфонс Арагонский завещал тамплиерам треть своего королевства. Орден был жестко централизован, имел организованное делопроизводство и высокоэффективную систему сообщения между отделениями. Его внутренняя деятельность, в том числе и финансовая, осуществлялась в условиях строгой конфиденциальности.

Именно тамплиеры в XIII в. по всей Европе были самыми авторитетными банкирами. Они изобрели долговые ценные бумаги – платежные документы, которые выдавались в обмен на денежные вклады в одном месте, например во Франции, и оплачивались в другом, например в Палестине. Упоминания об этом можно встретить в работах многих авторитетных историков*. Быть пилигримами в Святой земле в то время было модным и среди знатных людей, а потому присутствовала необходимость должным образом себя обставить.

* См.: Мельвиль М. История ордена тамплиеров / Пер. с фр. Г.Ф. Цыбулько; науч. ред. М.Ю. Медведев. СПб.: Евразия, 1999. С. 93.

В 1312 г. орден тамплиеров был разгромлен французским королем Филиппом Красивым по расхожему в то время обвинению в чернокнижии. Рыцарская героика и почтение перед церковью были чужды железному королю, нуждавшемуся в средствах. Первенство в качестве финансистов через непродолжительное время перешло к итальянским менялам. Военная сила для защиты им уже была не нужна. В то время во Франции собрался первый парламент, законы начали соблюдаться, и открытые грабежи коммерсантов в Европе стали непопулярны. А заменили храмовников итальянцы потому, что во всех крупных европейских городах они имели свои замкнуто живущие колонии, объединенные не только национальными, но и часто родственными связями. Они были системой и могли организовать расчеты не только между отдельными городами, но и между отдельными государствами. Поэтому они стали банкирами, изобрели вексель, двойную бухгалтерию, создали современную финансовую терминологию. С тех пор банковское дело и эффективная системная организация – понятия неразрывные.

В ч. IV указывалось, что банковскую систему образует организационное единство кредитных организаций в разных местах страны, которые являются равноправными элементами банковской системы и исполняют однообразные функции. У тамплиеров функции региональных отделений выполняли монастыри и замки ордена во всех крупных городах, а их взаимосвязь обеспечивалась конными гонцами и единством уставных финансовых правил ордена. Нормы соответствующего раздела орденского устава, утвержденные римским папой Иннокентием II, вероятно, вообще были первыми административными банковскими правилами.

У итальянских менял в качестве местных отделений функционировали национальные торгово-финансовые колонии в различных европейских городах, а системную взаимосвязь составляли свой обособленный язык, а также обычаи, развитые в оживленной средиземноморской торговле в XIV в.

В наше время расчетная сеть состоит из кредитных организаций, а взаимосвязь между ними обеспечивается различными видами почтовой и телеграфной связи. Именно так осуществляется оборот платежных документов сегодня в России между расчетно-кассовыми центрами Центрального банка РФ. В будущем, а частично уже и в настоящем системную взаимосвязь будут обеспечивать компьютерные сети – сети передачи информации, представленной не на бумаге, а в электронной форме. Об этом речь впереди.

Любая общественная система стремится развиться и усовершенствоваться. Так как в данном случае речь идет об имущественном обороте, то очень важной его частью является право. Соответствующая его отрасль, регулирующая этот оборот, развивается вместе со всей системой.

Как происходит развитие?

Ростовщик занимал деньги и снова давал их в заем под больший процент. При масштабной организации дела методология и правила совершенствуются в условиях жесткой конкуренции между банкирами, приспосабливаются к взыскательному клиентскому спросу, становятся более утонченными. Юридическое качество обязательства займа расширяется сначала до вклада, который можно истребовать в любое время и который удобен для обычных клиентов, а затем до обязательства банковского счета, правами требования по которому очень удобно рассчитываться торговым предприятиям. Да и те деньги, которые банкир дает в заем, уже не совсем заем. Нет в настоящий момент денег на счете у хорошего клиента – открывается кредит, в пределах которого он продолжает предъявлять требования к банку и совершать платежи так же, как совершал и ранее со своего счета. Только суммы этих платежей, выдаваемые в виде отдельных займов (банковских ссуд) в пределах предоставленного кредита, не уменьшают остатка денежных средств на банковском счете, а увеличивают срочную задолженность его перед банком.

Таким образом, необходимость совершать расчеты и переводить деньги на значительные расстояния порождает масштабные финансовые предприятия, охватывающие целые регионы. Займы, которые совершают и выдают такие предприятия, трансформируются сначала в банковские вклады, а затем в банковские счета и кредиты. Финансовые посредники становятся банкирами, а их организованная функциональная взаимосвязь получает название банковской системы.

Существование банков обусловлено необходимостью совершать безналичные расчеты. При этом в качестве денежных средств используются потребляемые права требования по их денежным обязательствам. Они принимаются в уплату, потому что платежеспособность кредитных организаций в долгосрочной перспективе не вызывает сомнений. На каждый текущий момент у них в распоряжении имеются значительные суммы невостребованных вкладчиками денежных средств.

Потребляемость прав требования к кредитным организациям, которые используются в качестве денежных средств, и возможность предъявлять эти требования при расчетах в произвольном количестве определяют юридическое своеобразие банковских обязательств, в которых упомянутые требования являются основаниями.

Рассмотрим происхождение расчетных правоотношений с академической точки зрения. В том случае, если права требования по денежным обязательствам являются денежными средствами, ими должны выполняться следующие функции:

– меры стоимости;

– средства накопления;

– общепризнанного средства платежа.

С первыми двумя они более или менее успешно справляются. А вот с третьей возникает проблема. Безусловно, безналичные расчеты удобны, практичны и надежны, но если золотой – он, как уже было сказано, везде золотой, то права требования по денежному обязательству подразумевают конкретного должника. Если оба торговца, рассчитывающиеся друг с другом, используют в качестве денежных средств права требования к одному банку-должнику, то особых проблем нет. Может быть осуществлена простая переуступка права (цессия), перемена лиц в обязательстве. Тут нет необходимости прибегать к сложным комиссионным ухищрениям, о которых говорилось в ч. VII как об обязательствах, составляющих правоотношения банковского счета. Расчеты между членами одного клуба в своем кругу: просто меняется кредитор в правоотношении займа до востребования. Такие операции раньше осуществлялись достаточно широко, только обслуживали они одну ярмарку или в лучшем случае один город, замкнутую систему.

А если коммерсанты из разных городов и у них банковские счета в разных банках? Как быть? Один из них признает в качестве денег права требования, которые не признает другой. Третья функция денег не выполняется, поскольку такие права требования в качестве средства расчета не общепризнаны.

Выделим два взаимосвязанных фактора, определяющих проблему:

– безналичные денежные средства – это права требования по денежным обязательствам отдельных кредитных организаций;

– кредитных организаций много, и тот, с кем рассчитываются правами требования к одной из них, может не иметь у нее банковского счета, а значит, не принимать эти права требования в качестве денежных средств.

Уже отсюда ясно, что различные кредитные организации должны находиться во взаимной связи друг с другом, быть частями единой, более общей системы, расширяющей платежный оборот вне пределов обязательств одного банка и обеспечивающей взаимосвязь их с обязательствами банков других. При этом возможность кредитной организации осуществлять расчетные операции, очевидно, будет обусловлена именно ее статусом как участника этой системы.

Что же представляет собой эта связующая структура? Ответ на этот вопрос позволит определить, что же такое расчетное правоотношение. Попутно будем отмечать особенности, характерные для расчетных правоотношений при безналичных расчетах или правоотношений банковского счета.

При безналичных расчетах в качестве денежных средств используются права требования к какой-нибудь кредитной организации. Это позволяет сразу же выделить первую важную особенность, связанную с их субъектным составом.

В качестве одного из субъектов расчетных правоотношений всегда выступает кредитная организация, права требования по денежным обязательствам которой в рамках правоотношений банковского счета контрагенты, осуществляющие расчеты, используют в качестве денежных средств, т.е. средств платежа.

Следует ли из этого, что акт платежа фактически представляет собой уступку требования, или перевод долга, или замену лиц в обязательстве?

Допустим, но как быть, когда плательщик и получатель платежа используют в качестве денежных средств права требования по денежным обязательствам разных кредитных организаций? Из ч. VII известно, что плательщик и получатель в этой ситуации поручают совершить и получить платежи своим банкам, в которых они имеют банковские счета и права требования к которым используют в качестве денежных средств. Их банки, выступая в качестве комиссионеров, действуют от своего имени. Они тоже имеют счета в других кредитных организациях и сами используют в качестве денежных средств права к какому-нибудь третьему банку. Выступая от своего имени в роли плательщиков и получателей платежей, их банки могут эти платежи совершить и принять.

Содержание расчетных правоотношений резко усложняется. Если и плательщик, и получатель используют в качестве денежных средств права требования к одному банку, то плательщик может сам совершить платеж, а получатель сам его принять. Если не используют и поручают совершение и принятие платежа своим банкам, то те совершат и примут платеж через третий банк, общий для них.

В первом случае требование плательщика вообще не задействует комиссионных элементов в расчетных правоотношениях. Заемная составляющая (см. ч. VII) всецело исчерпывает ситуацию, которая сводится к уступке прав требования в правоотношениях займа. Участие кредитной организации ограничивается лишь оформлением юридического факта. Ее определяющая воля в платеже как сделке отсутствует.

Во втором случае, когда плательщик и получатель не используют для расчетов права требования к одной кредитной организации, в ответ на поручение плательщика совершить платеж банк совершает его через третий банк. Здесь сделка уже всецело определяется волей кредитной организации. Правоотношения в первом и во втором случаях качественно различаются. Возможна и ситуация, когда банк плательщика и банк получателя в качестве денежных средств задействуют нрава требования друг к другу, которые они могут употреблять для расчетов. А если одновременно используются и права требования к третьему банку или у них вообще нет общих контрагентов? Что определит их выбор?

Получается пугающее, бессистемное многообразие возможных вариантов, в которых реализуются качественно отличные друг от друга обязательства. Для клиента банка необходимость выбора предполагает очень сложную форму предъявления требования на платеж. Вместо того чтобы определить обязательство количественно – сколько платить, плательщик должен будет определять еще и его юридическое качество – как платить. Он должен проявить волю, связав взаимными обязательствами своих доверенных лиц. Покупая, например, пару ботинок, плательщик будет вынужден не просто заплатить, он ставится перед необходимостью разобраться в отношениях между обслуживающим его банком и банком получателя и организовать их.

Если трактовать безналичный платеж как уступку требования или как перевод долга, то странным следует признать и положение кредитной организации, принимающей платеж по поручению получателя теми правами требования, которые он сам в качестве денежных средств не использует. Трудно представить поверенного на принятие уступленного права требования.

Из всего этого можно заключить, что платеж безналичными денежными средствами (правами требования к кредитной организации) не представляет собой акта уступки права требования или перевода долга.

А как же тогда права требования переходят от одного к другому?

Такая, казалось бы, безвыходная ситуация возникла потому, что банковские правоотношения рассматривались упрощенно. Не учитывались особенности правосубъектного статуса кредитных организаций, а расчетные обязательства были сведены к их заемной, реальной составляющей. Для решения проблемы необходимо рассмотреть содержание расчетных правоотношений как системы более сложной, избрав другой, нежели перемена лиц в обязательстве, системообразующий юридический институт, с тем чтобы:

– многообразие отношений между участниками исчерпывалось несколькими типовыми функциональными вариантами;

– предъявление требования к кредитной организации осуществлялось в простой и однообразной юридической форме.

Решение задачи произошло в два этапа.

На первом этапе сформировались качественные предпосылки. Банки стали фиксировать денежные обязательства в учетных регистрах. Так возник институт безналичных расчетов. При этом каждый банк представлял собой обособленную платежную систему, объединяющую определенный ограниченный круг постоянных клиентов, например ярмарку, компанию или торговый союз. У одних банков их было больше, у других – меньше. Между собой эти системы практически не взаимодействовали.

Схематично эта ситуация изображена на рис. 8. Все клиенты объединены тем, что в качестве денежных средств используют для расчетов права требования к одному определенному банку. Стрелками обозначены платежи, центральным элементом кругооборота которых являются права требования к кредитным организациям. Все платежи осуществляются по своеобразному замкнутому оборотному принципу. Такие операции существовали еще у античных римлян. Они называли их permutatio pecuniae (в дословном переводе с лат. – обмен, перемена денег). О такой операции упоминает, в частности, Цицерон в своих письмах к Аттику (XII, 27)*. В единственном известном в России их полном переводе В.О. Горенштейна со ссылкой на французское издание**, с которого перевод выполнялся, указано, что речь идет не о простом обмене денег у менялы, а именно о переводной операции с использованием оборотных платежных документов***.

* Cicero, Marcus Tullius. M. Tullii Ciceronis Opera omnia: Cum Grutcri Et selectis variorum notis... Accurante C. Schrevelio. T. 3. Amstelodami, apud Ludovicum et Danielem Elzcvirios; Lugduni Batavorum, Apud Francifcum Hackium, 1661. P. 889.

** Ciceron Correspondence. Texte ctabli et traduit per L.-A. Constans. T. I – III. Paris, 1934-1936. (Collection des Universites de France, publice sous le patronage de'Association Guillaume Bude) «Les belles lettres».

*** Письма Марка Туллия Цицерона к Аттику, близким, брату Квинту, М. Бруту. Т. III / Пер. В.О. Горенштейна. М.: Ладомир, 1994. С. 115.

Рис. 8. Схема осуществления безналичных расчетов (жиро-операций), когда клиенты используют в качестве денежных средств права требования к различным банкам. При этом клиенты одного банка не имеют возможности в безналичном порядке рассчитаться с клиентами другого банка

Позднее в средневековой Италии эти операции получили название жиро-операций (от итал. giro – оборот, обращение). Наверняка существовали различные банки, осуществлявшие такие безналичные расчеты. Одни из них были большие, круг их традиционной клиентуры был весьма обширен, другие – совсем маленькие, обслуживавшие небольшие объединения торговцев, которые специально для этого их и организовывали.

Рис. 9. Схема осуществления безналичных расчетов, когда клиенты используют как денежные средства права требования к различным банкам, которые также используют в качестве денежных средств права требования друг к другу

На втором этапе небольшие, наиболее деятельные и менее консервативные банки сами как клиенты открывали банковские счета в крупных кредитных организациях. Выдавая от своего имени денежные обязательства, которые их клиенты использовали как денежные средства, они сами стали использовать в качестве денежных средств для расчетов права требования к крупным банкам (рис. 9).

Что получилось?

Следующие рассуждения, возможно, будут самыми важными в этой части. Клиенты банка 2 при необходимости осуществить платеж клиентам банка 1, не используя в качестве денежных средств права требования к этому банку, могут поручить банку 2, в котором они имеют банковские счета, уплатить за их счет, но от своего имени в качестве комиссионера. Банк 2 имеет свой банковский счет в банке 1, использует права требования к банку 1 для расчетов и поэтому от своего имени может исполнить такое поручение за счет своих клиентов-комитентов, чье комиссионное поручение он исполняет. В свою очередь, получить возмещение от них он может по исполнении поручения и правами требования к самому себе – банку 2, уменьшив количественно свои обязанности перед ними по денежным обязательствам в правоотношении банковского счета.

Таким образом, платежи уже не осуществляются по кругу, а напоминают восьмерки, в центрах которых в качестве денежных средств уже находятся права требования не к одному банку, а к нескольким.

Вот откуда в расчетных правоотношениях помимо заемного возник комиссионный элемент. Именно классическая конструкция содержания обязательства комиссии: «за счет доверителя, но от своего имени» – решает проблему использования в расчетных правоотношениях в качестве денежных средств прав требования к различным кредитным организациям, не прибегая к институту замены лиц в обязательстве. Банки не передают клиентские деньги. Они платят из своих средств, а затем получают с клиентов возмещение. Комиссионная составляющая в расчетных правоотношениях обеспечивает системную взаимосвязь в банковской системе, юридически связывая банки друг с другом. Права требования к конкретной кредитной организации могут выполнять третью функцию денег и быть «общепринятым средством платежа» только при тесной взаимосвязи этой кредитной организации с другими банками, во взаимоотношения с которыми она будет вступать, исполняя поручения клиента уже от своего имени за счет своих требований к ним.

Получатель платежа не использует права требования к банку плательщика, поэтому плательщик не требует от своего банка осуществить переуступку, т.е. сам не платит. Он поручает платеж своему банку от его собственного имени, но за свой счет. В отличие от плательщика его банк в своих расчетах использует в качестве денежных средств права требования к другим кредитным организациям, в которых имеет счета. Выступая от своего имени в платежном обороте, его банк может совершить такой платеж.

Это позволяет выделить вторую важную особенность расчетных правоотношений, связанную с их объектами.

Исключительность правосубъектного статуса кредитной организации как субъекта расчетных правоотношений заключается в том, что она, совершая и принимая от своего имени платежи, использует в качестве денежных средств не только права требования по денежному обязательству в правоотношениях банковского счета к другому банку, где имеет свой собственный счет, но и свои обязанности по денежному обязательству в правоотношениях банковского счета по отношению к клиенту, который имеет счет в этой кредитной организации.

Рис. 10. Отражение в балансе кредитной организации юридического факта ее платежа своему клиенту в ситуации, когда в качестве денежных средств кредитная организация использует свои обязанности перед клиентом в правоотношении банковского счета

Из этого следует, что денежными средствами для банков могут быть как активы – права требования в их распоряжении, так и пассивы – их обязанности, которые они, совершая платеж, могут уменьшать или увеличивать. Кредитная организация вправе исполнить свое денежное обязательство перед клиентом, имеющим у нее банковский счет (например, уплатить проценты по вкладу), увеличив кредитовый остаток на его счете у себя в пассиве. Банк может выбрать любой из двух указанных вариантов передачи клиенту денежных средств. Если он увеличивает в пассиве свою обязанность перед ним по денежному обязательству, то возрастает остаток на счете клиента в этом банке. Если для платежа он использует свои права к другому банку, то в его активе эти права количественно уменьшаются, а клиент получает платеж на свой счет в другой кредитной организации.

В приведенном примере с процентами по вкладу (рис. 10) банк платит клиенту, увеличивая количественно свою обязанность перед ним у себя в пассиве. Важно и то, за чей счет происходит платеж. В примере банк платит проценты, не исполняем чужого поручения, а совершает платеж за собственный счет. Поэтому он относит соответствующую сумму в активе на свои расходы, уменьшая собственные средства, свой капитал. По правилу двойной записи в учетных регистрах бухгалтерского учета совершается запись в кредит пассивного счета «Обязательство перед клиентом (денежные средства)» и в дебет активного балансового счета «Расходы» на соответствующую сумму. Фраза «денежные средства» в обозначении первого счета означает, что обязанность или право банка, количественно учитываемые на этом счете, являются денежными средствами.

Рис. 11. Отражение в балансе кредитной организации юридического факта ее платежа своему клиенту в ситуации, когда в качестве денежных средств кредитная организация использует свои права требования к обслуживающему ее банку в правоотношении банковского счета

Если одна кредитная организация совершает платеж, используя в качестве денежных средств свои права требования по отношению к другой кредитной организации, где она имеет банковский счет, то ситуация в примере при отражении юридического факта этого платежа выглядит иначе (рис. 11).

Обязанности перед клиентом как денежные средства не задействуются. Для этого используются права требования к другому банку. Они учитываются на активном балансовом счете «Право требования к банку кредитной организации (денежные средства)» в виде дебетового остатка (см. ч. II). Запись в кредит этого счета при отражении юридического факта платежа остаток уменьшает. Денежных средств в виде прав требования, таким образом, в распоряжении кредитной организации количественно становится меньше. Так же как и в первом примере, в корреспонденции с упомянутой записью в кредит совершается на соответствующую сумму запись в дебет активного балансового счета «Расходы». Счет клиента не задействован, поскольку зачисление платежа произойдет на счет клиента в другом банке (например, в том, свои права требования по отношению к которому уменьшает банк-плательщик). Как денежные средства попадают к клиенту – это дело другого банка.

Последовательное применение необходимых юридических институтов в расчетных правоотношениях обеспечивает то, что требования плательщика и получателя совершить и получить платежи пусть опосредованно, но сходятся на одной обязанной кредитной организации.

О каких юридических институтах идет речь и что значит «опосредованно»?

Рассмотрим варианты реализации расчетных правоотношений в различных ситуациях.

1. Плательщик и получатель платежа (бенефициар) в качестве денежных средств для расчетов используют права требования к одному банку. Оба они имеют в этом банке счета.

Получив поручение на платеж, банк плательщика и бенефициара исполняет его, используя в качестве денежных средств свою обязанность по денежному обязательству в правоотношении банковского счета, где бенефициар является кредитором. Банк увеличивает указанную обязанность (остаток на банковском счете бенефициара), увеличивая его право требования к себе. Таким образом банк от своего имени производит ему платеж. Одновременно он получает возмещение с плательщика. Для этого банк уменьшает на сумму платежа свою обязанность перед ним по денежному обязательству в правоотношении банковского счета (остаток на банковском счете плательщика)*.

* Напомним, что у пассивных счетов, т.е. у тех, на которых в правой части баланса учитываются обязательства банка, увеличения записываются в кредит, т.е. в правую часть счета, а уменьшения в дебет – левую часть счета. В каждом балансе все это осуществляется по принципу двойной записи – одновременно в дебет одного счета и в кредит другого.

Увеличение и уменьшение остатков на счетах плательщика и бенефициара оформляются банком в виде юридических фактов посредством соответствующих записей в учетных регистрах бухгалтерского учета (рис. 12). Увеличение остатка на счете получателя в балансе банка плательщика и бенефициара оформляется записью в кредит пассивного балансового счета «Обязательства перед бенефициаром (денежные средства)» на сумму платежа. Уменьшение остатка на счете плательщика оформляется путем совершения записи в дебет пассивного балансового счета «Обязательство перед плательщиком (денежные средства)» на ту же сумму. Это сокращает кредитовый остаток на счете. Так банком оформляется юридический факт уменьшения своей обязанности по денежному обязательству в правоотношениях банковского счета с плательщиком в качестве кредитора. Кредитовая запись в отношении бенефициара оформляет обратную ситуацию увеличения обязанности банка по денежному обязательству в правоотношениях банковского счета перед кредитором-бенефициаром. В соответствии с бухгалтерским правилом упомянутые дебетовые и кредитовые записи совершаются одновременно и получается то, что на профессиональном банковском языке называется бухгалтерской проводкой, отражающей платеж между двумя клиентами банка.

Рис. 12. Отражение в балансах участников расчетных правоотношений юридического факта платежа плательщика бенефициару в ситуации, когда они используют в качестве денежных средств права требования к одному банку

На рис. 12 показаны балансы плательщика и бенефициара. Можно увидеть важную взаимосвязь: пассивным бухгалтерским счетам в балансе банка соответствуют активные счета в балансах плательщика и бенефициара. Банк в пассиве учитывает свои обязанности перед клиентами, которые для него являются безналичными денежными средствами, а плательщик и бенефициар у себя в активе учитывают принадлежащие им права требования к банку, которые являются денежными средствами для них. Эти обязанности в пассиве банка и права требования в активах плательщика и бенефициара совместно составляют содержание денежных обязательств в правоотношениях их банковских счетов. В соответствии с правилом двойной записи и плательщик, и бенефициар учитывают свои хозяйственные операции на указанных активных счетах в корреспонденции с другими бухгалтерскими счетами в своих балансах. У бенефициара это активный счет, на котором он учитывает свое право требования к плательщику, а у плательщика – пассивный счет, на котором учитывается его обязанность перед бенефициаром. Эти права и обязанности денежными средствами не являются. Они также совместно вне банковских правоотношений, т.е. без участия кредитной организации, составляют содержание того самого денежного обязательства между плательщиком и бенефициаром, исполнением по которому и является платеж, рассмотренный выше в качестве примера.

2. Плательщик и бенефициар для расчетов в качестве денежных средств используют права требования к различным банкам, но банк бенефициара сам является клиентом банка плательщика и использует как денежные средства свои права к нему (имеет в банке плательщика счет).

В платежных документах, направленных плательщиком в свой банк, он поручает ему так совершить платеж, чтобы бенефициар получил права требования к своему обслуживающему банку. Это указание плательщика направлено на выполнение условий его денежного обязательства перед бенефициаром. В заключенном между ними договоре указаны реквизиты банковского счета для платежа именно в банке бенефициара.

Банк плательщика, исполняя требование, определяет, что банк бенефициара имеет у него банковский счет. Согласно закону бенефициар, открыв счет в своем банке, поручил ему принимать платежи (п. 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 апреля 1999 г. № 5). Зная об этом, банк плательщика от своего имени совершает платеж для бенефициара его банку. В качестве денежных средств он использует свои обязанности по денежному обязательству в правоотношении банковского счета, где кредитором выступает банк бенефициара. Банк плательщика увеличивает свои обязанности перед ним (остаток на банковском счете банка бенефициара).

Поскольку платеж совершался по комиссионному поручению плательщика и за его счет, то банк плательщика удерживает у него возмещение. В качестве денежных средств для этого банк плательщика использует свои обязанности по денежному обязательству в правоотношении банковского счета, где плательщик выступает кредитором. Они уменьшаются банком на сумму платежа (уменьшается остаток на банковском счете плательщика). Увеличение обязательства перед банком бенефициара и уменьшение обязательства перед плательщиком отражаются посредством одновременной записи в дебет одного счета и кредит другого.

Рис. 13. Схема реализации расчетных правоотношений при осуществлении платежа плательщика бенефициару в ситуации, когда они используют в качестве денежных средств права требования к различным банкам. При этом банк бенефициара использует в качестве денежных средств права требования к банку плательщика

Банк бенефициара, приняв платеж в виде увеличения своих прав требования к банку плательщика, по полученным от него документам определяет, что платеж предназначен для бенефициара. Установив это, банк бенефициара осуществляет с последним расчет. Он передает ему полученную сумму (ст. 1000 ГК РФ), используя в качестве денежных средств свои обязанности перед бенефициаром в правоотношении банковского счета, количественно увеличивая их (рис. 13).

Платежи плательщика своему банку, а также от банка плательщика банку бенефициара осуществляются с использованием в качестве денежных средств прав требования к банку плательщика, в котором плательщик совместно с банком бенефициара имеют счета. Эти права требования – центральный элемент в соответствующей части платежного оборота. На рисунке их по кругу огибают стрелки, каждая из которых обозначает отдельный платеж между субъектами расчетных правоотношений. В части исполнения банком бенефициара комиссионного поручения по передаче последнему полученной суммы платежа для расчетов как денежные средства используются уже права требования к банку бенефициара. В заключительной части платежного оборота центральным элементом выступают они.

Рис. 14. Отражение в балансах участников расчетных правоотношений юридического факта платежа плательщика бенефициару в ситуации, когда они используют в качестве денежных средств права требования к различным банкам. При этом банк бенефициара использует в качестве денежных средств права требования к банку плательщика

Увеличение и уменьшение остатков на банковских счетах участников расчетного правоотношения оформляются в виде соответствующих записей в учетных регистрах бухгалтерского учета (рис. 14). Увеличение остатка на счете банка бенефициара производится банком плательщика посредством записи на сумму платежа в кредит пассивного балансового счета «Обязательства перед банком бенефициара (денежные средства)». Одновременно банк плательщика уменьшает остаток на счете плательщика, совершая на сумму платежа запись в дебет пассивного балансового счета «Обязательства перед плательщиком (денежные средства)».

Банк бенефициара у себя в балансе оформляет увеличение остатка на своем банковском счете в банке плательщика. Сумму платежа он заносит в дебет активного балансового счета «Права требования к банку плательщика и банка бенефициара (денежные средства)». Так отражается получение платежа по комиссионному поручению бенефициара. Одновременно оформляется платеж бенефициару в порядке расчетов с ним по исполнению поручения. Увеличивается остаток на банковском счете бенефициара посредством записи уплаченной суммы в кредит пассивного балансового счета «Обязательство перед бенефициаром (денежные средства)». Действия плательщика и бенефициара по оформлению операции аналогичны тем, что рассматривались в предыдущем примере.

Можно выделить третью особенность расчетных правоотношений.

Поручение банку бенефициара на получение платежа следует из закона и договора банковского счета. Как и сам бенефициар, банк в качестве его доверенного лица является пассивной стороной в денежном обязательстве. Никаких требований он не предъявляет. Отсюда основанием юридических действий по получению платежа банком бенефициара выступает требование банка плательщика принять платеж.

Действия кредитной организации по принятию платежа сводятся к его идентификации, выделению среди прочих денежных поступлений, одновременно полученных банком, проверке назначения и оформлению его на бенефициара.

Для того чтобы проделать все это, кредитная организация должна иметь необходимую информацию, содержащуюся в направленных ей документах. Отсюда третья особенность расчетных правоотношений, связанная с их основаниями.

Требования на исполнение поручения как по совершению, так и по получению платежа к кредитной организации исходит всегда от плательщика или другого банка, совершающего платеж по его поручению, а формой соответствующих требований являются специальные документы, направляемые плательщиком или его банком в другие кредитные организации, совершающие в их интересах или принимающие исходящие от них платежи.

Документы, содержащие сведения, необходимые кредитной организации для исполнения поручения по получению или совершению платежа, называются платежными документами.

В какой форме предъявляется требование на получение платежа?

Увеличив количественно свою обязанность по денежному обязательству перед бенефициаром, его банк, совершив таким образом платеж, уведомляет об этом бенефициара, направляя ему выписку по счету. Выписка является отчетом кредитной организации, действующей как комиссионер (ст. 999 ГК РФ).

Когда комиссионер исполняет поручение, например приобретает имущество для комитента, он вправе требовать от него принять исполненное по договору комиссии (ст. 1000 ГК РФ). Его отчет одновременно является и требованием о принятии исполнения. Поэтому выписка по счету для бенефициара – это не только уведомление, но и платежный документ – требование на получение платежа. Одностороннее увеличение банком своей обязанности по денежному обязательству в правоотношении банковского счета само по себе не является оформлением факта платежа. Необходимо еще согласие получателя денежных средств, выраженное хотя бы и в форме пассивного невозражения после получения выписки по счету.

Важность этого обстоятельства можно продемонстрировать на примере нормы п. 3 ст. 810 ГК РФ, которая устанавливает, что сумма займа считается возвращенной в момент зачисления соответствующих денежных средств на банковский счет заимодавца. Иногда эта норма путает юристов, полагающих, что из нее следует возможность досрочного возвращения позаимствованных средств по односторонней инициативе заемщика, что противоречит ст. 315 ГК РФ. Однако из того, что возвращением суммы займа считается зачисление ее на банковский счет, вовсе не следует, что каждое зачисление на банковский счет – это возвращение займа.

Чтобы обратить суждение в истинное, необходимо применение специального правила формальной логики conversio per accidens (обращение через ограничение). В обращенном суждении объем понятия подлежащего, которое ранее было сказуемым, ограничивается: некоторые зачисления на банковский счет являются возвращением займа.

Получатель денежных средств может незамедлительно уведомить свой банк о том, что приход ему денежных средств необоснован, и банк отправит их обратно.

Рис. 15. Схема реализации расчетных правоотношений при осуществлении платежа плательщика бенефициару в ситуации, когда они используют в качестве денежных средств права требования к различным банкам. При этом банк плательщика использует в качестве денежных средств права требования к банку бенефициара

3. Плательщик и бенефициар в качестве денежных средств используют права требования к различным банкам. При этом банк плательщика сам является клиентом банка бенефициара и использует в качестве денежных средств права требования к нему (имеет в банке бенефициара счет).

Этот сценарий реализации расчетных правоотношений практически полностью аналогичен предыдущему, за исключением того, что банки поменялись местами. Теперь уже банк плательщика имеет в банке бенефициара счет и использует в качестве денежных средств свои права требования к нему (рис. 15). Схема бухгалтерского учета представлена на рис. 16.

В рассмотренных примерах расчетных операций участвовали плательщик, бенефициар и обслуживающие их банки. При использовании в качестве денежных средств прав требования к различным кредитным организациям платежи обеспечивались взаимосвязью банков плательщика и бенефициара. Они имели друг у друга банковские счета. Эти счета позволяли им от своего имени за счет своих клиентов исполнять их комиссионные поручения. Однако кредитных организаций много. Во всех открыть счета невозможно.

Рис. 16. Отображение в балансах участников расчетных правоотношений юридического факта платежа плательщика бенефициару в ситуации, когда они используют в качестве денежных средств права требования к различным банкам. При этом банк плательщика использует в качестве денежных средств права требования к банку бенефициара

Вполне может оказаться, что банки плательщика и бенефициара счетов друг у друга не имеют. Для проведения платежа им придется прибегнуть к услугам третьей кредитной организации, права требования к которой в качестве денежных средств ими используются совместно. При этом вероятность существования такого банка, в котором и тот и другой открыли счета, не намного больше. Может получиться, что третьи банки по их поручению должны будут обратиться к банкам четвертым, пятым и т.д., пока уполномоченные на совершение и получение платежей кредитные организации не определят для проведения расчета общий для них обслуживающий банк. Каким образом банки плательщика и бенефициара организуют такое сложное правоотношение?

В систему включается государство, которое принудительно назначает «третий банк» для всех кредитных организаций. Каждую из них обязывают при регистрации открыть счет в одном из учреждений Банка России (ст. 15 ФЗ «О банках и банковской деятельности»). Это, кстати, подчеркивает то обстоятельство, что именно права требования к Центральному банку РФ и являются деньгами, платежи которыми обязаны принимать все кредитные организации. Права требования по денежным обязательствам в правоотношении этого банковского счета в качестве денежных средств банки должны использовать для приема любых платежей, которые будут направлены им на указанный счет.

4. Плательщик и бенефициар используют в качестве денежных средств права требования к различным банкам. При этом и банк плательщика, и банк бенефициара совместно используют в качестве денежных средств права требования к третьему банку.

Функциональная схема реализации расчетных правоотношений через третью, опосредующую кредитную организацию приведена на рис. 17.

Банк плательщика получает от него платежное поручение. Из содержания его он узнает, что банк, правами требования к которому в качестве денежных средств должен получить платеж бенефициар, не имеет у него счета. Сам банк плательщика также не имеет счета в банке бенефициара. Поэтому он вынужден обратиться к услугам третьей кредитной организации, в которой и он, и банк бенефициара имеют счета, т.е. права требования к которой ими используются для платежей между собой. Возможно, банку плательщика такая кредитная организация известна. В этом случае к услугам Центрального банка РФ можно и не прибегать. Если же такой банк ему неизвестен, то банк плательщика может обратиться только к Банку России. Он направляет ему поручение совершить платеж бенефициару правами требования к банку бенефициара.

Третий банк, осуществляя исполнение, в качестве денежных средств для расчетов использует свои обязанности по денежным обязательствам в правоотношениях банковского счета перед банками плательщика и бенефициара. Банку бенефициара он платит, количественно увеличивая свою обязанность перед ним на сумму платежа (остаток на его банковском счете). С банка плательщика, за счет которого совершался платеж, третий банк удерживает возмещение на уплаченную сумму, уменьшая свою обязанность перед ним (остаток на банковском счете банка плательщика).

Рис. 17. Схема реализации расчетных правоотношений при осуществлении платежа плательщика бенефициару в ситуации, когда они используют в качестве денежных средств права требования к различным банкам. При этом и банк плательщика, и банк бенефициара используют в качестве денежных средств права требования к третьему банку

Банк плательщика и банк бенефициара получают из третьего банка выписки по их счетам. Из них банк плательщика узнает, что остаток на его счете в третьем банке уменьшился на сумму платежа, а банк бенефициара узнает, что остаток на его счете в третьем банке на сумму платежа увеличился, он получил в свое распоряжение дополнительные денежные средства в качестве прав требования к третьему банку. Если третий банк ошибся и совершил платежи не так, как было нужно, то и банк плательщика, и банк бенефициара вправе направить ему возражения по выписке, как и положено по отчету комиссионера (ст. 999 ГК РФ).

Получив выписку по счету от третьего банка, банк плательщика у себя в балансе оформляет юридический факт платежа третьему банку, уменьшая свои права требования к нему. Одновременно это является и оформлением юридического факта исполнения банком плательщика поручения на совершение платежа бенефициару. Банк плательщика, исполнивший поручение, получает от плательщика возмещение на сумму платежа. В качестве денежных средств для расчетов он использует свою обязанность по денежному обязательству перед плательщиком в правоотношении банковского счета. Обязанность уменьшается на сумму платежа (сокращается остаток на банковском счете плательщика). Плательщику направляется выписка но счету, на основании которой тот отражает юридический факт платежа бенефициару.

Получив выписку по своему счету в третьем банке, банк бенефициара в своем балансе оформляет юридический факт получения от него платежа. Увеличиваются права требования к третьему банку по денежному обязательству в правоотношении банковского счета, где третий банк выступает должником. Из платежных документов он устанавливает, что платеж поступает к нему для бенефициара. В тот же день банк бенефициара осуществляет с ним расчет. Он передает ему полученную сумму, увеличивая свою обязанность по денежному обязательству перед бенефициаром в правоотношении банковского счета (рис. 18).

Рассмотрев варианты реализации расчетных правоотношений в различных ситуациях, можно сделать два вывода.

Во-первых, рассмотренные четыре варианта исчерпывают все возможности. Других не существует. При этом они объединены достаточно простыми принципами, создавая однообразие несложных юридических форм и взаимосвязей. Это существенный, хотя и субъективный, довод в пользу того, что все, о чем говорилось, правильно.

Во-вторых, кредитная организация, исполняя платежное поручение, может по своему усмотрению избрать любой из этих четырех вариантов. В установленном формате платежного поручения указываются реквизиты счетов банков в Центральном банке РФ (см. Приложение 8.1). Исполняющей кредитной организации плательщик формально всегда предлагает четвертый вариант реализации расчетного правоотношения, который она может провести при любых обстоятельствах. Тем не менее в п. 2.8 Положения ЦБ РФ «О проведении безналичных расчетов кредитными организациями в РФ» от 25 ноября 1997 г. № 5-П* впервые было установлено, что банкам, осуществляющим транзитные расчетные операции (через свои счета в других коммерческих банках), разрешается переоформлять платежные поручения клиента от своего имени. В настоящее время соответствующая норма содержится в последнем абзаце преамбулы к ч. III Положения ЦБ РФ «О безналичных расчетах в Российской Федерации» от 12 апреля 2001 г. № 2-П.

* Положение Центрального банка РФ от 25.11.97 г. № 5-П «О проведении безналичных расчетов кредитными организациями в Российской Федерации» // Вестник Банка России. 1997. № 81.

Рис. 18. Отображение в балансах участников расчетных правоотношений юридического факта платежа плательщика бенефициару в ситуации, когда они используют в качестве денежных средств права требования к различным банкам. При этом и банк плательщика, и банк бенефициара используют в качестве денежных средств права требования к одному третьему банку

Возможность для кредитной организации выбрать наиболее предпочтительный, на ее взгляд, вариант действий из нескольких соответствует содержанию классического обязательства комиссии, подразумевающего определенную инициативу комиссионера в качестве доверенного лица, ограниченную лишь необходимостью того, чтобы выбор был наиболее выгодным для комитента (ст. 992 ГК РФ).

Можно выделить четвертую важную особенность расчетных правоотношений, связанную с их содержанием.

В зависимости от ситуации, в которой вынуждены действовать субъекты расчетных правоотношений, каждая кредитная организация, в них участвующая, выступая и исполняя свои обязанности в качестве поверенного по совершению и получению платежей, вправе по своему усмотрению привлекать к участию в расчетах другие кредитные организации, реализуя свои права требования по отношению к ним и определяя возможные варианты развития содержания расчетных правоотношений.

Под ситуацией, в которой вынуждены действовать участники, понимаются возможности исполняющего банка в зависимости от имеющихся у него связей с другими кредитными организациями. Его право избрать способ исполнения подтверждено и в п. 2 ст. 865 ГК РФ.

Примечательно, что установления на уровне законов фундаментального для банковского права положения о возможности для кредитных организаций самостоятельно организовывать содержание расчетных правоотношений при исполнении клиентских поручений введены в большинстве развитых стран совсем недавно. Соответствующая ст. 4А-302 Единообразного торгового кодекса США вступила в силу в 1989 г. В Великобритании – стране со старейшими традициями банковского права – указанное установление состоялось в качестве судебного прецедента Royal Products Ltd. v. Midland Bank Ltd. в 1981 г.* Это лишний раз доказывает, что банковское право как направление правовой науки находится в настоящий момент на этапе формирования.

* Вишневский А.А. Банковское право Англии. М.: Статут, 2000. С. 185.

Несмотря на то что Центральный банк обеспечивает возможность при любых обстоятельствах осуществить расчетную операцию через его учреждения, банки не столь часто ее используют. Существует немало коммерческих банков, которые специализируются на открытии и обслуживании у себя банковских счетов других кредитных организаций. Такие счета называются корреспондентскими. Обслуживанием чужих расчетных операций занимаются, например, Chase Manhattan Bank, Bank of New York. Их еще называют клиринговыми банками. Совокупность текущих, невостребованных остатков денежных средств на корреспондентских счетах представляют собой значительные и дешевые финансовые ресурсы для кредитных организаций, занимающихся обслуживанием расчетных операций банков-корреспондентов. Однако расчетные операции по счетам кредитных организаций осуществляются более интенсивно, чем по счетам предприятий. Позволить себе расчетное обслуживание банков-корреспондентов в значительных масштабах, связанное прежде всего с получением, обработкой и отправлением большого количества платежных документов, могут только кредитные организации, имеющие мощные расчетные центры. Это особые подразделения, специализирующиеся на обработке значительных объемов информации. В России таким банком можно назвать, например, Сбербанк.

Кредитные организации могут устанавливать межгрупповые системы корреспондентских счетов, направленных на обслуживание конкретных долговременных проектов, или объединяться в расчетные ассоциации. Примерами таких объединений являются международное сообщество SWIFT (Society for World-Wide Interbank Financial Telecommunications) или VISA International. Банки, имеющие разветвленную сеть иногородних филиалов, часто создают внутренние системы корреспондентских отношений, в которую впоследствии вступают и другие кредитные организации. Например, Инкомбанк организовал в свое время Межбанковскую автоматизированную расчетную систему (МАРС) – аналог системы SWIFT в России.

Поэтому соображения, которыми руководствуется каждая кредитная организация, определяя порядок исполнения клиентского поручения по совершению платежа, многообразны и часто исключительны в каждом конкретном случае. Более того. Выбор определяется часто не столько наличием или отсутствием взаимных банковских счетов, т.е. технической возможностью, а состоянием взаимных кредитных обязательств, когда банки как клиенты крупных кредитных организаций стремятся, а иногда и обязуются, поддерживать у них расчетные обороты в определенных объемах.

Подведем итоги.

Общие признаки расчетных правоотношений, выделяющие и обособляющие их в системе особенной части гражданского обязательственного права таковы.

1. В качестве одного из субъектов расчетных правоотношений всегда выступает кредитная организация. Права требования по ее денежным обязательствам в рамках правоотношений банковского счета контрагенты, осуществляющие расчеты, используют в качестве денежных средств, т.е. средств платежа.

2. Исключительность правосубъектного статуса кредитных организаций – субъектов расчетных правоотношений заключается в том, что кредитная организация, совершая и принимая от своего имени платежи, использует в качестве денежных средств:

– права требования по денежному обязательству в правоотношениях банковского счета к другому банку, в котором имеет собственный банковский счет;

– свои обязанности по денежному обязательству в правоотношениях банковского счета по отношению к клиенту, который имеет банковский счет в этой кредитной организации (при расчетах с этим клиентом).

3. Требования на исполнение поручения как по совершению, так и по получению платежа к кредитной организации исходят всегда от плательщика или другого банка, совершающего платеж по поручению. Требования оформляются специальными документами, направляемыми плательщиком или банком, исполняющим его поручения, в другие кредитные организации, совершающие в их интересах или принимающие исходящие от них платежи (платежные документы).

4. В зависимости от ситуации каждая кредитная организация выступает и исполняет свои обязанности в качестве поверенного по совершению и получению платежей. В этом качестве она вправе по своему усмотрению привлекать к участию в правоотношениях другие банки. Тем самым она определяет возможные варианты развития расчетных правоотношений.

Вместе с тем расчетные правоотношения помимо общих признаков имеют и такие, которые определяют их взаимные различия.

Что лежит в основе этих различий?

На первый взгляд говорить о системе разновидностей обязательств по договору банковского счета несложно, так как эта система установлена в ст. 862 ГК РФ. Институт безналичных расчетов относится к тем немногим обязательствам в особенной части ГК РФ, отдельным видам которых специально отведены целые статьи. Установлены следующие формы расчетных правоотношений:

– платежными поручениями;

– по аккредитиву;

– чеками;

– в порядке инкассо;

– иные формы согласно законам, банковским правилам и обычаям делового оборота, применяемым в банковской практике.

Как видим, указанный перечень не закрыт. В то же время первые четыре разновидности расчетных форм установлены напрямую. Из этого можно сделать вывод, что законодателем задан принцип, по которому можно установить отличия какой-нибудь новой формы расчетов, с тем чтобы дополнить ею указанный перечень в соответствии с законами, банковскими правилами и обычаями делового оборота.

Однако возникает проблема. Деление какого-либо понятия на виды – это логический прием, который применяется с целью исследования и раскрытия объема этого понятия относительно его содержания. Из содержания понятия последовательно выделяются отдельные признаки. Затем по наличию, отсутствию или изменению выделенных признаков (оснований деления) определяются разновидности изучаемого понятия. Это позволяет установить важность каждого из признаков. Существует правило формальной логики: в каждом делении от начала до конца должно быть исключительно одно неизменное основание.

Изучая разновидности расчетных правоотношений, необходимо понять прежде всего основания их разделения. При обращении к перечню, заданному ст. 862 ГК РФ, с этим возникают затруднения. Единственным основанием для деления расчетных форм, предложенным законодателем в перечне ст. 862 ГК РФ, можно усмотреть изменение содержания обязательств.

По такому основанию можно разделить мену и куплю-продажу или заем и аренду, но не различные формы в узких пределах одного обязательства. Для представления системы в обязательстве банковского счета такое деление малоперспективно и равносильно признанию ее отсутствия. Кроме того, по аккредитиву, например, можно поручить банку акцептовать вексель, представленный третьим лицом, а по инкассо – получить платеж по чеку. Это не безналичные расчеты и даже не банковские правоотношения. Очевидно, что в подобных операциях можно обойтись и без участия кредитных организаций. Это вообще сводит на нет представительность списка в кодексе.

Можно ли вообще образовать полный перечень разновидностей расчетных правоотношений, позволяющий раскрыть объем этого понятия?

По-видимому, нет. Для этого потребуется не одно деление, показательно включающее весь список, а несколько.

Платежные поручения, аккредитивы, чеки и инкассовые поручения содержат требования к обслуживающему банку. Однако первыми тремя из них оформлено требование на совершение платежа, а инкассовым поручением – на получение. Платежное поручение и аккредитив выставляются на банк плательщиком, а чеки и инкассовые поручения – получателем платежа. Платежными поручениями и чеками оформляются требования на безусловные платежи, а требования, оформляемые аккредитивами и инкассовыми поручениями, обусловлены в части комиссионной составляющей расчетных правоотношений (см. ч. VII). Платежное поручение, аккредитив и инкассовое поручение представляют собой документы, оформляющие сделки, а чек, помимо того что он тоже документ, является еще и ценной бумагой, т.е. самостоятельным объектом в гражданском обороте.

В такой ситуации проще вернуться к перечню ст. 862 ГК РФ и рассмотреть наиболее значимые из приведенных видов расчетных правоотношений, не углубляясь в вопрос об их взаимных отличиях. Рассмотрим расчеты платежными поручениями, расчеты посредством аккредитивов и расчеты чеками. Инкассовая форма в России больше применяется как способ взыскания административных санкций и не представляет существенного интереса.

Помимо такого деления по содержанию для полноты представления имеет смысл провести еще деление по форме сделок.

Особое внимание к качеству оформления юридических фактов не случайно. Общая теория расчетных правоотношений закончилась еще до выделения особенностей форм юридических фактов. Денежные средства участники безналичных расчетов передают друг другу одинаково. В договоре банковского счета общая теория определяет только предмет и базовые понятия. Основная же его часть традиционно отводится урегулированию формальных практических вопросов взаимодействия сторон, направленного не только на достижение желаемых ими юридических последствий, но и на обеспечение каждой из сторон в перспективе судебной защиты. В действующем законодательстве многие важные практические положения на этот счет отсутствуют.

В соответствии с п. 1 ст. 161 ГК РФ все сделки с участием юридических лиц должны заключаться в простой письменной форме. Согласно п. 1 ст. 160 ГК РФ письменная форма сделки подразумевает составление документа, выражающего ее содержание и подписанного сторонами. Способы составления документов определены там же, в п. 1 ст. 160 ГК РФ, а также в п. 2 ст. 434 ГК РФ. Письменный документ – это информация в виде последовательности условных символов, представленная на материальном носителе. В п. 2 ст. 160 и п. 2 ст. 434 ГК РФ напрямую в качестве примера определяются два вида возможной физической природы символов: буквы на бумаге и электронные данные в запоминающих устройствах электронных вычислительных машин. Применительно к процессу составления, хранения и передачи документов на бумаге, оформляющих сделки, в гражданском законодательстве не принято устанавливать каких-то особых требований, если это не ценные бумаги. Если их достоверность вызывает сомнения, то она легко проверяется.

Составление, хранение и передача сообщений в электронной форме требуют специального оборудования и программного обеспечения. Если не соблюдается определенный порядок их эксплуатации и не задействуются специальные процедуры, оформление юридических фактов и обеспечение судебных доказательств в электронной среде невозможно. Это обеспечивается гражданско-правовыми обязательствами. В связи с этим электронные расчеты являются особой разновидностью расчетных правоотношений. Основанием их выделения в данном случае является физическая природа представления и передачи информации при оформлении сделок. Поэтому далее помимо основных, различных по содержанию практических разновидностей расчетных правоотношений будут рассмотрены основные способы их юридически значимого документирования в электронной форме.

1. Расчеты платежными поручениями

Плательщик оформляет свое требование к банку на специальных бланках, называемых платежными поручениями. Платежное поручение, как это уже было указано в ч. VII, сочетает два требования:

– требование к банку в части заемной составляющей обязательства банковского счета на отчуждение необходимой для платежа суммы из его распоряжения;

– требование к банку в части комиссионной составляющей обязательства банковского счета совершить платеж бенефициару за счет востребованной у него суммы.

Отсюда платежное поручение должно содержать следующие реквизиты:

– наименование документа «платежное поручение»;

– дату составления;

– наименование плательщика;

– наименование банка плательщика, которому поручается совершить платеж;

– заявленную сумму платежа;

– реквизиты денежного обязательства, правами требования по которому бенефициар должен получить платеж. К ним относятся наименование банка бенефициара, права требования к которому бенефициар должен получить в качестве денежных средств от плательщика согласно условиям заключенного между ними договора, а также номер пассивного балансового счета бенефициара, на котором количественно учитывается это обязательство. Банк плательщика обязан обеспечить платеж так, чтобы банк бенефициара, получив его, количественно увеличил свою обязанность перед последним;

– реквизиты денежного обязательства банка плательщика, права требования по которому используются в качестве денежных средств. Они определяются указанием номера пассивного балансового счета, на котором количественно учитывается это денежное обязательство перед плательщиком по договору банковского счета. В соответствии с договором такое указание рассматривается как требование к банку о дебетовании (в данном случае количественном уменьшении остатка на счете путем записи в дебет), об уменьшении банком своей обязанности перед плательщиком по денежному обязательству в правоотношениях банковского счета. Уменьшив свою обязанность перед плательщиком, банк получит от него платеж. Это возмещение за выполнение им поручения плательщика и уплату за счет своих средств.

Этих реквизитов вполне достаточно для производства платежа. Однако платеж может совершаться по любому из четырех вариантов реализации расчетных правоотношений. Возможен самый сложный вариант помимо банков плательщика и бенефициара – через Центральный банк РФ. Тогда требований, оформленных платежными поручениями, будет два: плательщика своему банку и банка плательщика третьему банку, а требований на принятие платежа тоже два: третьего банка банку бенефициара и банка бенефициара бенефициару. Так как соответствующие требования содержатся в документах, последовательно направляемых участниками расчетов друг другу, для всех требований принято использовать только один бланк платежного поручения, в содержание которого плательщиком помимо указанных реквизитов добавляются еще два;

– номера банковских счетов банка плательщика и банка бенефициара в Центральном банке РФ (корреспондентские счета), номера учетных регистров, на которых Центральный банк РФ количественно учитывает свои обязанности по денежным обязательствам перед банками плательщика и бенефициара, используемые в качестве денежных средств для безналичных расчетов. Помимо номеров корреспондентских счетов указываются банковские идентификационные коды банков. Кроме упомянутых реквизитов, в платежном поручении добавляется еще один, предназначенный главным образом для бенефициара:

– назначение платежа. Этот реквизит содержит указанное плательщиком в произвольной форме юридическое основание совершаемой им выплаты. По нему определяется денежное обязательство, исполнением которого является платеж. Обычно это ссылки с указанием номера и даты заключения соответствующего договора, акта или счета-фактуры. Он предназначен именно для бенефициара, потому что не имеет касательства к расчетным правоотношениям. Получив этот платеж среди других, бенефициар определит, что он от плательщика за конкретную партию товара, работы, выполненные за определенный период в соответствующем месте и т.д.

Форма и содержание платежного поручения (форму бланка 0401060 Общероссийского классификатора управленческой документации ОК 011-93 см. в Приложении 8.1), состав его реквизитов регламентированы Центральным банком РФ в письме от 14 октября 1997 г. № 529. Унифицированная форма с нолями, которые нужно заполнить краткими фразами и цифрами, исключает споры и злоупотребления между банками и их клиентами. Если бы поручения на платеж выполнялись произвольно, то возможные непонимания содержания, затягивания в связи с необходимостью уточнения деталей, злоупотребления приводили бы к многочисленным конфликтным ситуациям.

В банк платежные поручения представляются плательщиком в четырех экземплярах – по одному для всех участников расчетных правоотношений.

Ответственный сотрудник банка проверяет наличие всех необходимых реквизитов, подписей и печатей, отсутствие подчисток и исправлений. Такая проверка правильности оформления требования по банковскому счету носит название аутентификации. От имени плательщика платежное поручение должны подписать лицо, выполняющее функции его единоличного исполнительного органа управления, или его уполномоченный представитель, а также главный бухгалтер или его заместители, назначаемые специальным распоряжением руководителя организации и имеющие право так называемой второй подписи (п. 1 и 3 ст. 7 ФЗ «О бухгалтерском учете»). Подписи заверяются мастичным оттиском круглой печати, которую акционерные общества, например, обязаны иметь в соответствии с п. 6 ст. 2 ФЗ «Об акционерных обществах».

Необходимость использования печати во многих случаях, помимо безналичных расчетов, проблематична. Если в ФЗ «Об акционерных обществах» установлено, что она должна быть круглой, то в п. 4 ст. 3 ФЗ «О некоммерческих организациях» определено, что она просто должна быть, а про форму ничего не говорится. В ФЗ «О производственных кооперативах» о печати вообще ничего не сказано. В любом случае если о печати упоминается в законе, но не установлен регламент ее использования, то непонятно, где она нужна, а где нет, а если нужна, то какая. В иностранной практике, например, часто применяется печать в виде рельефного оттиска, воспроизводимого на бумаге без применения краски. В России практика использования мастичных печатей традиционна и определяется обычаями делового оборота, которые практически не меняются во всем мире уже более 4,5 тыс. лет со времен хараппской цивилизации в Древней Индии, где бронзовые печати кроме выполнения религиозных функций стали использоваться для закрепления юридических прав.

В определенных ситуациях печать полезна при установлении подлинности документа. В криминалистике существует целая отрасль – исследование оттисков печатей и штампов, позволяющее по распределению краски, топологическим и механическим признакам определять их подлинность*.

* Криминалистика: Учебник для вузов / Отв. ред. проф. Н.П. Яблоков. М.: БЕК, 1995. С. 295.

После проверки формы (аутентификации) ответственный сотрудник банка проверяет соответствие подписей уполномоченного представителя, главного бухгалтера, а также оттиска печати на платежном поручении образцам в специальной карточке. Такая процедура по удостоверению прав лиц, предъявляющих требования к банку, называется идентификацией.

Специальная карточка с образцами подписей и оттиском печати – особый документ, выполненный на гладком и плотном бумажном бланке. Реквизиты указанного документа составляют исчерпывающий перечень сведений о правосубъектном статусе плательщика в части его дееспособности применительно к расчетным правоотношениям с обслуживающим банком. О правоспособности речи не идет. В карточке не содержится сведений о целях деятельности, предусмотренных в его учредительных документах, или об имеющихся у плательщика лицензиях. Также там нет сведений об органах управления плательщика, через которые он приобретает права и принимает на себя обязанности, не связанные с безналичными расчетами.

Содержание карточки с образцами подписей и оттиска печати включает:

– полное юридическое наименование и юридический адрес (место нахождения) плательщика – владельца счета в соответствии с его учредительными документами;

– полное юридическое наименование и юридический адрес (местонахождение) банка плательщика;

– номер пассивного балансового счета, на котором количественно учитывается денежное обязательство банка плательщика в правоотношении банковского счета, права требования по которому плательщик использует в качестве денежных средств;

– указание о том что плательщик просит банк считать образцы подписей и печатей, а также распоряжения действительными и обязательными при совершении операций по счету при наличии на них одной первой и одной второй подписей;

– собственноручные подписи физических лиц, действующих в качестве единоличных исполнительных органов управления или уполномоченных представителей и имеющих право первой подписи, для оформления распоряжений по счету от имени плательщика с указанием их должностей, имен и фамилий;

– собственноручные подписи физических лиц, имеющих право второй подписи (главного бухгалтера и, как правило, одного или нескольких его заместителей) для оформления распоряжений по счету от имени плательщика с указанием их должностей, имен и фамилий. Согласно п. 2 ст. 9 ФЗ «О бухгалтерском учете» главный бухгалтер совместно с руководителем организации вправе уполномочить иных лиц правом второй подписи на первичных документах бухгалтерского учета;

– оттиск печати плательщика;

– подписи руководителя плательщика, действующего согласно учредительным документам, и главного бухгалтера, заверенные печатью плательщика;

– датированную нотариальную запись, подтверждающую самоличность выполнения образцов подписей на карточке, заверенную подписью и именной гербовой печатью нотариуса с указанием номера по нотариальному реестру, в котором вышеуказанная запись зарегистрирована в качестве нотариального действия согласно ст. 50 Основ законодательства РФ о нотариате*.

* Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-1 // Российская газета. 1993. 13 марта.

Форма и содержание (необходимый состав реквизитов) карточки с образцами подписей и оттиска печати (форму бланка 0401026 Общероссийского классификатора управленческой документации ОК 011-93 см. в Приложении 8.2) установлены еще Госбанком СССР в Инструкции «О расчетных, текущих и бюджетных счетах, открываемых в учреждениях Госбанка СССР» от 30 октября 1986 г. № 28*, т.е. банковскими правилами. Использование нотариусами при осуществлении нотариального действия – свидетельствования подлинности подписи на документе (ст. 80 Основ законодательства РФ о нотариате) формы карточки, утвержденной Центральным банком РФ, было установлено в п. 130 Инструкции «О порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР», утвержденной приказом министра юстиции РСФСР от 6 января 1987 г. № 01/16-01**.

* Инструкция Госбанка СССР от 30.10.86 г. № 28 «О расчетных, текущих и бюджетных счетах, открываемых в учреждениях Госбанка СССР» // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1989. № 5.

** Инструкция Министерства юстиции РСФСР от 6.01.87 г. № 01/16-01 «О порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР» // Правовые основы нотариальной деятельности / Под ред. В.Н. Аргунова. М.: БЕК, 1994. С. 359.

Юридическое значение карточки с образцами подписей и печатей определяется не только необходимостью обеспечить процедуру идентификации. Обязанности плательщика в отношении банка, возникшие в результате действий лиц, чьи подписи содержатся в карточке, согласно п. 3 ст. 189 ГК РФ сохраняются даже при утрате указанными лицами своих полномочий по распоряжению счетом. Сохраняются до уведомления об этом банка. Не случайно в п. 130 Инструкции «О порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР» было указано, что только при свидетельствовании подписей в банковских карточках нотариусы обязаны проверять не только самоличность, но и полномочия заявленных лиц на основании учредительных документов, доверенностей, а также приказов о назначении (для главных бухгалтеров).

Важно отметить, что проверка соответствия подписей представителя, главного бухгалтера, а также оттиска печати на платежном поручении образцам в банковской карточке – это не установление юридического факта их подлинности. Установить подлинность подписи и печати может только специальный эксперт-криминалист. Работник банка этого сделать не может. Поэтому в договоре банковского счета в качестве условия следует указать, что банк, принимая платежный документ к исполнению, обязан установить лишь визуальное соответствие подписей и оттиска печати образцам, содержащимся в карточке, в той мере, в которой это соответствие возможно проверить без применения специальных знаний и технических средств. Это положение очень важно для избежания конфликтных ситуаций из-за подложных платежных документов. Например, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ (Комиссия ООН по праву международной торговли) о международных кредитовых переводах* в п. 3 ст. 5 специально устанавливается недопустимость обязывания кредитных организаций удостоверять подлинность платежных поручений каким-либо иным способом помимо простого сопоставления. Подобная позиция фактически подтверждается п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 апреля 1999 г. № 5 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета»**. Банк не несет ответственности за те ситуации, когда подлог платежных документов совершен на высоком техническом уровне. Она возлагается на плательщика, несущего риск подлога.

* Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах / Ефимова Л.Г., Новоселова Л.А. Банки: ответственность за нарушения при расчетах: Комментарий законодательства и арбитражной практики. М.: ИНФРА-М, 1996. С. 416.

** Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19.04.99 г. № 5 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1999. № 7.

Совершение единовременных платежей на относительно крупные суммы более рискованно с точки зрения подделки платежных документов. Для злоумышленника становится «рентабельным» затратить значительные усилия и средства на единовременный подлог на высоком техническом уровне. Поэтому помимо аутентификации и идентификации целесообразно предусмотреть в договоре банковского счета дополнительно процедуру единовременного подтверждения прав требования к банку по платежу. Такая процедура носит название авторизации, например авторизации по телефону, так называемой голосовой авторизации. Эта процедура может включать, например, следующие мероприятия.

Во-первых, в договоре банковского счета в качестве условия предусматривается обязанность банка связаться по телефону с клиентом (например, с главным бухгалтером) и получить подтверждение платежа на сумму, превышающую определенную величину, лицу, не входящему в специальный авторизационный перечень.

Во-вторых, к договору прилагается специальный авторизационный перечень получателей платежей. В нем должны быть перечислены контрагенты плательщика, которым он периодически совершает крупные платежи, с указанием их банковских реквизитов. Необходимость перечня определяется тем, что случайных платежей на крупные суммы, как правило, не бывает. Состав партнеров традиционен и постоянен. Поэтому, для того чтобы слишком часто не прибегать к утомительной процедуре «голосовой авторизации», такой перечень необходим. Даже если платеж одному из таких партнеров произведен ошибочно, то он вернет деньги.

В-третьих, в договоре банковского счета должно быть предусмотрено, что аудиозапись подтверждения платежа по телефону определенным представителем плательщика при авторизации является основанием для банка считать авторизацию положительной.

Современные технические средства позволяют легко произвести автоматическую аудиозапись переговоров. В договоре целесообразно указать, какие запоминающие устройства должны использоваться для хранения аудиозаписей процедуры авторизации и возможного предъявления в конфликтной ситуации. Соответствующая программа может содержаться в электронных вычислительных системах, с которыми работают банковские служащие. Работник банка в ходе аудиопереговоров с представителем плательщика должен назвать его по имени, а также назвать реквизиты платежных документов, авторизация которых осуществляется: даты составления, номера, суммы, наименование бенефициаров.

В международной банковской практике существует специальная унифицированная форма бланка для выполнения на ней образцов подписей лиц, управомоченных на совершение письменных сделок, которая оформляется кредитными организациями и передается банкам-контрагентам. Форма установлена специальным международным стандартом ISO 6234*. Стандарт устанавливает размеры, содержание бланка, требования к графическому исполнению. Образец такого бланка представлен в Приложении 8.2.

* ISO 6234 «Bank operations. Authorized signature lists and their representation on microfiche». International Organization for Standardization, 1981.

В связи с этим следует учесть, что между банками принято обмениваться особыми альбомами с выполненными типографским способом образцами подписей их уполномоченных представителей. Обычно эти альбомы составлены в соответствии со стандартом ISO 6234, однако юридически значимыми документами они не являются. Формы бланков ISO 6234 с образцами подписей должны содержать собственноручные подписи уполномоченных лиц. Это недвусмысленно следует из текста стандарта, в котором даже указано, что подпись наносится черной нелетучей краской, дающей сплошную линию.

После идентификации и возможной авторизации работник банка оформляет юридический факт принятия платежного поручения к исполнению. На каждом из четырех экземпляров платежных поручений на специальном поле «Отметки банка» он ставит датированный штамп и собственноручную подпись. Затем один из экземпляров возвращается плательщику. Эта сделка помимо договора составляет основание обязательства банка по совершению отдельного платежа. Ответственный работник банка в этой ситуации выступает в качестве его представителя, чьи представительские полномочия на совершение соответствующих действий следуют из обстановки (см. п. 1 ст. 182 ГК РФ). Признаками обстановки, определяющей представительский статус, являются нахождение его в соответствующее время на своем снабженном необходимыми указателями рабочем месте в учреждении банка и доступ к специальному штампу для заверения принятых платежных поручений.

Время в течение рабочего дня, в которое банк обязан принимать к исполнению платежные документы, принято называть «банковским днем». Этот термин кредитные организации часто употребляют в договорах. В законодательстве многих стран признаки банковского дня узаконены напрямую (см. ст. 4-108 Единообразного торгового кодекса США). В России подобных узаконений не существует. Поэтому время приема платежных документов к исполнению целесообразно установить в договоре банковского счета.

После принятия платежных поручений к исполнению работник банка вводит их реквизиты через банковскую сеть электросвязи в запоминающее устройство электронной вычислительной машины.

Когда заканчивается время приема платежных документов, другой специальный работник банка еще раз последовательно вводит в электронную вычислительную машину реквизиты всех платежных поручений, принятых в данном учреждении банка за день. Специальная программа сравнивает результаты первого и второго вводов реквизитов платежных документов. Если какой-то из реквизитов введен ошибочно, то эта ситуация рассматривается отдельно. Эта же программа проверяет соответствие введенных номеров корреспондентских счетов банков и их банковских идентификационных кодов их названиям, сравнивая их со сведениями из базы данных, производит начальную проверку правильности содержания платежных документов.

После этого обработанные платежные документы отправляются с курьером в расчетный центр банка. Там платежные документы во всех формах обрабатываются и готовятся для дальнейшей отправки. Платежные поручения – к отправке в специальные региональные учреждения Центрального банка РФ – расчетно-кассовые центры.

В расчетном центре банка один экземпляр платежного поручения, на котором стоят подписи и печать плательщика, отделяется для оформления в банковский архив. На остальных трех экземплярах их может не быть (ч. 1 п. 2.14 Положения ЦБ РФ «О безналичных расчетах в Российской Федерации» от 12 апреля 2001 г. № 2-П). Все экземпляры платежных поручений с собственноручными подписями и печатями плательщика собираются в отдельные пачки. К каждой такой пачке оформляется и прилагается опись содержащихся в ней расчетных документов. В нее включаются их номера, даты, суммы платежей, наименования плательщиков и сведения о получателях. Каждая пачка содержит платежные поручения, принятые к исполнению на определенную дату, которая тоже указывается в описи. В таком виде пачки сдаются в архив. Эта система позволяет при необходимости легко отыскать нужное платежное поручение.

После этого от всех платежных поручений отделяют те, платежи по которым предназначены бенефициарам на банковские счета в самом банке плательщика. Такие документы исполняются банком плательщика (и он же банк бенефициара) непосредственно в расчетном центре путем совершения записей но счетам.

Остаются платежные поручения (по 2 экземпляра), оформляющие платежи на банковские счета в других банках. Они готовятся для направления в расчетно-кассовый центр Центрального банка РФ. Составляются отдельные пачки, в каждую из которых собираются по одному экземпляру платежных поручений – от 1 до 30 платежных поручений. К каждой пачке прилагается два документа.

Во-первых, сводное платежное поручение в двух экземплярах на сумму, равную общей сумме платежа по поручениям в пачке. Форма и содержание сводного платежного поручения определена Центральным банком РФ в письме от 14 октября 1997 г. № 529. Порядок его заполнения установлен приложением № 25 к Положению ЦБ РФ «О безналичных расчетах в Российской Федерации». От обычного платежного поручения сводное отличается тем, что в его содержании не указывается ничего, относящегося к бенефициару (см. Приложение 8.3): не указывается наименование бенефициара, номер его банковского счета, а также банковский идентификационный код и номер корреспондентского счета его банка в Центральном банке РФ. Вместо всех этих реквизитов в соответствующем поле бланка содержится ссылка на опись прилагаемых расчетных документов. Из двух экземпляров каждого сводного платежного поручения один подписывается уполномоченным представителем банка и главным бухгалтером или иным лицом, имеющим право второй подписи на первичных документах бухгалтерского учета, а также заверяется печатью банка.

Во-вторых, прилагается опись расчетных документов, входящих в пачку по форме, установленной Приложением № 26 к Положению ЦБ РФ от 12 апреля 2001 г. № 2-П. Это непрерывная машинная распечатка. У банковских работников она называется лентой. В ней построчно по каждому находящемуся в пачке платежному поручению перечислены следующие данные:

– порядковый номер платежного поручения (сквозная нумерация последовательно по всем пачкам);

– номер банковского счета плательщика;

– номер банковского счета получателя;

– номер платежного поручения (соответствующий реквизит из содержания каждого платежного поручения);

– банковский идентификационный код банка бенефициара;

– номер корреспондентского счета банка бенефициара в Центральном банке РФ;

– сумма платежа;

– вид платежа (по почте или телеграфом);

– номер сводного платежного поручения.

Ко всем пачкам платежных поручений, снабженных указанными документами, прилагается еще одна – общая опись бухгалтерских документов. Это еще одна лента – большая, объединенная машинная распечатка по всем пачкам, вместе взятым. К отдельным пачкам прилагаются вырезки из нее. Каждая общая опись расчетных документов подписывается исполнительным руководителем или уполномоченным представителем банка и главным бухгалтером или иным лицом, имеющим право второй подписи на первичных документах бухгалтерского учета, а также заверяется печатью банка. Выдержка из типовой описи расчетных документов представлена в Приложении 8.4.

Все платежные поручения, сводные платежные поручения, а также описи расчетных документов курьер банка доставляет в расчетно-кассовый центр Центрального банка РФ. Вместе с комплектом документов он передает магнитный носитель (компьютерную дискету), на котором в электронной форме содержится информация из переданных в пачках платежных поручений.

В расчетно-кассовом центре Центрального банка РФ ответственный работник принимает документы и на всех сводных платежных поручениях ставит датированный штамп и собственноручную подпись. Порядок приема практически полностью соответствует процедуре приема платежных документов в банке плательщика. Так же как и в банке, один экземпляр каждого сводного платежного поручения со штампом и подписью представителя расчетно-кассового центра передается обратно банку плательщика и подтверждает юридический факт принятия платежных документов к исполнению, но уже Центральным банком РФ. Так же как и в банке, по одному экземпляру сводных платежных поручений с собственноручными подписями и печатями банка плательщика и датированной отметкой расчетно-кассового центра о приеме к исполнению остаются в архиве последнего.

В расчетно-кассовом центре все платежные документы из пачек обрабатываются. Подробно рассматривать порядок этой обработки нет смысла. После аутентификации и идентификации платежные документы сортируются по банковским идентификационным кодам на две группы: по платежам, предназначенным иногородним банкам бенефициаров, и по платежам, предназначенным банкам бенефициаров в пределах данного региона, обслуживаемого местной транспортно-экспедиционной службой Центрального банка РФ.

Платежные поручения второй группы расчетно-кассовый центр направляет в распоряжение транспортно-экспедиционной службы, и та, в свою очередь, в течение 1-2 дней доставляет их автомобильным транспортом банкам бенефициаров. Платежные поручения первой группы – на иногородние платежи по банковским идентификационным кодам – сортируются по региональному принципу для предстоящей отправки в региональные расчетно-кассовые центры. Каждый пакет платежных документов, предназначенный для определенного регионального расчетно-кассового центра Центрального банка РФ, снабжается специальным сопроводительным сообщением – почтовым авизо и отправляется туда обычной почтовой связью.

Перед тем как платежные документы и первой и второй групп будут отправлены, расчетно-кассовый центр осуществляет соответствующие записи в дебет корреспондентских счетов банков плательщиков. На суммы причитающихся им платежей он уменьшает обязанности Центрального банка по денежным обязательствам, права требования по которым банки плательщиков используют в качестве денежных средств.

Региональный расчетно-кассовый центр, получив пакет платежных документов, на их основании и на основании почтовых авизо осуществляет соответствующие записи в кредит корреспондентских счетов банков бенефициаров. Тем самым на суммы причитающихся им платежей он увеличивает обязанности Центрального банка по денежным обязательствам, права требования по которым банки бенефициаров используют в качестве денежных средств. Далее, в пределах месяца расчетно-кассовые центры, отправившие и получившие платежные документы, осуществляют взаимные проверки. Они проверяют совпадение сумм денежных средств, на которые в различных центрах дебетованы и кредитованы корреспондентские счета.

После осуществления всех дебетовых и кредитовых записей по корреспондентским счетам обслуживаемых банков оба региональных расчетно-кассовых центра составляют по каждому корреспондентскому счету для банков – владельцев счетов специальные документы – выписки по их корреспондентским счетам (форма бланка 0401301 Общероссийского классификатора управленческой документации ОК 011-93). В их содержание включаются:

– дата составления выписки;

– номер корреспондентского счета, по которому составлена выписка;

– первоначальная сумма, количественно определяющая права требования банка – владельца корреспондентского счета, используемые им в качестве денежных средств до того, как были осуществлены изменения, отраженные в выписке (сумма входящего кредитового остатка на счете);

– последовательное перечисление сумм всех платежей, поступивших на корреспондентский счет банка – владельца счета, с указанием банковского идентификационного кода, номера корреспондентского счета банка плательщика и номера платежного документа;

– последовательное перечисление сумм всех платежей, совершенных с корреспондентского счета банка – владельца счета, с указанием банковского идентификационного кода, номера корреспондентского счета банка бенефициара и номера платежного документа;

– остаточная сумма, количественно определяющая права требования банка – владельца корреспондентского счета, используемые им в качестве денежных средств, после того как были осуществлены изменения, отраженные в выписке (сумма исходящего кредитового остатка на счете).

Пример такой выписки по корреспондентскому счету банка приведен в Приложении 8.5.

В тот момент, когда расчетно-кассовый центр принимает для исполнения очередные платежные документы от банка-плательщика, его представителю, доставившему указанные документы, передается выписка по корреспондентскому счету за предыдущий день. В качестве приложения с ней передается пакет платежных документов по поступившим за этот день банку и отраженным в переданной выписке платежам. Их банк получает уже как банк различных бенефициаров.

Основным платежным документом, содержащим требование принять платеж, является именно выписка по счету. Это подтверждается и тем, что возможна ситуация, когда на основании только выписки по счету и ее одобрения (в виде пассивного невозражения) оформляется юридический факт платежа. Речь идет о ситуации, когда платеж необходимо провести очень быстро, а почтовая связь работает слишком медленно. Тогда помимо посланных по почте платежных документов с приложенным почтовым авизо посылается телеграфное авизо – специально закодированное сообщение по телеграфу. Не дожидаясь, пока по почте придет пакет платежных документов, получающий расчетно-кассовый центр на основании только телеграфного сообщения увеличивает остаток на корреспондентском счете банка бенефициара и уведомляет его об этом выпиской. Платежные документы придут позже. Это так называемый платеж по телеграфу – промежуточная разновидность расчетных правоотношений. Основания оформлены и переданы в электронной форме, но потом, по прошествии некоторого времени, дублируются документами, составленными на бумажных носителях.

Банк бенефициара, получив выписку по счету и платежное поручение в двух экземплярах, увеличивает свои права требования по обязательству банковского счета к Центральному банку РФ и совершает запись в дебет соответствующего активного балансового счета. Одновременно производится запись в кредит пассивного балансового счета, на котором учитывается обязанность банка бенефициара перед последним. Банк бенефициара, таким образом, получает платеж от Центрального банка РФ и, в свою очередь, совершает платеж бенефициару. Один экземпляр платежного поручения банк бенефициара оставляет себе, он отправляется в архив, а один оставшийся экземпляр вместе с выпиской по счету направляет бенефициару (см. ч. III п. 2.1 Правил ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации, от 18 июня 1997 г. № 61*).

* Правила ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации, от 18.06.97 г. № 61, утв. приказом Центрального банка РФ от 18.06.97 г. № 02-263 // Вестник Банка России. 1997. № 49.

Значение экземпляра платежного поручения, полученного банком бенефициара, особое. Он является для него авизующим документом. Это значит, что на его основании производятся не только записи по счету. Банк бенефициара определяет по нему, кому предназначен платеж и каково юридическое качество этого платежа. По выписке из расчетно-кассового центра принимающий банк не сможет определить, кому из его клиентов в качестве бенефициара и на какой пассивный балансовый счет следует отнести полученную им сумму. Поэтому любая выписка из банка корреспондента всегда направляется в обслуживаемый банк вместе с авизующими документами по каждой позиции отраженного в выписке полученного платежа.

Точно такую же роль играет четвертый экземпляр платежного поручения для бенефициара, который, получив его вместе с выпиской из своего банка, определяет, исполнением какого именно денежного обязательства является поступивший платеж. Если бенефициар выписку не оспорит, то расчетные правоотношения завершены, платеж состоялся.

2. Платежи по аккредитиву

Аккредитивные обязательства (от нем. akkreditiv – уполномочие) являются более поздней разновидностью расчетных правоотношений. Количество участников торгового оборота во второй половине XIX в. значительно увеличилось, развитие средств связи и транспорта сделало его более технологичным. При возрастающих предложении и конкуренции сделки совершаются между малознакомыми лицами. Тот, кто платит или передает товар первым, отчуждает имущество в пользу контрагента, в добросовестности которого не вполне уверен. Оплата гарантий по каждой сделке слишком обременительна. Поэтому вырабатываются формы расчетов, представляющие собой промежуточный вариант между предоплатой и оплатой по факту.

У банков как посредников в платежном обороте намного больше возможностей организовать платежи таким образом, чтобы денежные средства отправлялись покупателем до передачи товара, а продавцом получались уже после. Получение отправленных денег обусловлено передачей товара. Отсюда и появились аккредитивы, когда в содержание обязательств кредитных организаций в расчетных правоотношениях вносится условный элемент.

Обязательства банков, права требования по которым являются денежными средствами, обусловлены быть не могут. Клиент вправе предъявить требования на них, т.е. извлечь их из распоряжения банка, в любой момент (см. ч. VII). С этого момента банк перестает удерживать клиентские средства на заемной основе и превращается в комиссионера, которому вручили имущество для передачи третьим лицам. В комиссионной составляющей расчетных правоотношений могут быть установлены условия исполнения кредитной организации. Это обстоятельство устраняет кажущееся противоречие между п. 2 и 3 ст. 845 ГК РФ. Банк по договору вправе контролировать клиентские платежи, гарантируя при этом право беспрепятственного распоряжения денежными средствами на счете. Он осуществляет контроль по заданию самого клиента.

При расчетах по аккредитиву продавцы передают имущество покупателю после уведомления из своего банка о поступлении денежных средств за товар и возможности получения их сразу же после его отчуждения по договору. Покупатели, выставляя аккредитив, поручают своему банку произвести платеж только после отправления им купленного имущества. Банки согласовывают свои действия. Кредитные организации в условиях унификации коммерческого документооборота, даже не специализируясь в торговых операциях, вполне могут проверить по документам факт передачи товара.

Банковские операции (см. ч. III) – это сделки, в которых кредитные организации участвуют в качестве посредников при безналичных расчетах. Расчетные правоотношения – банковские операции, в которых участники используют в качестве денежных средств права требования по обязательствам банков в правоотношениях банковского счета. Определить аккредитивы как банковскую операцию и разновидность расчетных правоотношений в условиях российского законодательства затруднительно. Это при том, что соответствующее определение напрямую содержится в ст. 862, 867 ГК РФ и гл. 4 ч. 1 Положения ЦБ РФ «О безналичных расчетах в Российской Федерации» от 12 апреля 2001 г. № 2-П.

В п. 2 ст. 867 ГК РФ установлено, что источником покрытия по аккредитиву, т.е. возмещения, передаваемого плательщиком, может быть предоставленный тому кредит. Из этого следует, что хотя безналичные расчеты и присутствуют, но обязательства кредитной организации в правоотношениях банковского счета не задействуется, т.е. это не расчетное правоотношение. Из ст. 867 ГК РФ также следует, что лицо, выставляющее аккредитив, может обязать кредитную организацию акцептовать вексель. Получается, что операция не содержит никаких безналичных расчетов. Инициатор аккредитива не является плательщиком, а бенефициар не получает платежа. Соответствующее обязательство на предмет условного акцепта векселя, выданного кредитором, может быть принято на себя любым лицом, что при обращении переводных векселей в большинстве случаев и происходит. Такое обязательство вообще не имеет признаков банковского правоотношения. Это не случайно. Законодательство многих иностранных государств (см., например, ст. 5-102 Единообразного торгового кодекса США) допускает осуществление аккредитивных операций помимо банков. Поэтому для литературы по банковскому праву применительно к аккредитивам характерно использование очень общих формулировок и осторожных, но самых разнообразных выводов.

Российское гражданское и банковское законодательства восприняли институт аккредитива исключительно в качестве банковской операции и формы безналичных расчетов, установив значительные ограничения по сравнению с существующей в мире практикой. При этом в ст. 867 ГК РФ воспроизведено общепринятое во многих странах определение аккредитивных операций. В результате в нем оказались перемешаны признаки, юридически значимые для классификации, а существующая подзаконная нормативно-правовая база (банковские правила, установленные формы платежных документов) получилась не очень приспособленной для более сложных видов аккредитивов. Например, установленную Центральным банком РФ форму бланка аккредитива (форма бланка 0401063 Общероссийского классификатора управленческой документации ОК 011-93) проблематично применить при аккредитивном поручении банку акцептовать вексель или при перечислении суммы покрытия за счет открытого плательщику кредита.

К тому же аккредитивная форма расчетов очень часто используется во внешнеторговых сделках в соответствии с нормами Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов (публикация № 500 Международной торговой палаты)*, которые российские организации применяют больше, чем отечественное законодательство. Этот акт не является нормативным. Он представляет собой обобщенный свод обычаев, сложившихся в международной торговле, и не только допускает много отклонений, например институт рамбурсирования (ст. 19 Унифицированных правил)**, но и дает дополнительные возможности, например институт негоциации (ст. 9 Унифицированных правил)***.

* International Chamber of Commerce. Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, ICC Publication № 500.

** Под рамбурсированием понимаются имущественные взаимоотношения между кредитными организациями, принимающими участие в аккредитивных операциях.

*** Под негоциацией понимается особый институт англо-американского права, разновидность передачи прав помимо цессии и индоссамента (см. ст. 3-201-3-204 Единообразного торгового кодекса США).

Все это не только является причиной путаницы, но и может повлечь неприятности для участников гражданского оборота. Если, например, организация, не являющаяся кредитной, практикует выдачу своим кредиторам условных обязательств на предмет акцептования векселей, то ее руководство вполне могут обвинить в незаконной банковской деятельности (ст. 172 УК РФ), а совершенные сделки признать недействительными основаниями для исполнения (п. 3 ст. 49 ГК РФ).

Поэтому во избежание дальнейших недоразумений вначале определимся, что далее будут рассматриваться только те аккредитивные операции, в которых условные обязательства принимают на себя кредитные организации. Затем разделим аккредитивные обязательства на отдельные виды. Первоначально основанием деления будет их объект, юридическое действие, совершение которого поручается банку. По этому основанию выделим обязательства, в которых банк, открывающий аккредитив:

– совершает платеж бенефициару по поручению плательщика;

– выполняет акцепт векселя, предъявленного бенефициаром;

– производит прочие действия.

Только первая из трех перечисленных разновидностей аккредитивных обязательств находится в пределах банковских правоотношений, основаниями которых являются банковские операции. Третья разновидность не принята в Российской Федерации и вообще мало используется. Вторая, на предмет акцепта векселя, хотя и относится к банковским сделкам, но банковской операцией не является. Производить ее, избегая слова «аккредитив» в оформляющих сделку документах, может любое лицо. Поскольку предметом изучения в настоящей части являются расчетные операции кредитных организаций, то аккредитивные обязательства, в которых банк, открывающий аккредитив, совершает платеж бенефициару по поручению плательщика, также разделим на два вида. Основанием деления будет различие в источниках, за счет которых плательщик передает возмещение банку, совершившему платеж по аккредитиву. По этому основанию выделяются две разновидности аккредитивных обязательств, в которых возмещение по аккредитиву передается банку плательщиком за счет:

– остатка на его банковском счете;

– открытого плательщику кредита.

Далее будут рассматриваться только те аккредитивные обязательства, в которых банк, открывающий аккредитив, совершает платеж бенефициару по поручению плательщика, передающего банку возмещение за счет остатка на своем счете. Только эти аккредитивные операции из всех прочих можно определить как разновидность расчетных операций кредитных организаций.

Аккредитивные обязательства в части условной передачи по поручению денежных средств – это банковские операции, которые могут быть разновидностью как расчетных, так и ссудных операций (в зависимости от того, права требования по каким обязательствам банков используются в качестве средств платежа). В части акцепта векселей и иных действий, условные обязательства по производству которых принимают на себя кредитные организации, аккредитивы относятся к банковским сделкам, т.е. юридическим действиям, которые банки вправе совершать на возмездной основе.

Расчеты посредством аккредитивов, в ходе реализации которых кредитные организации производят по поручению плательщиков платежи и получают возмещение с их банковских счетов, по сути ничем не отличаются от расчетов платежными поручениями. Плательщик поручает своему банку произвести платеж и возмещает ему понесенные расходы. Банк плательщика направляет денежные средства бенефициару, совершая платеж его банку через третью кредитную организацию или через взаимные корреспондентские счета.

Разница в том, что поручения на платеж, которые вначале плательщик предъявляет своему банку, а затем банк плательщика – банку бенефициара, содержат в себе условие, в соответствии с которым платеж бенефициару, т.е. увеличение остатка на его счете, может состояться исключительно после получения от него документов, удостоверяющих выполнение условий аккредитива. Поэтому поступившие по аккредитиву денежные средства банком бенефициара предварительно зачисляются не на счет бенефициара, а на специально открываемый ему блокированный счет, с которого они переводятся бенефициару только после представления указанных документов (ч. 1 п. 6.1, 6.4 Положения ЦБ РФ «О безналичных расчетах в Российской Федерации» от 12 апреля 2001 г. № 2-П, п. 4.11 Правил ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации, от 18 июня 1997 г. № 61, утвержденных приказом ЦБ РФ от 18 июня 1997 г. № 02-263).

В рамках аккредитивных правоотношений банк плательщика называется банком-эмитентом. Он открывает аккредитив. Банк бенефициара называется исполняющим банком. Он его исполняет. Если плательщик и бенефициар обслуживаются в одной кредитной организации, то она может выступать одновременно и банком-эмитентом, и исполняющим банком.

Аккредитивные обязательства, в которых банк совершает платеж бенефициару по поручению плательщика, передающего банку возмещение за счет остатка на своем счете, также могут различаться в зависимости от того, какие специальные институты в них задействуются.

В российском законодательстве различаются покрытые и непокрытые аккредитивы (п. 2 ст. 867 ГК РФ). Под «покрытием» понимается возмещение, немедленно передаваемое плательщиком банку-эмитенту при его платеже исполняющему банку. Особенностью аккредитивных расчетов является то, что предоставление возмещения допускается и с отсрочкой (непокрытый аккредитив). После получения необходимых документов исполняющий банк может уплатить за счет своих средств. Уже потом банком-эмитентом на сумму произведенного платежа ему передается возмещение. У кредитной организации, исполняющей непокрытый аккредитив, есть специальное право списать уплаченную сумму с его корреспондентского счета (п. 2 ст. 867 ГК РФ). Банк-эмитент, в свою очередь, удерживает возмещение с плательщика, который обязан его предоставить (п. 2 ст. 870 ГК РФ, п. d ст. 18 Унифицированных правил).

Если возмещение кредитным организациям после выплат, которые они произвели на основании клиентских поручений, в непокрытых аккредитивах передается с отсрочкой, то такие обязательства больше относятся к кредитным. Денежные средства передаются в виде проплаты кредитуемых затрат, и в результате возникает заемное обязательство. Возмещающие выплаты носят характер возвращения позаимствованных средств. При этом в законодательствах многих стран общим правилом является положение о немедленном предоставлении возмещения, которое может быть изменено договоренностью сторон (п. 3 ст. 5-114 Единообразного торгового кодекса США).

В иностранной банковской практике аккредитивы с отсроченным возмещением используются чаще, хотя деление их на «покрытые» и «непокрытые» там отсутствует. Имущественные взаимоотношения между банками, участвующими в аккредитивных расчетах (рамбурсирование), законодательством многих стран специально не регулируются, а определяются соглашением сторон (ст. 19 Унифицированных правил). В международных расчетах для этого существуют Унифицированные правила для межбанковского рамбурсирования по документарным аккредитивам (публикация Международной торговой палаты № 525). Этот акт также представляет собой обобщенный свод обычаев, принятых в межбанковском обороте. В России практика отдельного нормативного регулирования межбанковских отношений при аккредитивных расчетах отсутствует. Однако в п. 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда от 15 января 1999 г. № 39 установлено, что возмездность в отношениях между кредитными организациями, участвующими в аккредитивных расчетах, обеспечивается независимо от результатов отношений плательщика и банка-эмитента.

По объему правовых гарантий для бенефициара различают отзывный и безотзывный аккредитивы. Отзывным является аккредитив, обязательства участников по которому могут быть прекращены без правовых последствий по одностороннему усмотрению банка-эмитента (п. 1 ст. 868 ГК РФ, п. а ст. 8 Унифицированных правил). Данное правило не действует в той части исполнения, которая к моменту отзыва уже состоялась (п. 2 ст. 870 ГК РФ, п. b ст. 8 Унифицированных правил). Обязательства по безотзывному аккредитиву не могут быть прекращены без согласия бенефициара (п. 1 ст. 869 ГК РФ, п. а ст. 9 Унифицированных правил). Еще более надежной разновидностью безотзывного аккредитива является аккредитив, подтвержденный исполняющим банком. Обязательства по нему не могут быть прекращены без совместного согласия бенефициара и его банка (п. 2 ст. 869 ГК РФ, п. b ст. 9 Унифицированных правил). Любой выставленный плательщиком аккредитив считается отзывным, если в поручении банку-эмитенту не содержится иного указания (п. 3 ст. 868 ГК РФ, ст. 6 Унифицированных правил).

Оформление поручения на платеж посредством аккредитива оформляется на специальном бланке (форма бланка 0401063 Общероссийского классификатора управленческой документации ОК 011-93) в соответствии с банковскими правилами, установленными в приложениях № 5-8 к Положению ЦБ РФ «О безналичных расчетах в Российской Федерации» от 12 апреля 2001 г. № 2-П. Пример оформленного аккредитива приведен в Приложении 8.15. Поручения составляются в четырех экземплярах. Один экземпляр должен содержать собственноручные подписи плательщика, заверенные оттиском его печати, образцы которых имеются в банке-эмитенте в нотариально засвидетельствованной карточке с образцами подписей и оттиска печати плательщика. Он остается в банке-эмитенте. Остальные экземпляры могут быть представлены в виде копий (ч. 1 п. 2.13, 2.14 Положения ЦБ РФ от 12 апреля 2001 г. № 2-П). Один из экземпляров в виде копии с отметкой банка-эмитента о приеме к исполнению оставляет себе плательщик, остальные два направляются исполняющему банку и бенефициару в качестве авизующих платежных документов.

Как уже указывалось, данная форма не очень удобна для аккредитивных поручений по акцептованию векселей. Представляется, что соответствующее указание об акценте векселя должно быть выполнено в позиции «Дополнительные условия» бланка аккредитива. Поскольку при этом сумма возмещения за акцепт исполняющему банку будет переводится, то прочие позиции в аккредитивном бланке, по-видимому, должны заполняться так же, как и в случае непокрытого аккредитива. Специальный счет для зачисления суммы покрытия по аккредитиву перед ее передачей бенефициару (счет № 40901 «Аккредитивы к оплате») не указывается (ч. 1 и. 5.3 Положения ЦБ РФ от 12 апреля 2001 г. № 2-П). Денежные средства передаются исполняющему банку, но не бенефициару.

При таком необычном, согласованном с банком способе заполнения бланка аккредитива можно не опасаться нарушения банковских правил. Существует судебный прецедент, в котором суд признал законным содержащее все необходимые реквизиты аккредитивное поручение, выполненное на бланке платежного поручения (п. 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда от 15 января 1999 г. № 39).

Российские банковские правила для расчетов посредством аккредитива предусматривают также другую специальную форму – реестр счетов, которую составляет и представляет в исполняющий банк бенефициар. Она оформляется на специальном бланке (форма бланка 0401065 Общероссийского классификатора управленческой документации ОК 011-93), установленном Приложением № 21 к Положению ЦБ РФ от 12 апреля 2001 г. № 2-П. Реестр счетов выполняет две функции:

– в нем бенефициар сообщает исполняющему банку реквизиты своего счета для зачисления денежных средств после выполнения условий аккредитива. В поручении на аккредитив плательщиком для зачисления суммы покрытия указывается специальный счет № 40901 «Аккредитивы к оплате», которым бенефициар не вправе распоряжаться;

– в нем указывается перечень с описанием всех документов, которые бенефициар представляет в исполняющий банк, удостоверяя выполнение условий аккредитива. Таким образом, реестр счетов выполняет еще и функцию сопроводительной записки или представительного акта.

Реестр счетов бенефициаром представляется в четырех экземплярах (ч. 1 п. 6.4 Положения ЦБ РФ от 12 апреля 2001 г. № 2-П). Из них один с собственноручными подписями бенефициара, заверенными оттиском его печати, образцы которых имеются в исполняющем банке в нотариально засвидетельствованной карточке с образцами подписей и оттиска печати бенефициара. Он остается в исполняющем банке. Остальные экземпляры могут быть представлены в виде копий. Один из экземпляров в виде копии с отметкой исполняющего банка о приеме к исполнению возвращается бенефициару, остальные два направляются в банк-эмитент и плательщику (ч. 1 п. 2.13, 2.14 Положения ЦБ РФ от 12 апреля 2001 г. № 2-П). Пример оформления реестра счетов содержится в Приложении 8.16.

Для международных аккредитивных расчетов существуют специальные рекомендованные формы (публикация Международной торговой палаты № 516)*. Поручение на открытие аккредитива обычно называется Application for Letter of Credit. Роль реестра счетов обычно выполняет документ, который называют Presentation of documents (представление документов). Пример оформленного поручения на открытие аккредитива и представления документов в международном формате приведен в приложениях 8.17, 8.18.

* International Chamber of Commerce. Standard Documentary Credit Forms, Guidance Notes – Recommendations, ICC Publication № 516.

В качестве дополнительного условия аккредитива российское банковское законодательство в отличие от общегражданского допускает возможность акцептования аккредитива исполняющему банку уполномоченным представителем плательщика (ч. 1 п. 4.4 Положения ЦБ РФ от 12 апреля 2001 г. № 2-П). Уполномоченный представитель должен вручить исполняющему банку доверенность, подтверждающую полномочия на акцептование аккредитивов, и нотариально засвидетельствованную карточку с образцами подписей и оттиска печати (ч. 1 п. 6.6 Положения ЦБ РФ от 12 апреля 2001 г. № 2-П). Акцепт выполняется на бланке реестра счетов бенефициара, в котором предусмотрено специальное поле.

Содержание обязательств кредитных организаций перед своими клиентами при расчетах посредством аккредитивов основано на двух принципах:

– строгого соответствия документов;

– независимости аккредитива от основной сделки.

Рассмотрим каждый из этих принципов.

Принцип строгого соответствия документов. Согласно со ст. 871 ГК РФ исполняющий банк обязан проверить соответствие документов, удостоверяющих выполнение условий аккредитива, лишь внешним признакам, указанным в поручении на аккредитив. Аналогичное установление содержится в ст. 13 Унифицированных правил. Там же в ст. 15 определяется, что банки не несут ответственности за достоверность документов, удостоверяющих выполнение условий аккредитива.

Высший Арбитражный Суд РФ указал, что при расчетах по аккредитиву на банк возлагается обязанность проверки представленных получателем средств документов, а не факта поставки товаров. На банк не может возлагаться ответственность за несоответствие документов реальному положению дел, если такое несоответствие не могло быть выявлено исключительно на основании документов и банк действовал осмотрительно и с разумной тщательностью (п. 9 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1999 г. № 39)*.

* См. также постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.01.96 г. № 5979/95 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. № 5.

Принцип независимости аккредитива от основной сделки. Принципиальная независимость банковских отношений, направленных на обеспечение безналичных расчетов в гражданском обороте, от основных сделок была определена раньше. Когда клиент обращается к банку при необходимости произвести безналичный платеж, основания расчетов для последнего не имеют никакого значения. Несмотря на то что в платежных поручениях указано назначение платежей, кредитные организации осуществляют только контроль за самим наличием этих указаний, а не за их содержанием (ст. 845 ГК РФ). Однако при аккредитивных расчетах банки вынуждены проверять выполнение условий аккредитива, а они непосредственно связаны с основаниями расчетов, не имеющих отношения к банковским операциям. Кредитные организации вовлекаются в небанковский гражданский оборот более чем обычно. В связи с этим присутствует необходимость в специальных правилах с целью отделить банки от производственно-товарных операций их клиентов и не допустить их субъективного участия в них.

В ст. 3 Унифицированных правил установлено, что аккредитив является сделкой, обособленной от договора, на котором он основан, и банки ни в коей мере не обязаны заниматься такими договорами, даже если в аккредитиве имеются ссылки на них.

Недостатком российского гражданского законодательства является отсутствие прямого и недвусмысленного установления подобного правила. Этот недостаток был восполнен Высшим Арбитражным Судом РФ, который установил, что отношения по аккредитиву покупателя с банком, в том числе и по поводу возврата сумм покрытия, являются самостоятельными и отличными от сделки, по которой производится платеж (п. 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1999 г. № 39). Также было указано, что кредитная организация не обязана проверять соответствие условий заявления договору, даже если ссылка на данный договор имеется в аккредитиве. Банк несет ответственность перед получателем средств только на условиях открытого им аккредитива. Ответственность за несоответствие данного банку поручения договору поставки несет перед получателем его контрагент-плательщик. Обязательство кредитной организации, возникшее из поручения об открытии аккредитива, является самостоятельным и не делает ее участником обязательств по договору купли-продажи (п. 7, 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1999 г. № 39).

В иностранной банковской практике необходимость применения принципа независимости установлена различным образом. В американском банковском праве, например, существует ст. 5-109 Единообразного торгового кодекса США. В ней прямо узаконено, что банк, открывающий аккредитив, не несет ответственности, основанной на знании в области торговли, а также за исполнение обязательства между плательщиком и бенефициаром, на котором основан аккредитив. В Швейцарии, так же как и в России, принцип независимости установлен в качестве судебных прецедентов. Решением Федерального швейцарского суда 100/150 (1974), в частности, установлено: «Банки никоим образом не имеют никакого отношения к основной торговой сделке. Все стороны по аккредитиву занимаются только документами, а не товарами»*. Решением того же суда 104/277 (1978) установлено: «Попытка заменить проверку документов проверкой товара противоречит понятию аккредитива»**.

* Аккредитивы, документарные инкассо, банковские гарантии. Переиздание 7-го переработанного издания 77-го выпуска серии изданий «Кредит Свисс». М.: Финк девелопмент, 1996. С. 45.

** Там же.

Важной особенностью расчетных правоотношений является то, что требования исходят всегда только от сторон, совершающих платеж. Участие получателя платежа носит пассивный характер. Денежные средства просто поступают к нему на счет. В связи с этим существенным с точки зрения теории банковского права является вопрос о статусе бенефициара как субъекта расчетных правоотношений в аккредитивных обязательствах.

При расчетах посредством аккредитива бенефициар должен выполнить его условия. При этом проявление бенефициаром соответствующей воли носит определяющий характер для наступления правовых последствий – поступления в его распоряжение уплаченной суммы. На исполняющий банк может быть возложена ответственность перед бенефициаром (ст. 872 ГК РФ). Это дало возможность некоторым специалистам по банковскому праву утверждать, что бенефициар выступает в аккредитивной конструкции кредитором по отношению к банку-эмитенту и исполняющему банку и предъявляет соответствующее требование*.

* Ефимова Л.Г. Банковские сделки: Комментарий законодательства и банковской практики. М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2000. С. 169, 194; Белов В.А. Банковское право России: теория, законодательство, практика: Юридические очерки. М.: ЮрИнфоР, 2000. С. 330.

Применительно к аккредитивным обязательствам в части безналичных расчетов, которые относятся к банковским правоотношениям, данная позиция представляется неверной. Предъявляя банку документы о выполнении условий аккредитива, бенефициар не реализует свое право. Он удостоверяет факт исполнения перед плательщиком по существующему между ними обязательству. Его действия по отношению к исполняющему банку – это сделка, не имеющая качества требования. Совершение ее является лишь дополнительным необходимым основанием для производства банком платежа. В п. 2 ст. 872 ГК РФ возможность возложения ответственности перед бенефициаром на исполняющий банк допускается как исключение из общего правила. В остальном гражданское и банковское законодательство не содержит положений, в которых бы ясно и недвусмысленно было установлено обязательство банка-эмитента или исполняющего банка перед бенефициаром. В.В. Витрянский вообще полагает, что ответственность банка-эмитента перед бенефициаром отсутствует. Президиум Высшего Арбитражного Суда по этому поводу не смог прийти к единому мнению и специально исключил все примеры судебной практики по спорам между получателем и банком-эмитентом из информационного письма от 15 января 1999 г. № 39*. В п. б ст. 3 Унифицированных правил установлено, что «бенефициар ни в коем случае не может ссылаться на договорные отношения, существующие между банками или приказодателем и банком-эмитентом». На каком основании тогда предъявляется требование?

* Ефимова Л.Г. Банковские сделки: Комментарий законодательства и банковской практики. С. 193, 194.

Позицию об отсутствии обязательств перед бенефициаром, по-видимому, разделяет и Банк России. В п. 5.1 ранее действовавшего Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации, утвержденного письмом ЦБ РФ от 9 июля 1992 г. № 14, было установлено, что аккредитив представляет собой «условное денежное обязательство банка, выдаваемое им по поручению клиента в пользу его контрагента». В ч. 1 п. 4.1 более позднего Положения ЦБ РФ «О безналичных расчетах в Российской Федерации» от 12 апреля 2001 г. № 2-П аккредитив был уже определен как «условное денежное обязательство, принимаемое банком по поручению плательщика, произвести платежи в пользу получателя средств по предъявлении последним документов, соответствующих условиям аккредитива».

При этом в аккредитивных обязательствах на предмет акцептования векселей, т.е. не относящихся к банковским правоотношениям, ситуация иная. Там бенефициар, не являясь получателем платежа, но действуя в качестве векселедержателя, предъявляет исполняющему банку переводной вексель для акцепта. Это действие, безусловно, является требованием. Речь идет о реализации права, установленного п. 21 Положения о переводном и простом векселе, утвержденного постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. № 104/1341*. Поэтому соответствующие аккредитивные обязательства банка-эмитента и исполняющего банка выдаются в пользу не только плательщика, но и бенефициара, которые в равной степени могут предъявить требования**. Эти обязательства можно определить как обязательства в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ).

* Постановление ЦИК и СНК СССР от 7.08.37 г. № 104/1341 «О введении и действие Положения о переводном и простом векселе» // Свод законов СССР. Т. 5. С. 586.

** Рукавишникова И.В. Вексель как объект гражданских правоотношений. М.: ЮрИнфоР, 2000. С. 77.

3. Расчеты чеками

Расчеты чеками являются важной теоретической составляющей расчетных правоотношений, поскольку определяющие их юридические принципы лежат в основе существования и функционирования очень важного юридического института – оборотного платежного документа.

Такая значимость является следствием обособленности розничного платежного оборота от банковской системы. До тех пор пока нельзя будет обеспечить быструю и практичную взаимосвязь плательщиков с представителями кредитных организаций в каждом магазинчике, кафе или на автозаправочной станции, безналичные платежи в розничной торговле будут обеспечиваться оборотными платежными документами. Физическая природа их может изменяться. На смену чекам, оформленным на бумаге, придут документы в электронной форме, выполненные при помощи платежных карточек, но соответствующие принципы будут действовать неизменно.

Что подразумевает признак оборотности платежных документов?

Возникли они раньше банков, раньше бухгалтерского учета. Долговые расписки ростовщиков и «золотых дел мастеров» использовались в качестве средства платежа при безналичных расчетах. Совершая, таким образом, платеж правом требования, бессмысленно было обращаться за подтверждением к ростовщикам – авторам расписок. Отчетности они тогда еще не вели и не могли оформить уступку литеральной записью в книге. Позже, когда бухгалтерские книги появились, визиты для обналичивания все равно были редким событием в череде безналичного платежного оборота. Главным элементом его становилась передача самого долгового документа как средства платежа. Далеко. Дороги ненадежны. Почты нет. От одного держателя другому, от плательщика к бенефициару, который через некоторое время переуступал его другому бенефициару, уже сам выступая в качестве плательщика. После последовательной цепочки управомоченных держателей платежный документ предъявлялся как основание требования должнику, и тот его оплачивал наличными. Системная взаимосвязь кредитных организаций в части способа передачи информации (платежных документов) между ними обеспечивалась ногами банковских клиентов, передающих платежные документы друг другу в гражданском обороте. Это позволило банкирам не заботиться самим о том, каким образом, выставленные на обязанные кредитные организации, они попадут к ним для оплаты.

Таким образом, оборотным платежным документом называется платежный документ, сочетающий в своем юридическом качестве два признака:

– письменного документа, содержание которого устанавливает основание права требования держателя – кредитора по денежному обязательству должника;

– объекта гражданского права, принадлежность которого определяется гражданскими вещными правами и обращающегося в гражданском обороте.

Так произошли ценные бумаги. Первым усовершенствованным оборотным платежным документом был вексель. Это долговая расписка, содержащая безусловное денежное обязательство, передаваемая односторонней сделкой индоссаментом и даже допускающая элемент ответственной обратной связи с должником по желанию держателя – акцепт. Юридическая конструкция получилась настолько удачной, что практически в неизменном виде дожила до наших дней.

Однако вексель тем и хорош, что слишком универсален. Зародившись еще в те времена, когда различия между банкирами и торговцами были не столь отчетливы, вексель просто лучше исполняет свои функции, если в нем участвуют банкиры, но он вполне оживленно может обращаться и помимо кредитных организаций. Оборотное качество в нем выражено слишком явно. Как юридический институт вексель по своему содержанию в значительной степени выходит за пределы банковского права. Будучи более разносторонним правовым инструментом, он, если можно так выразиться, и «более авантюрен». Именно в связи с этим необходимость платить по векселям часто фигурирует как аллегорический элемент приключенческой беллетристики. Массовое применение вексельных расчетов всегда приобретает одиозный оттенок и сопровождается скандальностью, привлекая множество мошенников. Поэтому векселя были инструментом, слишком беспокойным для консервативных банкиров, которые все же нуждались в специальных оборотных платежных документах. Так и появились чеки. Из вексельных правоотношений исключили ряд элементов, ограничив оборотоспособность векселей. Примечательна норма ст. 73 английского вексельного закона 1882 г., определяющая чек как переводной вексель на предъявителя, выставленный на банкира и оплачиваемый при его предъявлении*. Континентальное законодательство первоначально определилось более радикально. Ряд существенных отличий института чека от векселя определил Г.Ф. Шершеневич в 1899 г.**:

– вексель не может быть выдан на предъявителя, чек почти всегда выдается именно на предъявителя;

– его участники, обязанные по векселю, связаны солидарной ответственностью, чеку совершенно чуждой;

– вексель, как форма кредита, выдается на продолжительный срок, в то время как чеки – исключительно средства платежа – выдаются на несколько дней;

– вексель имеет широкое обращение, в то время как чек обращается, как правило, только вблизи обязанного по нему банка;

– векселедатель отвечает по векселю, чекодатель по чеку не отвечает.

* «A cheque is a bill of exchange drawn on banker payable on demand».

** Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). С. 246.

Впоследствии положение несколько изменилось. В завершенном виде континентальное чековое законодательство представлено Единообразным законом о чеках, установленным Женевской конвенцией 1931 г.* Указанный закон допускает выдачу именного чека, а также устанавливает солидарную ответственность участников чека в случае неоплаты, в том числе и чекодателя. Таким образом, Единообразный закон о чеках вновь сблизил институты векселя и чека, оставив три существенных их отличия друг от друга:

– чек может быть выдан сроком платежа исключительно по предъявлении (ст. 28 Единообразного закона о чеках);

– предъявление чека к платежу в стране его выставления должно состояться в срок не более 8 дней (ст. 29 Единообразного закона о чеках);

– обязанным по чеку лицом может быть исключительно банкир, у которого чекодатель имеет денежные средства и вправе распоряжаться указанными средствами путем выставления чеков (ст. 3 Единообразного закона о чеках).

* Единообразный закон о чеках, принятый в качестве приложения к Женевской конвенции 1931 г. // Международные документы по внешнеэкономической деятельности: Справочник предпринимателя. Серия 1. М., 1993. С. 111-124.

Из Единообразного закона о чеках очевидно следует, что чек фактически представляет собой переводной вексель, обращение которого ограничено сроками денежного обязательства и по субъектному принципу. Построение и формулировки норм указанного закона очень напоминают Единообразный закон о переводном и простом векселе, принятый в качестве приложения к Женевской конвенции 1930 г., о котором речь пойдет в одной из следующих частей, целиком посвященной операциям кредитных организаций с векселями.

Перечень обязательных реквизитов, составляющих содержание чека как платежного документа, включает (ст. 1 Единообразного закона о чеках):

– наименование «ЧЕК» в тексте документа в любом падеже на том языке, на котором составляется чек;

– простое и ничем не обусловленное требование уплатить определенную сумму;

– наименование того банка, к которому обращено требование платежа (плательщика);

– указание места, где чек должен быть предъявлен к платежу и где платеж должен быть совершен (место платежа);

– указание даты и места составления чека;

– подпись того, кто выдает чек (чекодателя).

Образец чека представлен в Приложении 8.6. Если хотя бы один из указанных выше реквизитов в документе отсутствует, то документ лишается силы чека (ст. 2 Единообразного закона о чеках). В Законе установлено, что чек может быть выставлен на банк, с которым чекодатель заключает особое соглашение на предмет того, что требования к банку на совершение платежей могут выставляться в форме чеков. Г.Ф. Шершеневич указывал, что именно на специальном договоре основана обязанность банка совершать платежи по чекам, а не на том, например, обстоятельстве, что в банке находится счет чекодателя. Таковой счет в банке может быть, но чеки в качестве формы предъявления требований в расчетных правоотношениях не предусмотрены. Напротив, банк может счета чекодателя не иметь, но обязаться оплачивать чеки в пределах предоставленного чекодателю кредита*. В последнем случае платеж банка по чеку будет иметь юридическое качество банковской ссуды. Возможно, именно поэтому юридическая природа обязательства, объектом которого является оплата чеков, всегда вызывала споры. Разнообразие теоретических взглядов на этот предмет анализирует М.М. Агарков**.

* Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). С. 246.

** Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. 2-е изд. С. 128.

В настоящее время сомнений на этот счет быть не может. Чек – это оборотный платежный документ, удостоверяющий право требования по денежному обязательству кредитной организации в пределах остатка на банковском счете чекодателя или в пределах предоставленного ему и невыбранного кредита.

Поэтому юридическую природу обязательства по оплате чеков можно определить как однообразное денежное обязательство кредитной организации, которое является частью содержания правоотношений либо кредита, либо банковского счета и права требования по которому представляют собой безналичные средства платежа.

Споры о юридической природе чека не разрешены до сих пор. Ранее упоминалось, что в континентальном чековом законодательстве представлены две точки зрения. Французская концепция представляет чек как уступку прав на покрытие, на денежное право требования к банку в определенном количестве. Германская концепция определяет сделку по выдаче чека как двойное уполномочие, под которым подразумевается, во-первых, уполномочие чекодателем банка совершить платеж за его счет, а во-вторых, уполномочие чекодержателя получить соответствующую сумму. Л.Г. Ефимова приводит в пример М.М. Агаркова, который пересмотрел свою позицию о юридической природе чека исходя из германской концепции в пользу односторонней сделки*. На наш взгляд, никаких противоречий здесь нет, если, конечно, не признать сплошным противоречием весь институт ценных бумаг. Все дело в оборотности чека как платежного документа, которая вытекает, в свою очередь, из юридического дуализма природы ценных бумаг как объекта гражданского права.

* Ефимова Л.Г. Банковское право: Учеб. и практич. пособие. С. 149.

Эта природа сочетает качество письменного документа, содержание которого устанавливает основание права требования держателя-кредитора по денежному обязательству должника, а также качество объекта гражданского права, принадлежность которого определяется гражданскими вещными правами.

По-видимому, дело еще и в терминологии. В германской концепции под уполномочием чекодателем своего банка на платеж подразумевается требование, содержащее одновременно и комиссионное поручение к кредитной организации на совершение платежа, а под уполномочием чекодержателя на получение – передача ценной бумаги для передачи удостоверенных ей прав (ст. 146 ГК РФ). При этом предъявление требования, предшествующее исполнению обязательства, – это всегда односторонняя сделка. Так что противоречий между германским юридическим взглядом на платеж чеком и односторонней сделкой нет.

Каким образом должен заключаться договор на предмет оплаты чеков?

Представляется, что нормы, определяющие чеки как форму предъявления требований к банку на совершение платежей, должны быть включены в договор банковского счета или в договор о предоставлении кредита. Логично, если форма требования определяется там же, где и обязательство, содержание которого это право требования составляет. Правда, в ст. 3 Единообразного закона о чеках упоминается еще и возможность заключения молчаливого, устного соглашения. Кажущееся противоречие связано с практикой, получившей распространение в банковском праве конца XIX – начала XX вв., когда обязательство об оплате чеков заключалось путем выдачи банком своему клиенту чековой книжки с бланками чеков. Г.Ф. Шершеневич определяет указанную практику как договор, вытекающий из обстановки*.

* Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). С. 246.

Итак, имея такой договор с банком, плательщик-чекодатель, расплачиваясь в магазине, подписывает чек и передает его продавцу. Если сумма более или менее значительная, а покупатель незнаком, то продавец осуществляет авторизацию. Попросив плательщика предъявить документ, удостоверяющий личность, продавец убеждается, что плательщик и определенный в чеке чекодатель – одно лицо, затем по указанию плательщика в чеке продавец устанавливает банк, на который выставлен чек. Само по себе наличие у покупателя-чекодателя специально оформленного бланка чека, включающего также различные степени защиты: водяные знаки, гильошифные узоры и др., дополнительно способствует убеждению в том, что чекодатель находится с соответствующим банком в правоотношениях, предусматривающих возможность выставления чеков. Ведь банк выдал ему чековую книжку. После этого продавец устанавливает с указанным банком обратную связь, чтобы тот подтвердил, что определенный клиент вправе выставлять на него чеки на соответствующие суммы. Связь устанавливается по телефону. В фирменном бланке чека банк указывает номера, по которым можно связаться с его ответственными работниками, проверяющими остатки на счетах клиентов и невостребованные суммы предоставленных кредитов и отвечающими на подобные запросы. Если результат авторизации положительный, то продавец принимает чек.

Насколько в безналичных расчетах чеками важен элемент обратной связи с кредитной организацией?

Первый закон о чеках был издан во Франции в 1865 г. Однако в то время чековое обращение не имело массового характера. Значение чекового платежного оборота стало стремительно возрастать примерно в конце 80-х годов XIX в. Почему?

Американская газета «Сайентифик Америкэн» 6 октября 1877 г. уведомила широкую общественность об открытии первой экспериментальной телефонной линии. За год до этого А.Г. Белл продемонстрировал первый телефонный аппарат. В 1879 г. Т.А. Эдиссон и Д.Э. Юз запатентовали телефонный аппарат, функционально подобный современному. После этого телефонная связь стала стремительно распространяться сначала на Американском континенте, потом в Англии, а затем и в Европе. В это же время появляются первые законы, регламентирующие расчеты чеками. В 1882 г. был принят закон о чеках в Великобритании, в 1906 г. – в Австрии, в 1908 г. – в Германии. Можно сделать вывод о том, что массовое и масштабное становление оборотных платежных документов в банковских правоотношениях по времени совпадает с массовым становлением телефонной связи, позволяющей осуществлять оперативную обратную связь с кредитной организацией. Даже географически направление распространения чекового обращения совпадает с распространением телефона.

Получив платеж чеком, что продавец делает далее?

Он может индоссировать его, совершив на чеке передаточную надпись (ст. 146 ГК РФ), фактически расплатиться, используя в качестве платежного документа этот же чек (ст. 14 Единообразного закона о чеках). Тем самым обращение чека как оборотного платежного документа получает дальнейшее развитие. Разумеется, индоссамент на чеке имеет смысл только в том случае, если чек именной, в нем изначально в качестве реквизита указано имя первого чекодержателя. Чеки на предъявителя являются классической предъявительской ценной бумагой и передаются простым вручением, без всяких передаточных надписей. Однако ввиду малого срока предъявления чека к платежу институт индоссамента применительно к чекам не развился. Из Единообразного закона о чеках можно отчетливо видеть, что именно те институты, которые обеспечивают оборотоспособность чека (индоссамент, аваль), не получили никакого развития по сравнению с аналогичными институтами в вексельном праве. Первый чекодержатель, получив чек, в подавляющем большинстве случаев предъявляет его к платежу, т.е. чек практически сразу же выпадает из коммерческого платежного оборота, и уже в банковской системе в отношении чека начинают применяться институты, связанные с его оплатой. Эти институты в отличие от обеспечивающих оборотоспособность чека в чековом законодательстве весьма примечательны. Главный из них – институт перечеркивания чека или кроссирования (от англ. crossing – пересечение). Кроссированный чек – это чек, перечеркнутый на лицевой стороне двумя параллельными линиями (ст. 37 Единообразного закона о чеках). Оборотоспособность кроссированного чека резко снижается, так как управомоченным владельцем такого чека может выступать только кредитная организация или лицо, имеющее банковский счет в той кредитной организации, которая определена в чеке в качестве плательщика (ст. 38 Единообразного закона о чеках). Ограничения могут быть еще более жесткими, если применяется институт специального кроссирования, т.е. когда между параллельными линиями, перечеркивающими чек на лицевой стороне, вписывается наименование определенной кредитной организации. В этом случае управомоченным владельцем чека может выступать исключительно та кредитная организация, наименование которой вписано между линиями, или лицо, которое имеет банковский счет в этой кредитной организации, если именно она определена в качестве плательщика по чеку (ст. 38 Единообразного закона о чеках). Институт кроссирования применялся для того, чтобы избежать риска похищения предъявительской ценной бумаги. Например, продавец, принимающий платежи чеками, заключает со своим банком договор на предмет приобретения банком чеков, полученных магазином за день. Продавец фактически продает своему банку чеки с небольшой ценовой скидкой, составляющей комиссию банка за услугу. После этого продавцу не нужно сортировать чеки и развозить самостоятельно по банкам-плательщикам. Ведь предъявительская долговая ценная бумага сроком платежа по предъявлению – это все равно что денежная купюра. Когда их много, то в портфеле по городу их просто так не повезешь. Все делает банк, обслуживающий продавца. Либо банк, либо сам продавец с помощью специального штампа кроссируют чеки, указывая между линиями наименование банка продавца. Предъявительская ценная бумага в один момент, без осуществления каких-либо замысловатых юридических процедур, становится именной. Такие кроссированные чеки уже не для кого, кроме банка продавца, интереса не представляют.

Осталось сказать только, что предъявление последним управомоченным чекодателем именных чеков к платежу осуществлялось, как правило, путем проставления на чеке индоссамента на кредитную организацию, определенную в чеке в качестве плательщика по нему. Такой индоссамент имеет силу расписки, является юридическим оформлением факта предъявления чека и его оплаты (ст. 15 Единообразного закона).

Указанные выше три практические разновидности расчетных правоотношений были выделены благодаря различиям в содержании обязательств. Для того чтобы представить разновидности способов оформления сделок, не имеет смысла сравнивать оформление их на бумажных носителях и в электронной среде. Особенности оформления на бумаге общеизвестны и не представляют интереса. Напротив, совершение сделок в электронной форме – процесс слишком необычный, и его рассмотрение требует подготовительного вступления, предваряющего переход к правовым вопросам, которые еще нужно правильно задать. Поэтому далее будут рассматриваться только особенности юридически значимого документирования банковских сделок в электронной форме.

Имеет ли смысл при этом придерживаться деления расчетных правоотношений на разновидности, установленного в ст. 862 ГК РФ, или какого-нибудь из тех делений, о которых упоминалось ранее?

В электронной форме можно выполнить любой документ. Все особенности, связанные с установлением юридических фактов и обеспечением судебных доказательств в электронной среде, ниже будут рассмотрены достаточно подробно. Они в целом одинаковы при оформлении любых письменных сделок. Неважно, каково содержание прав и обязанностей, зафиксированных на электронном носителе, и является ли обязательство условным. Неважно, кто предъявляет требование, направляя сообщение по электронной почте.

Важным представляется только одно различие. Платежное поручение, аккредитив и инкассовое поручение – документы, оформляющие сделки, а чек, помимо того что он тоже документ, является еще и ценной бумагой – самостоятельным объектом, вещью в гражданском обороте. Речь идет о делении, основанием которого выступает признак юридической значимости платежного документа. Чем примечательны электронные аналоги чеков?

То, что данные в электронной форме могут быть ценными бумагами, общеизвестно, как и механизм ведения реестра и оформления перехода прав на них (ст. 2, 16 ФЗ «О рынке ценных бумаг»). Однако чек – это не просто ценная бумага, а бумага ордерная (п. 3 ст. 146 ГК РФ). При обращении к нему в содержание добавляются тексты индоссаментов. После первоначального оформления и выпуска в оборот включить в электронный документ несколько подписей, идентифицирующих его промежуточных держателей, и тем более проверить их последовательность проблематично. Кроме того, чеки не эмиссионные ценные бумаги. Они не выпускаются массовыми сериями, не погашаются организованно и находятся в обращении всего несколько дней. Каждый из чеков сугубо индивидуален и может быть выдан на любую сумму и в любое время по усмотрению плательщика. Организовать регистрацию их принадлежности и перехода прав на них практически невозможно. А как без этого обойтись в электронном документообороте?

Оборотными платежными документами оформляются розничные платежи, при которых денежные обязательства прекращаются без участия банков непосредственно в отношениях между плательщиками и бенефициарами. В электронной среде, нуждающейся в специальной технологической инфраструктуре, для соответствующих безналичных платежей используется особое средство – платежные карточки. Юридически значимые обстоятельства их использования в электронном платежном документообороте заметно выделяются из общих способов создания, передачи и хранения документов в электронной форме. Поэтому вначале рассмотрим общие правовые положения организации расчетов в электронной форме, а затем расчеты в электронной форме при помощи платежных карточек.

1. Общие правовые положения организации расчетов в электронной форме

Вначале необходимо сделать некоторое отступление от банковской темы.

Гражданский кодекс РФ, определяя письменную форму сделки, подразумевает заверенные печатями бумажные бланки, которые подписываются сторонами, скрепляются в книги, прошиваются, у них отрываются корешки для сдачи в кассу, и их при необходимости можно отнести нотариусу. Все эти признаки, способствующие определению документа в качестве судебного доказательства, закреплены в нашем подсознании на уровне житейской обыденности. Этому способствует повседневная практика, начиная с троллейбусного билета и кончая справкой от врача. Она формирует все те нюансы нашего практического восприятия, которые затем ложатся в основу упоминаний классической литературы об уважении простого народа к печатному слову. Привычная совокупность признаков определяет категорию официальной бумаги, документа – категорию, которая по масштабам своего объема сопоставляется с понятием человеческой личности. «Нет документа, нет и человека», – говорил булгаковский Коровьев, сжигая бумаги. Вряд ли мог бы состояться такой литературный эффект, если бы историю болезни Мастера нельзя было сжечь в камине. Письмо на бумаге передавалось в руки посланника, будь то простой почтальон или эмиссар короны. Последний по пыльной дороге, на поезде или на самолете доставлял его адресату, получавшему ту же самую бумагу, которую отправляли, сложенную немного неровно, подписанную цветными чернилами и даже, может быть, с надорванным краем или кусочком приставшего сургуча. Предъявляя в суде такой документ, мы уверены, что контрагент может оспаривать его значение или усомниться в его целостности, но он никогда не скажет, что видит его впервые. Ведь он прикасался к этому листу, собственноручно писал на нем теми самыми чернилами, которые стоят у него на столе. Все эти элементы от росчерков и отпечатков большого пальца на купчих до водяных знаков и исторических профилей на купюрах составляют наше привычное практическое восприятие документа на бумаге, которое непосредственно. Поэтому все, что касается основных внешних признаков юридических документов на бумажных носителях, принято воспринимать как очевидные обстоятельства, не нуждающиеся в судебном доказывании (п. 1 ст. 69 АПК РФ*).

* Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 30. Ст. 3012.

А как быть с судебными доказательствами в виде документов в электронной форме, которые непосредственно не воплощены, если даже не содержание, а сама форма отторгается всей системой представлений о мире официального делопроизводства как пришелец иной природы, если не только авторство, но само наличие документа неочевидно и проблематично? С этим связано предполагаемое отступление от основной темы, вызванное необходимостью получить более или менее полное представление об индустрии электронного документооборота и опосредующих его технических средствах. Не случайно также, что речь об этом пойдет именно в части, посвященной расчетным правоотношениям, а не банковским сделкам, например. Отличия, обусловленные физической природой исследуемого явления, могут быть восприняты лишь неразрывно с их конкретной практической значимостью. Кроме того, расчеты, как уже было указано ранее, являются средоточием банковского дела. Поэтому чем больше конкретных практических нюансов будет рассмотрено применительно к расчетным правоотношениям, тем лучше.

Сам по себе признак «электронной формы» подразумевает, что информация формируется, хранится, передается и обрабатывается с помощью специальных технических средств, основные функциональные элементы которых выполнены на электронных компонентах: вакуумных, газоразрядных, полупроводниковых устройствах, в основе работы которых лежат физические принципы взаимодействия электронов с электромагнитными полями. Специальные совокупности таких технических средств, создающие возможность проведения обработки информации и получения результата в необходимой форме, называются электронными вычислительными машинами, управление которыми осуществляется с помощью программ, реализующих определенные алгоритмы. Системы функционально объединенных технических и программных средств называются системами обработки информации, а сама информация представляется в них в виде, пригодном для обработки, – в виде данных.

Письменный документ, выражающий содержание сделки, должен быть составлен правильно. Когда банковские правила требуют при заполнении унифицированных форм платежного поручения вписывать информацию в определенные поля, то никому не придет в голову говорить о надлежащей эксплуатации бумажного бланка. Если же речь идет о юридическом документе в электронной форме, то правильность использования технических и программных средств, напротив, имеет исключительное значение, всецело определяя его юридическое качество. Поэтому в нормативных актах и договорах, регулирующих соответствующие отношения, особое значение приобретают нормы права, регламентирующие эксплуатацию технических и программных средств, при помощи которых составляются, обрабатываются и передаются в электронной форме юридические документы.

В связи с этим важное правовое значение приобретает специальная унифицированная терминология, позволяющая сделать юридическую нормативную документацию адекватной документации технической. В 70-х годах Международная организация по стандартизации ISO (International Organization for Standardization) разработала соответствующий стандарт ISO 2382*, определяющий терминологию и определения по системам обработки информации и их программному обеспечению. В России стандарту ISO 2382 соответствуют два специальных государственных стандарта ГОСТ 15971** (в части систем обработки информации) и ГОСТ 19781*** (в части программного обеспечения). Выдержки из указанных стандартов в части терминов и определений, которые могут понадобиться для составления договоров и других соответствующих юридических документов, приведены в Приложении 8.7.

* ISO 2382 «Information technology. Vocabulary. Part 1, 3, 4, 5, 7, 8 and 9» International Organization for Standardization, 1993, 1987, 1987, 1989, 1989, 1995, 1986.

** Государственный стандарт СССР ГОСТ 15971-90 «Системы обработки информации. Термины и определения», утв. постановлением Государственного комитета СССР по управлению качеством продукции и стандартам от 26 октября 1990 г. № 2698. М.: Госстандарт, 1990.

*** Государственный стандарт СССР ГОСТ 19781-90 «Обеспечение систем обработки информации программное. Термины и определения», утв. постановлением Государственного комитета СССР по управлению качеством продукции и стандартам от 27 августа 1990 г. № 2467. М.: Госстандарт, 1990.

В 1981 г. Совет Европы принял рекомендации для своих членов по условиям принятия документов в электронной форме в качестве судебных доказательств. В 1985 г. аналогичные рекомендации были приняты Комиссией ООН по праву международной торговли.

В России Госарбитраж СССР еще в 1979 г. выпустил Инструктивные указания от 29 июля 1979 г. № И-1-4*. В них он определил, что при решении вопроса, находятся ли стороны в договорных отношениях, исходить следует из того, что сделкой в письменной форме является заключенная сторонами сделка, условия которой переданы или фиксированы с помощью средств электронно-вычислительной техники. Там же было определено, что данные, содержащиеся на технических носителях (магнитная лента, магнитный диск), могут быть использованы в качестве судебных доказательств, но только в случаях, если они преобразованы в форму, пригодную для обычного восприятия.

* Инструктивные указания Госарбитража СССР от 29 июня 1979 г. № И-1-4 «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники» // Систематизированный сборник инструктивных указаний Государственного арбитража при Совете Министров СССР. М.: 1987.

В 1994 г. Высший Арбитражный Суд РФ в письме от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебной и арбитражной практике»* определил, что стороны могут изготовить и подписать договор с помощью электронно-вычислительной техники, в которой используется система электронной цифровой подписи. Доказательства, вытекающие из этого договора, также могут быть представлены в арбитражный суд, заверенные электронной цифровой подписью, в том случае, если сторонами в договоре определена процедура согласования разногласий и проверки достоверности указанных документов и подписи. Речь о преимущественном установлении «достоверности» возникает в связи с тем, что в соответствии с п. 1 ст. 75 АПК РФ в качестве письменных доказательств в суде могут выступать документы и материалы, выполненные способом, позволяющим установить их достоверность. В противном случае возможно утверждение о несоответствии представляемого доказательства признаку допустимости (ст. 68 АПК РФ), т.е. речь идет даже не о соблюдении письменной формы сделки, а о возможности самой по себе судебной защиты. В 1995 г. в ст. 2 и 5 ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации»** было установлено, что документ, хранимый, обрабатываемый и передаваемый с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, т.е. систем, эксплуатация которых обеспечивается программными средствами для электронно-вычислительной техники и средствами вычислительной техники и связи, может иметь юридическую силу, которая помимо всего прочего может подтверждаться электронной цифровой подписью. Гражданский кодекс РФ в ст. 160, регламентируя признаки письменной формы сделок, определил, что при совершении сделки и составлении документа, выражающего ее содержание и подписанного сторонами, для подписания может быть использован аналог собственноручной подписи, в частности электронная цифровая подпись. В 2002 г. в России был принят Федеральный закон «Об электронной цифровой подписи»***.

* Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 19.08.94 г. № С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебной и арбитражной практике» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994. № 11.

** Федеральный закон от 20.02.95 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 8. Ст. 609.

*** Федеральный закон от 10.01.2002 г. № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 2. Ст. 127.

Что же такое документ, содержащий информацию в электронной форме? Какими признаками эта форма определяется? Как осуществляется передача таких документов? Что представляет собой электронная цифровая подпись?

Существуют два вида представления информации в электронной форме:

– аналоговая форма представления информации характеризуется тем, что математические абстрактные величины материально представляются в виде непрерывных физических величин (аналогов), количественные физические характеристики которых находятся в тех же соотношениях друг с другом, что и значения представляемых математических величин, например электрических токов. Арифметические операции при этом в процессе обработки информации моделируются при помощи законов электротехники, а именно – законов Ома и Кирхгофа;

– цифровая форма представления информации характеризуется тем, что математические абстрактные величины материально представляются в виде наборов дискретных физических величин, например электромагнитных напряжений, каждая из которых количественно определяется только тем, есть эта величина или ее нет. Количественных физических характеристик всего две. Поэтому такую систему называют еще и двоичной. Значения представляемых математических величин определяются условными сочетаниями указанных дискретных физических величин. Каждую из таких величин называют битом (от англ. binary digit – двоичный знак), а последовательность битов – двоичной последовательностью. Бит – это элементарная минимально возможная единица измерения объема информации. При этом арифметические операции в процессе обработки информации моделируются в виде логических операций согласно правилам алгебры логики, например дизъюнкция (логическое сложение), конъюнкция (логическое умножение), отрицание.

Суть каждой указанной операции в том, что двум определенным двоичным сигналам на входе соответствует один определенный двоичный сигнал на выходе в зависимости от вида логической операции. Осуществляются логические операции в специальных логических элементах, которые могут действовать даже на механической основе. Кстати, именно с таких механических модуляторов арифметических операций – арифмометров, у которых нужно было крутить сбоку ручку, начинала знаменитая ныне фирма IBM (International Business Machines). Логические элементы могут быть ламповыми, а могут быть полупроводниковыми – на основе транзисторов. В настоящее время логические элементы выполняются в виде полупроводниковых интегральных микросхем.

Современные системы обработки информации в подавляющем большинстве работают с информацией, представленной в цифровой форме. С технических носителей или путем ввода вручную информация (например, тексты в буквенно-цифровом представлении) в виде данных для обработки, представляющих собой последовательности двоичных символов (двоичные последовательности), вводится в электронные вычислительные машины, где обрабатывается. Таким образом выполняются документы в электронной форме. Это двоичные последовательности, имеющие определенную значимость, т.е. содержание которых может интерпретироваться. Существует специальный код представления каждого из буквенно-цифровых символов в виде двоичных последовательностей стандартной длины в 7 бит ASCII (American Standart Code for Information Interchange), установленный стандартом Американского национального института стандартов (American National Standard Institute) ANSI X3.4*. Код этот впоследствии был утвержден и международным стандартом ISO 646**. Хранение таких документов осуществляется на уже упомянутых технических носителях или в запоминающих устройствах электронных вычислительных систем.

* ANSI X3.4 «American national standard code for information interchange (ASCII)». American National Standards Institute, 1968.

** ISO/IEC 646. «Information technology. ISO 7-bit codes character set for information interchange» International Organization for Standardization, 1991.

Передача таких документов может осуществляться путем транспортировки и передачи самих технических носителей, например магнитных дисков или кассет, на которых документы в электронной форме записаны и хранятся. Так, в качестве судебных доказательств представляются данные, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий в уголовном процессе. Такой обмен от передачи документов на бумаге ничем не отличается. Те же технические носители можно послать и по почте. Однако, хотя требование на совершение платежа и может быть отдано по телефону и, подтвержденное паролем, в аналоговой форме записано на аудиокассету (см. п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 и п. 3 ст. 847 ГК РФ), такой способ обмена вряд ли представляет практический интерес в плане оформления сделок. Если есть время приехать и вручить магнитный диск, то не проще ли составить договор или платежный документ на бумаге?

Ценность электронного документооборота состоит в том, что оформление сделок осуществляется в ходе обмена непосредственно между отдельными системами обработки информации на больших расстояниях. Содержание документов определяется непосредственно в ходе переговоров (или, правильнее сказать, сеанса обмена информацией). Обработка и экспертиза аналоговых аудио– и видеозаписей без специальных знаний и технологических средств – дело весьма трудное. Обработка же информации, представленной в цифровой форме в современных электронных вычислительных системах, осуществляется быстро, качественно и, кроме того, предоставляет широкие возможности для защиты и верификации.

Для обмена информацией отдельные системы обработки информации в электронной форме связаны между собой системами передачи данных, представляющими собой совокупность технических средств, обеспечивающих взаимное соединение и передачу сигналов данных между абонентами. В России терминология и определения по системам передачи данных определяются государственным стандартом ГОСТ 17657* (см. Приложение 8.7). Системы передачи данных еще называют сетями электросвязи (сетями передачи данных). Сети электросвязи обеспечивают выполнение следующих функций:

– быстрый поиск вызываемого абонента;

– правильное соединение и разъединение абонентов;

– удержание связи во время сеанса;

– точность передачи информации.

* ГОСТ 17657-79 «Передача данных. Термины и определения», утв. постановлением Государственного комитета СССР по стандартам от 25.06.79 г. № 2241. М.: Госстандарт СССР, 1979.

В Российской Федерации организация и эксплуатация сетей электросвязи регулируются Федеральным законом «О связи»* и системой подзаконных нормативных актов.

* Федеральный закон от 16.02.95 г. № 15-ФЗ «О связи» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 8. Ст. 600.

Сети электросвязи в России объединены во взаимосвязанную систему, состоящую из:

– взаимоувязанной сети связи Российской Федерации, включающей сеть связи общего пользования и ведомственные сети связи.

Сетью связи общего пользования является часть взаимоувязанной сети связи РФ, открытая для общего пользования, в услугах которой никому не может быть отказано. Ведомственные сети связи – это сети электросвязи органов государственной власти. Они фактически не являются частью сети общего пользования, но имеют многочисленные выходы на нее. Взаимоувязанная сеть связи РФ является комплексом, деятельность которого подчиняется централизованному управлению независимо от ведомственной принадлежности и формы собственности (ст. 6 ФЗ «О связи»). В соответствии с п. 1 Положения о Министерстве Российской Федерации по связи и информатизации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 28 марта 2000 г. № 26, федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим управление в области связи и информатизации, является в России Министерство Российской Федерации по связи и информатизации (Минсвязи РФ)*;

* Постановление Правительства РФ от 28.03.2000 г. № 265 «Об утверждении Положения о Министерстве Российской Федерации по связи и информатизации» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2000. № 14. Ст. 1498.

– выделенных сетей связи (внутрипроизводственных, технологических), которые представляют собой сети электросвязи различных организаций, не имеющие выхода на сеть связи общего пользования, но присоединение которых к сети общего пользования возможно на договорной основе (ст. 8 ФЗ «О связи»). Правила присоединения ведомственных и выделенных сетей электросвязи к сети электросвязи общего пользования установлены специальным постановлением Правительства РФ от 19 октября 1996 г. № 1254*. Оно определяет требования к структуре, характеристикам, техническим средствам, документации и организации технической эксплуатации присоединяемых сетей, а также порядок организации присоединения. Одним из наиболее важных требований к техническим средствам, составляющим присоединяемые сети электросвязи, является требование, установленное также ст. 16, 27 ФЗ «О связи», о том, что все без исключения указанные средства должны быть сертифицированы Государственным комитетом Российской Федерации по связи и информатизации. При этом под сертификацией понимается процесс получения документа, изданного в соответствии с правилами системы сертификации и указывающего, что надлежаще идентифицированные технические средства соответствуют государственным стандартам или иным нормативным документам. Система сертификации средств связи действует на основании Положения о системе сертификации для взаимоувязанной сети связи Российской Федерации, утвержденного приказом Минсвязи РФ от 10 апреля 2001 г. № 118**. Правила системы сертификации определены также в Основных положениях по сертификации технических средств электросвязи взаимоувязанной сети связи, утвержденных Минсвязи РФ 26 октября 1994 г.*** В соответствии со ст. 17 ФЗ «О связи» части сети связи общего пользования, ведомственные и выделенные сети связи могут находиться в собственности физических и юридических лиц. Каждая из них эксплуатируется специальной организацией – оператором связи, имеющей исключительный правосубъектный статус, подтвержденный лицензией, выдаваемой лицензионной комиссией Минсвязи РФ в соответствии с Положением о лицензировании деятельности в области связи в Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства РФ от 5 июня 1996 г. № 642****, а также приказом Минсвязи РФ «Об организации лицензионной работы» от 2.03.2000 г. № 17*****. Лицензию вправе не иметь только операторы выделенных сетей связи, но при условии, что они не предоставляют услуги электросвязи независимым пользователям, и в том случае, если выделенная сеть не присоединена к сети связи общего пользования (ст. 8 и 15 ФЗ «О связи»). Операторы в соответствии с лицензией имеют право предоставлять услуги связи всем заинтересованным лицам (пользователям связи) на договорной основе, ограниченной, однако, многочисленными требованиями ФЗ «О связи». Он защищает права пользователей связи, так как операторы связи в Российской Федерации в соответствии со ст. 4 Федерального закона «О естественных монополиях»****** являются субъектами естественных монополий. Тарифы на услуги общедоступной связи также регулируются на государственном уровне в соответствии с Основными положениями государственного регулирования тарифов на услуги общедоступной электрической и почтовой связи, утвержденными постановлением Правительства РФ от 11 октября 2001 г. № 715*******.

* Правила присоединения ведомственных и выделенных сетей электросвязи к сети электросвязи общего пользования, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 19.10.96 г. № 1254 // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 44. Ст. 5016.

** Приказ Минсвязи РФ от 10 апреля 2001 г. № 118 «Об утверждении «Положения о системе сертификации средств связи для взаимоувязанной сети связи Российской Федерации» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2001. № 25.

*** Основные положения по сертификации технических средств электросвязи взаимоувязанной сети связи, утв. Министерством связи Российской Федерации 26.10.94 г. // Сборник документов и информационных материалов, необходимых оператору на основе лицензии Минсвязи РФ. М., 1996.

**** Положение о лицензировании деятельности в области связи в Российской Федерации, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 5.06.94 г. № 642 // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 7. Ст. 772.

***** Приказ Минсвязи РФ от 2.03.2000 г. № 17 «Об организации лицензионной работы» // СвязьИнформ. 2000. № 3.

****** Федеральный закон от 17.08.95 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 34. Ст. 3426.

******* Постановление Правительства РФ от 11.10.2001 г. № 715 «О совершенствовании механизма государственного регулирования тарифов на услуги связи» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 43. Ст. 4098.

Характеристики и принципы работы технических средств, составляющих сети электросвязи, определяются:

– типом каналов связи, прежде всего физической природой носителей информации в сети;

– способом передачи информации в сети, т.е. организационных принципов эксплуатации сети.

Различают три основных типа каналов связи в сетях.

1. Кабельные каналы связи – медные проводные линии, имеющие изоляционное покрытие и заключенные в защитные оболочки. Основаны такие каналы связи на принципе электрической проводимости. Это определяет их особенности:

– необходимость защиты от наводок, молний, высокое затухание сигнала и относительная легкость несанкционированного подключения и съема информации;

– в узлах коммутации используются гальванические контакты и электромеханические элементы;

– по кабельным каналам связи возможно осуществлять передачу информации, представленной как в аналоговой, так и в цифровой форме;

– регенерация импульсов на различных участках каналов связи существенно затруднена.

2. Оптиковолоконные каналы связи – система световодов из кварцевого стекла, передающих световые лучи в инфракрасном диапазоне. Основаны такие каналы связи на принципе оптического отражения, определяющего следующие их особенности:

– малое затухание сигнала, диэлектрика, не требующая защиты от внешних естественных воздействий;

– отсутствие необходимости в механических элементах;

– по оптиковолоконным каналам связи возможна передача информации, представленной только в цифровой форме;

– возможно относительно легко регенерировать импульсы на различных участках.

3. Спутниковые каналы связи – система наземных и космических (спутниковых) радиостанций, передающих, обрабатывающих и принимающих радиосигналы в сверхвысокочастотном диапазоне. Основаны такие каналы на обычных принципах радиосвязи. Отсюда их особенности:

– требуется относительно большое время на передачу сигнала;

– самая значительная опасность несанкционированного доступа к передаваемой информации.

Основное достоинство спутниковых каналов связи – их всеохватность без необходимости технической прокладки линий связи. Не случайно в последнее время тарелки спутниковых антенн на фоне верблюдов или заснеженных гор в телепередачах являются непременным атрибутом цивилизации, проникающей в труднодоступные районы.

Эксплуатируются спутниковые каналы, как правило, в сочетании с кабельными и оптиковолоконными каналами связи. В ноябре 1997 г. с космодрома «Байконур» был запущен искусственный спутник «Купон-1», первый из трех, составляющих спутниковую систему связи «Банкир», специально предназначенную для обслуживания расчетных операций Центрального банка РФ.

Способов передачи информации в сети существует также три.

1. Способ коммутации каналов связи. Сеансу связи при этом способе передачи информации в сети предшествует специальный сигнал, посылаемый вызывающим абонентом (сообщение сигнализации). Этот сигнал последовательно проходит в сети от одного узла коммутации к другому. Он дожидается освобождения занятых узлов и занимает освободившиеся, постепенно организуя таким образом единую линию связи от вызывающего абонента к вызываемому, – линию, в которую коммутируются многие каналы, где прошло сообщение сигнализации. После организации связи абонентов по образованной линии направляется информация. Так организована телефонная сеть общего пользования.

Способ коммутации каналов имеет два важных достоинства:

– он обеспечивает максимальную скорость передачи информации, благодаря чему возможен прямой диалог абонентов в режиме реального времени. Не случайно именно этот способ реализуется в системе телефонной связи;

– не требуется организовывать устройства памяти в системе узлов коммутации, ввиду того что в том случае, если узел занят, вызов прерывается и сообщение сигнализации пропадает в сети. Необходимо посылать новое сообщение сигнализации.

Способ коммутации каналов, однако, имеет очень существенный недостаток: одно сообщение загружает в течение длительного времени сразу много каналов связи и узлов коммутации. Поэтому установление связи часто происходит в течение длительного времени, а иногда и вовсе проблематично.

2. Способ коммутации сообщений. Он является прямой противоположностью способа коммутации каналов. Никаких предварительных сообщений в сеть не посылается. Все сообщение отправляется единовременно, целиком, снабженное приданным ему специальным сетевым сообщением (адресом). Сообщение «выпускается» в сеть до ближайшего узла коммутации. Если этот узел занят, то все сообщение целиком запоминается в устройстве памяти и ожидает до тех пор, пока узел коммутации не освободится. Это повторяется до тех нор, пока сообщение не достигает принимающего его абонента. Таким образом организована телеграфная сеть общего пользования.

Способ коммутации сообщений имеет достоинства и недостатки, противоположные достоинствам и недостаткам способа коммутации каналов. Достоинство одно: в каждый момент нахождения в сети посланное сообщение занимает только один канал связи, обеспечивая максимально производительную загрузку сети.

Недостатков у способа коммутации сообщений два:

– необходимость иметь очень емкие технические устройства памяти для запоминания целиком сообщений в узлах коммутации на тот случай, если они будут заняты. Соответственно из этого вытекает невозможность отправлять значительные по объему сообщения;

– скорость передачи информации минимальная. Она настолько мала, что прямой диалог между абонентами в режиме реального времени исключается.

3. Способ пакетной коммутации. Это своеобразный компромисс между способами коммутации каналов и сообщений, возможный благодаря достижениям недавнего времени в области электронно-вычислительной техники и совершенствованию программного обеспечения. Этот способ передачи информации в сети предусматривает, что сообщение снабжается адресом и также единовременно целиком отправляется в сеть на ближайший узел коммутации. Однако на узле коммутации сообщение не запоминается полностью, а из него формируется пакет определенного стандартного объема. Если сообщение слишком велико и превышает этот стандартный объем пакета, то сообщение дробится на несколько пакетов, каждый из которых снабжается адресом, воспроизводящимся в нужном количестве.

Если сообщение маленькое и меньше стандартного объема пакета, то оно входит в один пакет с несколькими другими сообщениями или кусками других сообщений, адреса следования по сети которых до определенного места в сети (узла коммутации) совпадают. Каждый пакет снабжается собственным адресом до совпадающего узла в сети. Там пакет будет расформирован, а из составляющих его сообщений сформируют новые пакеты. На каждом узле коммутации в такой сети специальные программы обрабатывают приходящие сообщения и их адреса. С определенной периодичностью очередной пакет, снабженный адресом, отправляется с узла коммутации дальше в сеть. Таким образом, сообщения могут доходить до принимающего абонента по частям, пока не соберутся у него из отдельных кусков в единое целое. Могут иметь место забавные ситуации, когда конец сообщения уже пришел «через улицу», а начало еще идет по сети «на другом конце планеты». Таким способом передается, например, информация в сети сообщества SWIFT или в сети Internet.

Способ пакетной коммутации, как уже было сказано ранее, сочетает достоинства способов коммутации каналов и сообщений и лишен их недостатков. При его реализации, как и при способе коммутации каналов, возможен прямой диалог в режиме реального времени с небольшими, правда, вполне приемлемыми паузами, технические устройства памяти на узлах коммутации хотя и требуются, но значительно меньшей емкости, чем при способе коммутации сообщений. В то же время каналы связи по сети загружаются практически столь же производительно, как и при способе коммутации сообщений.

Обмен в сетях для передачи информации, представленной в электронной форме, урегулирован специальными нормативными актами (применительно к сетям их называют протоколами), которыми устанавливаются и унифицируются:

– типы передаваемых по сети сигналов;

– последовательность передачи сигналов во времени и их условные соответствия определенным символам;

– алгоритмы передачи, приема и контроля передаваемых по сети сообщений;

– ограничения в содержании сообщений и др.

Такое необычное название нормативных актов, регламентирующих обмен в сетях электросвязи, связано с тем, что органы, принимающие эти акты, действуют на коллегиальной основе, объединяя равноправных, административно независимых друг от друга представителей заинтересованных организаций, государственных или международных. Содержание заседаний этих коллегиальных органов оформляется протоколами, отсюда и название. В России такие коллегиальные органы также существуют и действуют при Минсвязи РФ, например Государственная комиссия по электросвязи или Государственная комиссия по радиочастотам. В положениях об указанных комиссиях, утвержденных постановлением Правительства РФ от 15 апреля 2000 г. № 346*, п. 9 определяет, что решения комиссий оформляются в виде протоколов и являются обязательными для всех физических и юридических лиц.

* Постановление Правительства РФ от 15.04.2000 г. № 346 «Об утверждении положений о Государственной комиссии по радиочастотам, Государственной комиссии по электросвязи и Государственной комиссии по информатизации при Министерстве Российской Федерации по связи и информатизации» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2000. № 17. Ст. 1876.

Существует два основных протокола для сетей с передачей информации по способу пакетной коммутации: протокол TCP/IP, используемый в сети Internet, и протокол Х.25, используемый для обмена в сети сообщества SWIFT, предложенный в 1976 г. Международным консультативным комитетом по телеграфии и телефонии (The International Telegraph and Telephone Consultative Committee), входящим в Международный союз по электросвязи* (International Telecommunikation Union).

* Международный союз электросвязи (до 1932 г. – Международный телеграфный союз) – специальное учреждение ООН со штаб-квартирой в Женеве. Основано в 1865 г. при участии России в качестве одного из учредителей.

Сегодня в России существует около 20 общеизвестных сетей для передачи информации, представленной в электронной форме. Наиболее известны из них четыре: телефонная сеть общего пользования и телеграфная сеть общего пользования, сеть абонентского телеграфа (телетайп) и телексная сеть.

Если представить географию сетей электросвязи в России и иерархию эксплуатирующих их операторов и собственников, то основной частью сети общего пользования является междугородняя и международная магистральная сеть электросвязи. Составляющие ее технические средства по всей стране находятся в собственности ОАО «Ростелеком». Одновременно ОАО «Ростелеком», привлекая иностранные инвестиции, создает совместные предприятия с участием иностранных компаний, специализирующихся на оказании услуг в области связи. Например, совместно с американской компанией Global Telesystems ОАО «Ростелеком» учредил совместное предприятие «Совинтел», которое создало свою выделенную сеть электросвязи, сопряженную с сетью ОАО «Ростелеком», и также оказывает услуги по международной телефонной связи и передаче данных. В крупных городах существуют свои разветвленные сети электросвязи, которые совместно с сетью ОАО «Ростелеком» составляют сеть общего пользования. Технические средства городских сетей находятся в собственности организаций городских телефонных сетей. В Москве это ОАО «Московская городская телефонная сеть», обеспечивающее внутригородскую и местную телефонную связь и передачу данных. ОАО «Московская городская телефонная сеть» также привлекает иностранные инвестиции, создавая совместные предприятия и акционерные общества, например совместное предприятие «Comstar», учрежденное в 1989 г. совместно с британской компанией GPT Limited (Великобритания) и специализирующееся на организации оптиковолоконных цифровых сетей, или ОАО «Комбеллга». Подобные организации существуют во многих городах, за пределы которых их сфера деятельности постепенно распространяется. Они организуют собственные выделенные сети электросвязи на базе оптиковолоконных и спутниковых каналов, которые сопрягаются с сетями городских телефонных сетей, сетью ОАО «Ростелеком», а также сетями независимых компаний, например с известной своей обширной сетью электросвязи «SprintNet», находящейся в собственности совместного предприятия «Global One», соучредителями в котором выступают ОАО «Центральный телеграф» и американская компания Sprint International Communication. Организуя свои сети связи, практически все эти компании частично арендуют технические средства, включая каналы связи, друг у друга или выступают сами по отношению друг к другу в качестве потребителей услуг связи, задействуя у коллег часть передающих мощностей. Трафики – объемы передаваемых сообщений каждого из таких операторов связи – всегда включают части трафиков других операторов. Почти всегда возможности технических средств, находящихся в собственности операторов, не совпадают с объемом оказываемых ими услуг связи. В результате получается сложная взаимопроникающая и многоуровневая система сетей электросвязи, сочетающая участки, состоящие из каналов различной физической природы (кабельных, оптиковолоконных, спутниковых), обмен по которым может осуществляться по различным протоколам. Новые, только что проложенные оптиковолоконные линии сочетаются с еще довоенными кабелями, хорошо защищенные подземные магистрали соседствуют и передают сигналы в каналы, наспех протянутые в системе канализации. Все это наслаивается друг на друга, соединяется новыми участками, сочетаясь и образуя сложную, разветвленную систему.

То обстоятельство, что электронные вычислительные системы обработки информации взаимосвязаны системами передачи данных, основу которых составляют общедоступные сети электросвязи общего пользования и спутниковые каналы связи, обусловливает еще одну важную функцию программных и технических систем обработки документов в электронной форме, а именно функцию защиты информации и обеспечения коммерческой тайны. Согласно ст. 139 ГК РФ коммерческой тайной является информация, имеющая действительную или потенциальную ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, и которую обладатель ее, имеющий к ней законный доступ, целенаправленно защищает.

Цели защиты информации определены в ст. 20 ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации»:

– обеспечение правового режима документированной информации как объекта права;

– обеспечение прав субъектов в информационных процессах и при разработке, производстве и применении информационных систем, технологий и средств их обеспечения.

Определение информации как объекта права содержится в ст. 2 указанного Федерального закона. Информация – это сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления. Признаки сведений конфиденциального характера установлены Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188*. Применительно к системам обработки документов в электронной форме можно выделить два:

– сведения, доступ к которым ограничен федеральными законами;

– сведения, связанные с коммерческой деятельностью.

* Указ Президента РФ от 6.03.97 г. № 188 «Об установлении перечня сведений конфиденциального характера» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 10. Ст. 1127.

В ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», а также в ст. 857 ГК РФ устанавливается обязанность кредитных организаций обеспечить тайну операций, счетов и вкладов своих клиентов. В ст. 32 Федерального закона «О связи» установлена обязанность операторов связи обеспечить тайну связи. И те и другие обслуживают коммерческую деятельность.

То обстоятельство, что системы передачи данных общедоступны, определяет специфику способов защиты банковской информации. Функции защиты в программных и технических средствах систем обработки информации и передачи данных реализуются криптографическими алгоритмами или алгоритмами криптографической защиты и верификации информации.

Криптография, или в дословном переводе с греческого – тайнопись, по свидетельству Геродота, использовалась еще в V в. до н.э. Первые специальные технические средства для криптозащиты текстов использовались в древней Спарте. Юлий Цезарь сам разработал для себя секретную азбуку. Авторами наиболее удачных и знаменитых шифров в Средние века и эпоху Возрождения были известный религиозный деятель и философ Френсис Бэкон, математики Франсуа Виет, Джероламо Кардано. В организованной теоретической форме криптография известна с VIII-IX вв. В 855 г. арабский математик Абу Бакр Ахмад бен Али бен Вашийя ан-Набати написал «Книгу о горячечной страсти правоверного мусульманина к загадкам древних письмен», в которой впервые систематизировал рекомендации по составлению и разбору «тайных азбук»*. Переведенная на латынь, она уже в XIII в. находилась в библиотеке Оксфордского университета. Сформулированные арабским ученым принципы тайнописи и сегодня применяются в практически неизменном виде. Однако до середины 70-х годов XX в. применение сложного криптографического алгоритма требовало сложных в эксплуатации и дорогих технических средств их поддержки. Поэтому применялись такие методики криптографии исключительно государственными организациями для защиты военных и дипломатических секретов, причем применялись весьма однообразно. Рулоны криптологических таблиц Герберта Ядли в 8-м отделе дешифрования Военной разведывательной службы США в первой половине XX в. практически ничем не отличались от свитков Томаса Фелипеса – полиглота, каллиграфа и профессионального мошенника, вскрывшего в XVI в. шифр Марии Стюарт и вытащенного из тюрьмы сэром Френсисом Уолсингемом – прославленным руководителем политической разведки Елизаветы I, первым в истории человеком, создавшим специальную профессиональную службу криптоанализа, кстати, потомственным юристом и членом коллегии адвокатов. Именно по его инициативе в 1586 г. данные криптографии были впервые использованы в качестве судебных доказательств. Все свидетели по делу шотландской королевы были незадолго до этого казнены по делу о заговоре Бабингтона, и основным доказательством служила расшифрованная переписка Марии Стюарт с французским посольством**. Криптография и шифрование на протяжении длительного времени присутствовали в обывательском представлении как неизменный элемент романтического шпионского антуража наряду с ночными слежками, резидентурами и явками у музея природоведения, не имеющими никакого касательства к обычной жизни и коммерческому обороту. Сегодняшние достижения в области совершенствования электронной вычислительной техники и систем обработки информации, представленной в цифровой форме, позволяют реализовать на базе персональной электронно-вычислительной машины с обычным программным обеспечением такие криптографические алгоритмы, что при нынешнем уровне быстродействия самых мощных вычислительных систем возможность вскрыть такую защиту путем ее математической обработки практически сводится на нет. Причем организовать все это сможет любой программист, используя разнообразные общеизвестные методики, каковых существует достаточно. В 1992 г. американский программист Ф. Циммерман впервые написал общедоступный пакет программ, реализующих функции криптографического преобразования, который получил название PGP (Pretty Good Privacy), и распространил его по сети Internet.

* Кан Д. Взломщики кодов / Пер. с англ. А. Ключевского. М.: Центрполиграф, 2000. С. 17.

** Черняк Е.Б. Пять столетий тайной войны: Из истории секретной дипломатии и разведки. 5-е изд., доп. М.: Международные отношения, 1991. С. 55; Он же. Тайны Англии. М.: Остожье, 1996. С. 181-190.

Френсис Уолсингем. В 1586 г. он впервые использовал данные криптографии в качестве судебных доказательств по делу Марии Стюарт

Различают два основных метода защиты информации путем криптографического преобразования:

– шифрование;

– электронную цифровую подпись.

Шифрование – метод криптографической защиты информации, представляющий собой обратимое преобразование открытых данных в зашифрованные, не имеющие значимости с точки зрения третьих лиц. Представить его можно примерно следующим образом.

1. Абонент, отправляющий сообщение, при помощи ключа k и особого алгоритма f, который называется алгоритмом криптографического преобразования данных, зашифровывает его. Сообщение, представляющее собой значимую последовательность символов М, преобразуется в последовательность символов М₀, бессмысленную и ничего не значащую для лиц, не имеющих в своем распоряжении ключа k, и в таком виде отправляется:

2. Абонент, принимающий сообщение, при помощи ключа k и алгоритма, обратного (симметричного) алгоритму f, расшифровывает принятое сообщение:

Все пользователи одного и того же алгоритма криптографического преобразования выбирают несколько его параметров и определяют такое их сочетание, или состояние, которое позволяет связать значимую последовательность М с незначимой последовательностью М₀. Это состояние параметров алгоритма криптографического преобразования задается в содержании специальной двоичной последовательностью фиксированной длины k, которая сохраняется в секрете и называется ключом шифрования. Алгоритм f фактически определяет, какие алгебраическо-логические операции и в каком порядке необходимо проделать с двумя двоичными последовательностями, одна из которых имеет фиксированную длину (k), а другая – произвольную длину (М) для получения третьей произвольной двоичной последовательности (М₀). Когда речь идет о применении обратного, или симметричного, алгоритма, то подразумевается, что составляющие алгоритм операции осуществляются в обратном порядке.

Использование технических и программных средств, реализующих криптографические алгоритмы для защиты информации, определяет важную юридическую проблему, связанную с перспективами судебной защиты интересов лиц, представляющих юридические документы в электронной форме в качестве судебных доказательств. В ходе обмена по сетям электросвязи такие документы передаются и получаются ими уже в криитографически-преобразованной форме, когда значимость их правового содержания всецело определяется вышеуказанными программными и техническими средствами.

В настоящее время во всем мире существует чуть ли не организованная индустрия противоправного и злонамеренного доступа к конфиденциальной информации в электронных вычислительных системах, ее изменения, уничтожения и навязывания ложных данных. Образ хакера – компьютерного взломщика, технотеррориста (от англ. hack – ломать, кромсать) романтизируется, подобно персонажам гангстерских детективов 60-х годов, чему немало способствуют экзотика и необычность виртуальной электронной среды, в которой действуют злоумышленники. В США после отказа в общенациональном масштабе телефонной сети AT&T в начале 1990 г. и проведения спецслужбами знаменитой операции «Полуденный бес» Пророк, Рыцарь-Молния, Urvile, Наставник, Оптоволоконник и Эрик Кровавый Топор (сетевые имена известных американских хакеров) стали не менее знамениты, чем бандиты Джесси Джексон или Джон Диллинджер*.

* См.: Технологии в преступном мире: Компьютерные телекоммуникационные технологии / Авт.-сост. В. Н. Соколов. Мн.: Литература, 1998.

В коммерческом обороте нельзя исключить вероятность того, что твой абонент в системе обмена электронными юридическими документами, контролирующий эту систему, модифицирует ее с целью получения противоправных преимуществ. В частности, в программном обеспечении могут предусматриваться недекларированные, скрытые функции, позволяющие в одностороннем порядке менять содержание уже составленных документов. А может иметь место ситуация, когда система плохо, некачественно защищена от внешних воздействий, например наводок, сбоев на узлах коммутации или в системе регенерации импульсов в сетях электросвязи, в результате чего содержание передаваемых юридических документов может измениться. В банковском деле это особенно актуально, так как банки или юридически зависимые от них организации контролируют электронные вычислительные системы обмена электронными документами со своими клиентами.

В связи с этим важное значение имеют мероприятия, осуществляемые с целью обеспечения безопасности имущества и хозяйственных объектов пользователей электронных вычислительных систем обработки и передачи информации от недобросовестности изготовителей или с учетом риска возникновения техногенных катастроф. Основными такими юридически значимыми мероприятиями являются стандартизация и сертификация. Государственные стандарты устанавливают нормы, правила, характеристики и иные требования к программным и техническим средствам криптографической защиты в целях их качественной работы и безопасности для пользователей (см. ст. 1, 3, 6, 9 Закона РФ «О стандартизации»*). Сертификаты уполномоченного государственного органа подтверждают юридический факт соответствия этим требованиям указанных средств, произведенных и вводимых в эксплуатацию (ст. 1 Закона РФ «О сертификации»**). Впервые такой стандарт, устанавливающий требования к алгоритмам криптографического преобразования DES (Data Encryption Standart), в 1977 г. был предложен фирмой IBM и принят Национальным бюро стандартов США (U.S. National Bureau of Standard)***. В 1981 г. алгоритм DES в США был утвержден стандартом Американского национального института стандартов ANSI X3.92**** как алгоритм шифрования DEA (Data Encryption Algorithm)*****, который впоследствии практически без изменений послужил базой для международного стандарта ISO 8372******. Уже на базе устанавливающего алгоритм шифрования международного стандарта ISO 8372 были приняты в 1990 г. национальный стандарт Японии JIS X 5052******* и в 1991 г. – национальный стандарт Великобритании BS 7111********.

* Закон РФ от 10.06.93 г. № 5154-1 «О стандартизации» // Российская газета. 1993. 25 июня.

** Закон РФ от 10.06.93 г. № 5151-1 «О сертификации продукции и услуг» // Российская газета. 1993. 25 июня.

*** National Bureau of Standard, NBS FIPS PUB 46-1, «Data Encryption Standard», U.S. Department of Commerce, Jan 1988.

**** ANSI X3.92 «Data Encryption Algorithm». American National Standard Institute, 1983.

***** Bruce Schneier. Applied Cryptography Second Edition: Protocols, Algorithms and Source Code in C. John Wiley & Sons, Inc. – chapter 12. P. 267.

****** ISO 8372 «Information processing. Modes of operation for a 64-bit block cipher algorithm» International Organization for Standardization, 1987.

******* JIS X 5052 «Modes of operation for a 64-bit block cipher algorithm» // Published by Japanese Standard Association 1-24, Akasaka 4-chome, Minato-ku Tokyo, 107 JAPAN, 1990.

******** BS 7111 «Modes of operation for a 64-bit block cipher algorithm» // BSI 2 Park Street London W1A 2BS BSI Linford Wood Milton Keyness MK146LE.

Российский стандарт, устанавливающий алгоритм криптографического преобразования данных методом шифрования ГОСТ 28147*, был принят в 1989 г. Контроль за соблюдением установленных стандартом требований к защите информации и за эксплуатацией специальных программно-технических средств в негосударственных структурах согласно ст. 21, 22 ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» осуществляется органами государственной власти. Собственник информационных систем или владелец документированной информации вправе туда обратиться для проведения анализа достаточности мер защиты его ресурсов и систем. В соответствии с п. «м» и «н» ст. 11 Закона РФ «О федеральных органах правительственной связи и информации»** в качестве такового органа определено Федеральное агентство правительственной связи и информации (ФАПСИ).

* Государственный стандарт СССР ГОСТ 28147-89. Алгоритм криптографического преобразования, утв. постановлением Государственного комитета СССР по стандартам от 2.06.89 г. № 1409. М.: Госстандарт РФ, 1989.

** Закон РФ от 19.02.93 г. № 4524-1 «О федеральных органах правительственной связи и информации» // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 12. Ст. 423.

При этом российское законодательство не устанавливает обязательности сертификации используемых кредитными организациями технических и программных средств криптографической защиты методом шифрования. Однако ст. 22 ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» определено, что риск, связанный с использованием несертифицированных информационных систем защиты информации и средств их обеспечения, лежит на собственнике этих систем, а риск, связанный с использованием информации, полученной из несертифицированной системы, лежит на потребителе информации. В связи с этим можно утверждать, что использование документа в электронной форме, в отношении которого осуществлялись криптографические преобразования методом шифрования, в качестве судебного доказательства так или иначе потребует если не сертификации, то экспертного заключения ФАПСИ. В настоящее время кредитные организации могут приобрести уже сертифицированные программные и технические средства криптографической защиты информации методом шифрования. Первыми известными сертифицированными средствами для создания защищенных сетей Х.25 с использованием аутентификации абонентов и шифрования сетевых пакетов Х.25 были система «Титан» (сертификат ФАПСИ от 10 апреля 1997 г. № СФ/124-0182) и шифратор сетевых пакетов TCP/IP «Шип» (сертификат ФАПСИ от 10 апреля 1997 г. № СФ/124-0185).

Последовательность операций, которые реализуются в этих системах, отличается от приведенной выше упрощенной принципиальной схемы, что непосредственно связано с организацией электронного документооборота между абонентами и юридическим оформлением их взаимоотношений. Все дело в массовом применении и динамичности коммерческого электронного документооборота. Организовать своевременное снабжение ключами шифрования и быструю их замену при подозрении на компрометацию, обеспечить надежность проблематично при большом количестве пользователей системы, сложившейся, например, вокруг одного банка. Вряд ли возможно обеспечить должную конфиденциальность, если в банке непрерывно будут сновать хмурые курьеры, доставляющие ключи шифрования. Поэтому выработка ключей должна осуществляться совместно абонентами непосредственно в ходе обмена данными по сети. Но как обеспечить конфиденциальность?

Проблема была разрешена по методике, впервые предложенной в 1976 г. американскими специалистами в области вычислительной математики В. Диффи и М. Хеллманом, основанной на принципе, который они назвали открытым распределением ключей. Ниже приводится последовательность операций, реализующих в современных системах криптографической защиты информации метод шифрования, когда абоненты снабжаются ключами по принципу открытого распределения.

1. Первый абонент генерирует случайное число х₁, представляющее собой двоичную последовательность фиксированной длины, и держит его в тайне. С помощью специального алгоритма f₁ из числа х₁ определяется число у₁, которое также является двоичной последовательностью фиксированной длины:

Совокупность чисел х₁ и у₁ называют ключом для вычисления общего ключа шифрования. Число х₁, которое держится в тайне автором, подписывающим документы, называется закрытой (секретной) частью ключа, а число у₁ передается всем абонентам автора, которые будут получать от него электронные документы и расшифровывать их с его помощью, называется открытой частью ключа. Двоичные последовательности х₁ и y₁ имеют объем или 256, или 512 бит. Если их распечатать на бумаге в виде последовательности, состоящей из нулей и единиц, то это займет менее одного листа.

2. Второй абонент осуществляет те же самые действия, находя свой ключ для вычисления общего ключа шифрования, состоящий из закрытой части х₂ и открытой части ключа y₂.

3. Первый и второй абоненты держат в тайне закрытые части ключей для вычисления общего ключа шифрования – х₁ и x₂, но обмениваются по сети открытыми частями ключей – у₁ и y₂.

4. Первый абонент, отправляя сообщение по сети; с помощью специального алгоритма f₂ вычисляет из своей закрытой части ключа х₁ и открытой части ключа получающего абонента y₂ общий ключ шифрования:

Общий ключ шифрования представляет собой двоичную последовательность с фиксированной длиной.

5. Первый абонент – отправитель сообщения при помощи генератора случайных чисел вырабатывает число k_c, которое также представляет собой двоичную последовательность фиксированной длины и называется сеансовым ключом шифрования.

6. Первый абонент – отправитель сообщения при помощи специального алгоритма f₃ зашифровывает сообщение М, которое является двоичной последовательностью произвольной длины, сеансовым ключом k_c и получает в результате произвольную двоичную последовательность М_o, содержание которой для внешнего наблюдателя, в распоряжении которого нет сеансового ключа k_c, не имеет никакой значимости:

7. Первый абонент – отправитель сообщения при помощи специального алгоритма f₄ зашифровывает сеансовый ключ k_c ранее полученным общим ключом шифрования k, получая двоичную последовательность k_co:

8. Первый абонент формирует состоящее из двух двоичных последовательностей сообщение для отправления:

Сообщение отправляется по сети второму абоненту.

9. Второй абонент получает сообщение:

10. Второй абонент, получивший сообщение, при помощи алгоритма f₂ вычисляет из своей закрытой части ключа х₂ и открытой части ключа первого абонента у₁ общий ключ шифрования k:

11. Второй абонент – получатель сообщения, выполнив алгоритм, обратный или симметричный алгоритму f₄, с помощью общего ключа шифрования k расшифровывает двоичную последовательность k_co и получает сеансовый ключ k_c. После этого, выполнив алгоритм, обратный f₃, при помощи вычисленного сеансового ключа k_c он расшифровывает двоичную последовательность М_o и получает сообщение М:

В данном примере использование для зашифровывания помимо общего ключа шифрования k еще и сеансового ключа k_c, различного для каждого сеанса связи, позволяет, выражаясь языком специалистов-криптографов, избежать статистического накопления информации для криптологического анализа и значительно усилить криптографическую стойкость шифра. Приведенная методика снабжения абонентов ключами по принципу открытого распределения ключей в криптографических алгоритмах впоследствии была установлена международным стандартом ISO 8732*, а затем международным стандартом ISO 11166**.

* ISO 8732 «Banking. Key management (wholesale)*.. International Organization for Standardization, 1988.

** ISO 11166-1 «Banking. Key management by means of asymmetric algorithms. Part 1. Principles, procedures and formats». International Organization for Standardization, 1994.

Для решения проблемы снабжения абонентов ключами шифрования В. Диффи и М. Хеллман помимо методики, основанной на принципе открытого распределения ключей, предложили использовать и иную методику шифрования, основанную на применении асимметричных алгоритмов. Принцип, положенный в ее основу, они назвали принципом открытого шифрования. Последовательность операций, которые реализуются в системах криптографической защиты информации методом шифрования, основанной на принципе открытого шифрования, можно представить следующим образом.

1. Как и в предыдущем случае, первый абонент генерирует случайное число х, представляющее собой двоичную последовательность фиксированной длины, и держит его в тайне. С помощью специального алгоритма f₁ из числа х определяется число у, которое также является двоичной последовательностью фиксированной длины:

Число х называется закрытым (секретным) ключом шифрования, а число у – открытым ключом шифрования. Закрытый ключ х держится автором в тайне, а открытый ключ у может вместе с самим алгоритмом, состоящим из двух специальных, отличных друг от друга (асимметричных) алгоритмов зашифрования f₂ и расшифрования f₃, распространен по общедоступной сети всем желающим. Кстати, именно так и поступил Ф. Циммерман, написавший и распространивший по сети Internet криптографический алгоритм PGP. Отсюда и название принципа – «открытое шифрование», возможность зашифровать имеет любое заинтересованное лицо.

2. Лицо, имеющее указанный алгоритм шифрования и открытый ключ первого абонента, может сформировать сообщение М и зашифровать его при помощи алгоритма f₂ открытым ключом первого абонента, получив незначимую двоичную последовательность М_o (зашифрованное сообщение М):

3. Последовательность М_o отправляется по сети первому абоненту.

4. Первый абонент получает по сети последовательность М_o.

5. Первый абонент при помощи алгоритма расшифрования f₃ своим закрытым ключом х расшифровывает двоичную последовательность М_o и получает сообщение М:

Таким образом, зашифровать сообщение для принимающего абонента может любое лицо, имеющее его открытый ключ шифрования и сам алгоритм, а расшифровать – только получатель по совершенно иному алгоритму своим секретным ключом. Первыми удачный алгоритм открытого шифрования предложили в 1977 г. трое математиков из Массачусетсского технологического института Р. Ривест, А. Шамир и Л. Адлеман. Алгоритм получил название RSA – по начальным буквам имен создателей.

У электронной цифровой подписи как метода криптографической защиты несколько иные задачи, нежели защита от несанкционированного доступа, решаемая методом шифрования. Согласно ст. 160 ГК РФ электронная цифровая подпись является аналогом собственноручной подписи лица, совершающего сделку в письменной форме, – подписи, которая является необходимым реквизитом документа, выражающего содержание сделки. Соответственно электронная цифровая подпись должна выполнять задачу по идентификации – установлению лица, от которого исходит юридический документ. Помимо этого применительно к платежным документам в электронной форме, которые являются основаниями, количественно определяющими обязательство, электронная цифровая подпись выполняет еще одну функцию, а именно аутентификацию – установление формы и содержания документа. На бумажном документе собственноручная подпись автора с самим документом неразрывно связана посредством листа бумаги. Любые изменения в тексте должны быть собственноручно заверены новой подписью автора. В электронном документообороте электронная цифровая подпись должна выполнять те же функции. После фиксирования определенного состояния содержания документа в электронной форме вычисленная для него электронная цифровая подпись должна исключать последующие дополнения или модификации указанного содержания. Часть отправленного электронного документа может быть утрачена или модифицирована вследствие техногенного сбоя или неполадок в сетях передачи данных. Кредитная организация, обрабатывая сотни тысяч платежных документов, не может себе позволить сомневаться в количестве нулей в сумме платежа. Отсюда необходимость аутентификации.

Проблема идентификации и аутентификации документов в электронной форме осложняется тем, что институт шифрования информации в традиционных видах не может обеспечить надлежащего качества юридического факта. Система применения даже самого сложного шифра предполагает, что получатель может зашифровать сообщение любого нужного ему содержания и выдать его за полученное. Поэтому использование таких сообщений в качестве юридических документов и судебных доказательств проблематично в связи с тем, что они без труда могут быть сфабрикованы заинтересованными лицами из числа абонентов, имеющих доступ к ключу и алгоритму шифрования.

Для метода электронной цифровой подписи безразлично, будет ли прочтено сообщение или нет. Оно вообще по сети может направляться открыто. Важно то, что вместе с основным сообщением отправляется другое – в виде двоичной последовательности с особым содержанием, не связанным с юридическим содержанием сделки. Составить эту вторую последовательность может только автор содержания основного сообщения и только для этого сообщения. Она и выступает аналогом собственноручной подписи на бумажном документе.

Как известно, собственноручную подпись одного лица на бумаге другое лицо не сможет воспроизвести идеально ввиду биометрических особенностей, вкладываемых автором при непосредственном выполнении подписи. Из-за этого в подавляющем большинстве случаев даже на минимальном технологическом уровне криминалистической экспертизы подлинность собственноручной подписи установить относительно несложно. В электронно-вычислительных системах возможность воспроизводства и цикличного повторения генерируемой информации при практическом сохранении абсолютно всех ее количественных особенностей заложена непосредственно в их природе. Отсюда для обеспечения необходимого качества документа как судебного доказательства электронная цифровая подпись должна быть такой, чтобы лицо, подписывающее документ, могло легко выполнить ее, а лицо, получающее документ, имело возможность осуществить проверку, но не воспроизвести саму подпись. Система электронной цифровой подписи должна быть основана только на принципе асимметричности алгоритмов выполнения подписи и ее проверки.

Первыми идею и принцип электронной цифровой подписи предложили в 1976 г. те же В. Диффи и М. Хеллман. Идея проста: в системе открытого шифрования поменять ролями секретный и открытый ключи. Алгоритм зашифровывания должен реализовываться закрытым ключом, а асимметричный алгоритм расшифровывания – открытым, общедоступным. Понятно, что зашифровать сообщение сможет только одно лицо, имеющее в своем распоряжении секретный закрытый ключ шифрования. Расшифровать и прочесть это сообщение смогут все, кто имеет алгоритм и открытый ключ. Электронной цифровой подписью в данном случае выступает само зашифрованное открытым шифрованием сообщение. Именно в связи с этим в качестве алгоритма электронной цифровой подписи первоначально стал использоваться алгоритм открытого шифрования RSA, в котором закрытый и открытый ключи поменяли ролями, который даже был утвержден международным стандартом ISO 11166*.

* ISO 11166-2 «Banking. Key management by means of asymmetric algorithms. Part 2. Approved algorithms using the RSA cryptosystem». International Organization for Standardization, 1996.

Благодаря алгоритму RSA методы шифрования и электронной цифровой подписи часто отождествляют, не усматривая в них значительных системообразующих различий. Это вполне справедливо, так как единственное существенное отличие носит исключительно функциональный характер. И в том и в другом методе одинаково присутствует «обратимое преобразование открытых данных в зашифрованные». Поэтому термин «шифрование» в популярной вспомогательной литературе зачастую используется и для определения методов электронной цифровой подписи.

Между тем это не совсем правильно. Система правовой классификации современных методов криптографической защиты информации требует иных определений. Связано это с тем, что главный признак метода шифрования – «обратимое преобразование открытых данных в зашифрованные» – не является необходимым для метода электронной цифровой подписи. Для предотвращения несанкционированного доступа к открытым данным их указанное преобразование в зашифрованные действительно необходимо. Что же касается идентификации автора и аутентификации сообщения, то совершенно безразлично, отправляются ли данные открыто или зашифровываются. Для выработки электронной цифровой подписи необязательно осуществлять криптографические преобразования в отношении двоичной последовательности всего документа, которая имеет произвольную длину и может быть очень большой. Достаточно вычислить по специальному алгоритму h некое производное значение от документа – двоичную последовательность небольшой стандартной длины и осуществлять уже ее криптографические преобразования для получения электронной цифровой подписи:

Разумеется, такая производная двоичная последовательность должна быть уникальной для каждого документа в электронной форме. Для вычисления таких последовательностей существуют специальные методы вычислительной математики. Указанное преобразование называется хэшированием, а функция h (М) – функцией хэширования, вычисленной от сообщения М. Алгоритмы h, позволяющие вычислять функцию хэширования, устанавливаются специальными стандартами. Это обеспечивает стандартный формат производной последовательности h (M) и избавляет от необходимости доказывать в суде ее уникальный характер для каждого документа. В США таким стандартом является стандарт Национального института стандартов и технологий (National Institute of Standard and Technology) NIST FIPS PUB 180*. Существует международный стандарт ISO 10118** для вычисления функции хэширования.

* National Institute of Standard and Technology, NIST FIPS PUB 180, «Secure Hach Standard». U.S. Department of Commerce, May 1993.

** ISO/IEC 10118 «Information Technology. Security Techniques. Hach-functions. Part 1. General, and Part 2. Hach-functions Using an n-Bit Block Cipher Algorithm». International Organization for Standartization, 1993.

В Российской Федерации соответствующие требования установлены государственным стандартом ГОСТ Р 34.11*, разработанным и внесенным Главным управлением безопасности связи ФАПСИ. Применение алгоритмов, установленных этими стандартами, обеспечивает такое преобразование документа М, что даже изменение одного бита в его двоичной последовательности практически целиком меняет всю полученную в результате преобразований последовательность т. Отсюда название (от англ. hach – путаница, мешанина), а также объяснение того, почему ее называют образом произвольной двоичной последовательности. Каждой последовательности М соответствует только одно уникальное значение функции хэширования, двоичная последовательность фиксированной длины, или, как ее называют профессионалы, хэш-вектор. Если с программы (программного файла) для электронной вычислительной машины, которая также является произвольной двоичной последовательностью, вычислить в разное время хэш-векторы и они совпадут, то это доказывает юридический факт того, что за это время программа не модифицировалась. Таким образом, методика хэширования используется в качестве своеобразной электронной пломбы для программных продуктов, подтверждая их ненарушенную целостность. Кроме того, у функции хэширования есть еще одно свойство: по ней нельзя вычислить первоначальный документ. Поэтому функцию хэширования еще называют однонаправленной.

* Государственный стандарт Российской Федерации ГОСТ Р 34.11-94. «Информационная технология. Криптографическая защита информации. Функция хэширования, утв. постановлением Госстандарта России от 23.05.94 г. № 154. М.: Госстандарт РФ, 1994.

Если для выработки электронной цифровой подписи с применением функции хэширования использовать алгоритм открытого шифрования RSA, то криптографические преобразования будут осуществляться уже в отношении не всего документа в электронной форме, а лишь производной от него функции хэширования. Такой метод криптозащиты уже не подходит под определение шифрования. Открытые данные, двоичная последовательность отправляемого документа в электронной форме М так и остаются открытыми, но вместе с ним по сети отправляется вычисленная для него электронная цифровая подпись s:

Уже в целях последующей защиты этих данных от несанкционированного доступа перед отправлением по сети может быть применен метод шифрования:

В целях судебного доказывания факта совершения письменных сделок с использованием электронной цифровой подписи (п. 2 ст. 160 ГК РФ) очень важно отделять методы шифрования от методов электронной цифровой подписи. Связано это с тем, что применение криптографической защиты методом шифрования обеспечивает идентификацию (установление авторства) и аутентификацию (установление правильности и целостности содержания) документа в электронной форме лишь при использовании метода открытого шифрования, в котором зашифровывайте осуществляется на закрытом (секретном) ключе. В современных электронных вычислительных системах кредитных организаций методы шифрования и электронной цифровой подписи используются в большинстве случаев совместно.

При практической реализации алгоритма электронной цифровой подписи возникают две проблемы:

– как генерировать закрытый (секретный) ключ х и сохранить его в секрете;

– как обеспечить невозможность определения числа х из массы производных от него зашифрованных документов в электронной форме.

Первая проблема определяется тем, что в электронно-вычислительных системах цикличное повторение генерируемой информации при практическом сохранении абсолютно всех ее количественных особенностей заложено непосредственно в ее природе. Даже самая совершенная программа – генератор случайных чисел предполагает пусть даже очень сложный, но причинно-следственный алгоритм. Для этого существует несколько принципиальных возможностей. Наиболее доступной является биометрическая технология. Например, человек произвольно набирает на клавиатуре компьютера случайную последовательность символов. Встроенный таймер высокой точности определяет временные промежутки между различными сигналами с клавиатуры. Получается случайный числовой ряд, который специальная программа трансформирует в нужную двоичную последовательность х. В России выработку закрытых ключей производят специальные удостоверяющие центры, действующие на основании лицензии ФАПСИ (п. 1 ст. 9 ФЗ «Об электронной цифровой подписи»).

Вторая проблема сложнее.

К середине 80-х годов, с развитием вычислительной техники, было фактически обосновано, что алгоритм RSA имеет ряд недостатков. В частности, по значительному, но практически доступному для обработки количеству подписанных посредством алгоритма RSA электронных документов можно вычислить сам алгоритм выполнения электронной (цифровой) подписи без знания секретного ключа х. Поэтому, хотя на алгоритм RSA и существует международный стандарт ISO 11166 и в практическом отношении многие известные современные системы электронного документооборота используют криптозащиту методом электронной цифровой подписи по алгоритму RSA, например SWIFT*, в 1985 г. Т. Эль-Гамалем был предложен более совершенный алгоритм. Он основывался на принципе дискретного логарифмирования и исключал недостатки алгоритма RSA. В 1991 г. Национальный институт стандартов и технологий США на основе алгоритма Эль-Гамаля принял национальный стандарт электронной цифровой подписи DSS (Digital Signature Standard)**. В том же году алгоритм электронной цифровой подписи с применением функции хэширования был утвержден международным стандартом ISO 9796***. Отечественный стандарт электронной цифровой подписи ГОСТ Р 34.10**** также разработан Главным управлением безопасности связи ФАПСИ на основе алгоритма Эль-Гамаля. Представить его последовательно можно следующим образом.

* Ch. 5. § 5.6.2. SWIFT User Handbook 1996 «FIN Security Guide»; ch. 4. § 4.3. SWIFT User Handbook «Security Features».

** National Institute of Standards and Technology, NIST FIPS PUB 186, «Digital Signature Standard» U.S. Department of Commerce, May 1994.

*** ISO/IEC 9796 «Information Technology. Security Techniques. Digital signature scheme giving message recovery and Part 2. Mechanisms using a hash-function». International Organization for Standartization, 1991 and 1997.

**** Государственный стандарт Российской Федерации ГОСТ Р 34.10-94, «Информационная технология. Криптографическая защита информации. Процедуры выработки и проверки электронной цифровой подписи на базе асимметричного криптографического алгоритма», утв. постановлением Госстандарта России от 23.05.94 г. № 154. М.: Госстандарт, 1994.

1. Абонент, отправляющий сообщение, с помощью удостоверяющего центра генерирует случайное число х, представляющее собой двоичную последовательность фиксированной длины, и держит его в тайне. С помощью специального алгоритма f₁ из числа х определяется число у, которое также является двоичной последовательностью фиксированной длины:

Число х, которое держится в тайне автором, подписывающим документы, называется закрытым (секретным) ключом электронной цифровой подписи, а число у передается всем абонентам автора, которые будут получать от него электронные документы и проверять их с его помощью, называется открытым ключом электронной цифровой подписи (ст. 3 ФЗ «Об электронной цифровой подписи»). Двоичные последовательности х и у имеют объем по нескольку сотен бит каждая.

2. Подписывая электронный документ электронной цифровой подписью, абонент-отправитель вначале с помощью алгоритма h, установленного государственным стандартом ГОСТ Р 34.11, вычисляет его функцию хэширования:

3. После вычисления функции хэширования абонент-отправитель из нее и своего закрытого ключа х по специальному алгоритму f₂ вычисляет электронную цифровую подпись для документа М:

Электронная цифровая подпись S также представляет собой двоичную последовательность с фиксированной длиной.

4. Далее абонент-отправитель формирует сообщение для получателя, в которое входят сам по себе документ М, электронная цифровая подпись S, а также открытый ключ у в том случае, если он ранее получателю передан не был:

5. Абонент-получатель получает сообщение:

6. После этого абонент-получатель вычисляет хэш-функцию для документа М:

7. Наконец, абонент – получатель сообщения при помощи открытого ключа у осуществляет процедуру проверки электронной цифровой подписи. Для этого из числа s выделяются два числа – s₁ и s₂, после чего по специальным алгоритмам f₃ и f₄ вычисляются две двоичные последовательности, которые должны совпадать:

Если указанное совпадение имеет место, то идентификация и аутентификация документа М считается положительной.

Все алгоритмы, применяемые абонентами при выработке и проверке электронной цифровой подписи, алгоритмы f₁, f₂, f₃, f₄, являются стандартными. Они установлены специальным государственным стандартом ГОСТ Р 34.10.

Как можно видеть, об обратимом преобразовании данных не может быть и речи. Функция хэширования необратима. При большей криптографической стойкости указанный алгоритм в то же время менее обременителен для ресурсов электронной вычислительной системы. Асимметричные криптографические преобразования производятся не над произвольным и значительным по объему массивом основного документа, а над функцией хэширования.

Все сказанное позволяет определить метод электронной цифровой подписи как метод криптографической защиты информации.

Электронная цифровая подпись – метод криптографической защиты информации, представляющий собой два числа в виде двоичных последовательностей, вырабатываемых и проверяемых для конкретного заверяемого сообщения по установленным стандартным алгоритмам и процедурам, основанным на принципе асимметричности алгоритмов с возможным применением функции хэширования.

Качество электронной цифровой подписи как судебного доказательства определяется тем, что самостоятельно, имея лишь число у, принимающий абонент не сможет вычислить последовательность S для иного сообщения, отличного от М. Кроме того, профессиональный эксперт в области вычислительной математики без труда сможет обосновать тот факт, что закрытую часть ключа х, которая дает возможность выполнить электронную цифровую подпись, из имеющихся двоичных последовательностей у, s и М вычислить с использованием текущего состояния математической науки и вычислительной техники практически невозможно. Исходя из существующих возможностей электронной вычислительной техники, для этого потребовалось бы совершить ≈ 10²⁴ вычислительных операций, что при современном уровне быстродействия даже специальных суперкомпьютеров невозможно сделать за обозримый промежуток времени.

В России существует несколько организаций, разрабатывающих программные и технические системы криптографической защиты информации методом электронной цифровой подписи. Эти системы представляются на специальных семинарах по защите информации, проводимых ФАПСИ для представителей заинтересованных финансовых организаций, например средство электронной цифровой подписи «Верба-OS» (сертификат ФАПСИ от 10 апреля 1997 г. № СФ/111-0178), автоматизированное рабочее место формирования ключей шифрования и электронной цифровой подписи «АРМ АБ» (сертификат ФАПСИ от 2 апреля 1997 г. № СФ/124-0172).

В 1995 г. приказом ЦБ РФ от 31 января 1995 г. № 02-13 было предписано всем учреждениям Центрального банка РФ применять в системе внутреннего электронного документооборота сертифицированные средства криптографической защиты, реализующие алгоритмы шифрования в соответствии с ГОСТ 28147-89, алгоритмы электронной цифровой подписи в соответствии с ГОСТ Р 34.10-94 и ГОСТ Р 34.11-94*.

* Приказ Центрального банка Российской Федерации от 31.01.95 г. № 02-13 «О вводе в действие в системе ЦБ РФ государственных стандартов Российской Федерации». Официально опубликован не был.

Первый в нашей стране случай принятия в качестве судебного доказательства электронной цифровой подписи в судебном процессе состоялся 28 мая 1993 г. в Третейском суде при Межбанковском финансовом доме. Юридическая фирма ЮКОН и Межбанковский финансовый дом, подготовившие технологию электронной цифровой подписи и комплект соответствующих юридических документов, специально организовали неисполнение денежного обязательства между собой об оплате услуг ЮКОНа для того, чтобы создать судебный прецедент. В обоснование своих требований истец ссылался на договор и акты о принятии работ, составленные в электронной форме и подписанные электронной цифровой подписью. Третейский суд счел требования истца обоснованными. Московский городской арбитражный суд 28 июля 1993 г. выдал истцу приказ о принудительном исполнении решения третейского суда*.

* Ефимова Л.Г., Новоселова Л.А. Банки: ответственность за нарушение при расчетах: Комментарий законодательства и арбитражной практики. М.: ИНФРА-М, 1996. С. 90.

Для того чтобы обеспечить клиенту кредитной организации возможность составлять и направлять в банк платежные документы в электронной форме, необходимо установить ему специальные технические и программные средства, которые составляют электронную вычислительную систему обработки информации, позволяют формировать такие документы, производить в отношении них криптографические преобразования методом электронной цифровой подписи и направлять их по сетям электросвязи. Эти средства должны быть сертифицированы ФАПСИ (п. 2 ст. 5 ФЗ «Об электронной цифровой подписи»). Кроме того, необходимо получить выход в сеть электросвязи, услугами которой пользуется и банк, располагающий такой же системой. Учитывая, что обмен будет осуществляться юридически значимыми сообщениями, банк и клиент должны помимо отношений банковского счета отдельно, в дополнение к ним оформить свои отношения, связанные с возможностью совершения письменных сделок в виде обмена документами в электронной форме. В п. 7.3 Положения ЦБ РФ «О проведении безналичных расчетов кредитными организациями в РФ» от 25 ноября 1997 г. № 5-П впервые прямо была определена необходимость такого отдельного документа, устанавливающего правила электронных платежей между банками. Как правило, клиенты кредитной организации осуществляют при участии банка не только расчеты. Они пользуются предоставленными кредитами, а также его услугами по купле-продаже иностранной валюты или ценных бумаг. Поэтому соглашение, определяющее возможность совершения с банком письменных сделок в виде обмена документами в электронной форме, заключается применительно не к одним лишь сделкам определенного вида, а в отношении нескольких возможных видов письменных сделок.

Это вполне логично. Для того чтобы заключить договор кредита или банковского счета, качественно определить обязательство и разнообразие его условий, вряд ли разумно прибегать к обмену по электронным каналам. Такие договоры после тщательной проработки и согласования условий заключаются отдельно на бумаге и торжественно скрепляются подписями и печатями, а иногда и заверяются нотариально. По электронным каналам фактически осуществляется уже исполнение. Стороны предъявляют друг другу требования и удостоверяют исполнение. Для этого не нужны обширные, содержательные документы, но необходим оперативный и быстрый документооборот, когда права и обязанности сторон количественно определяются на тот или иной текущий момент. Обмен юридически значимыми сообщениями по сетям электросвязи для этих целей подходит наилучшим образом. Поэтому если предположить ситуацию, когда клиент намеревается оформить с банком отношения кредита, банковского счета и при этом совершать соответствующие письменные сделки посредством обмена документами в электронной форме, то должны быть заключены традиционным образом, на бумаге, следующие договоры:

– соглашение на предмет определения порядка совершения сторонами письменных сделок в виде обмена документами в электронной форме;

– договор банковского счета, в котором установлено, что требования клиента к банку на совершение платежей и направление банком клиенту выписок по счету будет осуществляться в виде обмена документами в электронной форме;

– договор о предоставлении кредита, в котором установлено, что требования клиента на выдачу банковских ссуд будут направляться банку в виде обмена документами в электронной форме.

Если помимо кредита и банковского счета речь идет об иных обязательствах, то также на бумажном носителе должен быть заключен отдельный договор на предмет осуществления соответствующих отношений.

При этом и договор банковского счета, и договор о предоставлении кредита, и иные договоры в упомянутой ситуации, определяя форму предъявления требований к банку, должны содержать ссылки на указанное соглашение, устанавливающее порядок электронного документооборота. Последнее, в свою очередь, также может содержать приложение, в котором определены виды сделок, заключаемых в ходе обмена сообщениями по сетям электросвязи со ссылками на договор банковского счета и кредитный договор.

Что будет являться предметом и иными существенными условиями соглашения, определяющего порядок совершения сторонами письменных сделок в виде обмена документами в электронной форме?

Объектом обязательств кредитной организации и клиента, возникающих на основании этого соглашения, являются юридические действия, которые должны совершить стороны для оформления сделок путем обмена документами в электронной форме и наступления юридических последствий, вытекающих из этих сделок. Это определяет предмет самого соглашения, который состоит из следующих основных положений:

– порядок совершения сторонами надлежащих юридических действий по эксплуатации технических и программных средств электронных вычислительных систем, направленных на формирование документов в электронной форме до этапа криптографических преобразований (установление буквенно-цифрового содержания документа, определяющего юридическое качество сделки и ее количественные характеристики);

– порядок совершения сторонами надлежащих юридических действий по эксплуатации технических и программных средств, связанных с криптографическими преобразованиями при формировании документов в электронной форме в целях их защиты от несанкционированного доступа и удостоверения правомочий составивших и отправивших их лиц (удостоверение полномочий составителей электронных документов аналогами собственноручной подписи);

– порядок совершения сторонами надлежащих юридических действий, направленных на отправление и получение сформированных документов в электронной форме по сетям электросвязи (сетям передачи данных), и подтверждения в интересах сторон юридических фактов их отправления и получения;

– порядок совершения сторонами надлежащих юридических действий по интерпретации содержания документов в электронной форме, связанных с различными сделками, совершаемыми сторонами (определение значения различных реквизитов электронных документов, их позиций в сообщении и правового содержания);

– порядок совершения сторонами надлежащих юридических действий по проверке достоверности документов в электронной форме и правомочий составивших и отправивших их лиц (проверка полномочий, удостоверенных аналогами собственноручной подписи);

– порядок совершения сторонами надлежащих юридических действий, связанных с установлением юридических фактов в случае возникновения и урегулирования разногласий, связанных с документами в электронной форме.

Кроме того, стороны должны установить требования к техническим и программным средствам электронных вычислительных систем, которые они будут использовать. Эти положения можно включить в основное соглашение. Однако удобнее их определить в отдельном специальном документе, например в приложении к соглашению. Связано это с тем, что технические и программные средства быстро совершенствуются, из-за чего стороны могут не один раз менять их в течение срока действия основного соглашения.

Юридическое качество соглашения, определяющего порядок совершения сторонами письменных сделок в виде обмена документами в электронной форме, необязательно должно носить характер двусторонней сделки, собственно договора. Электронные вычислительные системы формирования, обработки, криптографического преобразования, хранения документов в электронной форме обслуживаются специальными организациями – удостоверяющими центрами, правосубъектный статус которых определяет специфику правовых взаимоотношений с пользователями. Форма юридических отношений между этими организациями, банками и их клиентурой возможна в двух видах:

– удостоверяющий центр может быть структурным подразделением банка (обеспечивать функционирование корпоративной информационной системы), и тогда клиенты банка в качестве участников корпоративной информационной системы будут заключать соответствующие договоры, регламентирующие электронный документооборот, именно с банком (п. 1 ст. 8 ФЗ «Об электронной цифровой подписи»);

– удостоверяющий центр может выступать самостоятельным юридическим лицом.

В последнем случае также возможен двоякий статус удостоверяющего центра:

а) удостоверяющий центр является полностью независимой организацией. В этом случае нормы, регламентирующие электронный документооборот, составят часть договоров о предоставлении соответствующих услуг, которые заключать с центром будут как банки, так и их клиенты. Примером таких взаимоотношений является система заключения письменных межбанковских сделок посредством обмена документами в электронной форме по телексной сети, в которой функции удостоверяющего центра фактически выполняет ОАО «Центральный телеграф»;

б) удостоверяющий центр является юридическим лицом, в котором банкам и их клиентам принадлежат права участия в уставном капитале. В этом случае правила электронного документооборота будут устанавливаться учредительными документами, регламентирующими все отношения между юридическими лицами и их участниками. Примером такого вида взаимоотношений может служить система SWIFT.

На рис. 19 представлены различные типы архитектуры систем электронных расчетов, которые определяют юридическое качество документов, регламентирующих электронный документооборот.

Наиболее простое такое соглашение представляет ситуацию, когда организация – оператор электронной вычислительной системы обмена юридически значимыми документами является структурным подразделением банка. Поэтому одной из сторон по нему выступает банк, а другой – его клиент. Простота этого соглашения состоит в том, что оно регламентирует электронный обмен в наиболее простой в техническом отношении электронной вычислительной системе, для которой нужна лишь специальная программа. Работает она на обычном персональном компьютере, а информация по сетям электросвязи передается и принимается при помощи обычного модема (функционального устройства системы передачи данных, осуществляющего взаимное преобразование аналоговых сигналов в цифровые и наоборот). Никаких специально приспособленных и отдельно изготовленных технических средств при этом не требуется.

Рис. 19. Архитектура электронной вычислительной системы обмена документами в электронной форме для заключения сделок в банковских правоотношениях

Именно так работают собственные электронные системы обмена юридически значимыми документами во многих российских банках. Они не содержат дорогостоящих элементов или сложных функциональных узлов. Все просто и достаточно примитивно. Схема такой системы представлена на рис. 20.

Платежный документ набирается на клавиатуре вручную в виде обычного текста в буквенно-цифровом представлении. Текст содержит все необходимые юридические реквизиты. При этом сам по себе этот текст является лишь изображением на устройстве вывода – экране монитора персонального компьютера. В физическом смысле он представляет собой двоичную последовательность сигналов в запоминающем устройстве компьютера, где каждой букве, цифре, знаку препинания или пробелу на экране соответствует последовательность из семи двоичных символов (битов) согласно кодовой таблице ASCII, установленной международным стандартом ISO 646. Эти двоичные образы каждого текстового символа, непрерывно следуя друг за другом, совместно составляют общую двоичную последовательность документа. Содержание ее интерпретируется специальной стандартной программой, к которой обычные пользователи прибегают для печатания текстов.

Рис. 20. Функциональная схема находящейся в распоряжении каждого клиента банка части электронной вычислительной системы обмена документами в электронной форме для заключения сделок в банковских правоотношениях

Таким образом завершается этап совершения сторонами надлежащих юридических действий, направленных на формирование документов в электронной форме до этапа криптографических преобразований.

После этого запускается другая программа, которая реализует в отношении созданной двоичной последовательности алгоритмы криптографических преобразований. Все двоичные символы перемешиваются, их порядок изменяется. Вместо нескольких старых символов может появиться лишь один новый, и, наоборот, некоторые старые двоичные символы заменяются на множество возникающих вновь. Значимая двоичная последовательность изменяет содержание и трансформируется таким образом в ничего не значимую с точки зрения постороннего наблюдателя. В этих целях могут реализовываться различные методы защиты информации, однако чрезвычайно важно, чтобы хотя бы один раз использовался метод электронной цифровой подписи, основанный на асимметричном криптографическом алгоритме. В противном случае в суде достоверность документа и его уникальное авторство доказать будет невозможно против лица, имеющего доступ к тем же криптографическим алгоритмам.

В целях необходимых криптографических преобразований часть исходной информации вносится извне, через устройство ввода компьютера. Обычно эта информация содержится на простом техническом носителе, например магнитном диске, который директор или главный бухгалтер стороны-отправителя достает из сейфа и вставляет в дисковод. Именно после этого с клавиатуры запускается программа криптографических преобразований. Технический носитель содержит секретные ключи шифрования, или электронной цифровой подписи отправителя. Это тоже двоичные последовательности, по содержанию которых программа определяет из произвольного множества конкретные количественные параметры реализуемых алгоритмов криптографических преобразований. Программа считывает из запоминающего устройства двоичную последовательность содержания платежного документа, с технического носителя – двоичные последовательности ключей и производит с ними всевозможные операции и преобразования по алгоритмам, установленным ГОСТ 28147-89, ГОСТ Р 34.10-94 и ГОСТ Р 34.11-94. В результате в запоминающем устройстве компьютера отправителя создается новая, не значимая для посторонних, двоичная последовательность, которая будет передаваться принимающему абоненту (получателю) по сетям электросвязи.

Таким образом завершается второй этап совершения сторонами надлежащих юридических действий по эксплуатации технических и программных средств, связанных с криптографическими преобразованиями при формировании документов в электронной форме. Осуществляется он в целях их защиты от несанкционированного доступа и удостоверения правомочий составителей и отправителей электронных документов.

После этого с клавиатуры запускается третья программа – обычная, стандартная программа модема. Отдельные символы предназначенной для передачи двоичной последовательности из запоминающего устройства компьютера постепенно один за другим преобразовываются в аналоговые сигналы, которые передаются по сети электросвязи принимающему абоненту. В большинстве случаев это обычная телефонная сеть, и рассмотренный сеанс связи осуществляется в режиме постоянного телефонного обмена. Только вместо электрических сигналов с мембраны телефонной трубки по сети передаются электрические сигналы, которые модем передает, преобразовывая в них по порядку отдельные символы двоичной последовательности отсылаемого документа.

У получателя происходит обратный процесс. Модем принимает аналоговые электрические сигналы из сети электросвязи и последовательно преобразовывает их в символы отправленной двоичной последовательности. Для того чтобы получить значимую последовательность, содержание которой возможно будет в буквенно-цифровом представлении вывести на экран монитора или получить в виде машинной распечатки, необходимо произвести криптографические преобразования. Сторона-получатель (например, его директор или главный бухгалтер) вставляет в устройство ввода свой технический носитель с секретными ключами и после этого запускает на своем компьютере уже известную программу.

Секретные ключи, которые хранятся на техническом носителе, не требуются для криптографического преобразования при получении. Оно осуществляется с применением открытых ключей отправителя, которые у получателя содержатся в запоминающем устройстве его компьютера. Однако программа составлена так, что без возможности считать секретные ключи получателя она не может быть выполнена. Это необходимо из-за того, что после криптографических преобразований независимо от желания получателя с полученной двоичной последовательности согласно ГОСТ Р 34.11 программой автоматически вычисляется функция хэширования (хэш-вектор), которая затем с применением секретных ключей получателя криптографически преобразовывается и отправляется отправителю. Получатель не может вмешаться в этот процесс или прервать его. Он и протекает очень быстро. В результате почти одновременно с получением на экран или на печатающее устройство получателя текста переданного документа отправитель получает другой документ, заверенный электронной цифровой подписью получателя, который доказывает юридический факт получения последним отправленного сообщения. Этот документ называется квитанцией. Если применять аналогии с документооборотом в бумажной среде, то квитанция аналогична экземпляру платежного поручения с отметкой банка о приеме его к исполнению, который передается плательщику и является впоследствии доказательством того, что требование банку на совершение платежа было направлено.

Таким образом завершается этап совершения сторонами надлежащих юридических действий с целью отправления и получения сформированных документов в электронной форме по сетям электросвязи (сетям передачи данных) и подтверждения в интересах сторон юридических фактов их отправления и получения.

Первичные документы бухгалтерского учета должны храниться в течение длительного времени. Кроме того, специфические форматы документов в электронной форме в виде машинных распечаток затруднены для внешнего восприятия. Всем известно, как затруднительно прочитать даже обычную телеграмму без привычных запятых и предлогов. Поэтому важной процедурой является интерпретация электронных документов. Наиболее простой путь – на основании информации из их машинной распечатки оформить документы на бумажных носителях стандартного формата. Стандарты этих форматов могут определяться, например, кодами форм отдельных документов в Общероссийском классификаторе управленческой документации ОК 011-93.

Однако следует учитывать одно важное обстоятельство: юридическим документом остается исключительно электронный документ в запоминающем устройстве электронной вычислительной машины. Машинная распечатка или иное воспроизведение его содержания на бумажном носителе не доказывает его достоверности. Его юридическая значимость вытекает из факта успешного криптографического преобразования полученного сообщения в соответствии с установленными стандартами. Каким-либо образом удостоверить эту успешность на бумажном носителе или воспроизвести ее свидетельства в содержании документа на бумаге невозможно. В обычном документе на бумаге, выражающем согласно ст. 160 ГК РФ содержание письменной сделки, из собственноручной подписи составителя можно непосредственно убедиться в его воле на совершение сделки. Из ст. 154 и 158 ГК РФ можно видеть, что именно материальное воплощение этой воли и является главным достоинством письменной формы сделок – то, что волевую инициативу стороны можно усмотреть и воспринять непосредственно (ст. 431 ГК РФ).

В отношении сообщений, переданных по сетям электросвязи, ситуация иная. Криптографически преобразованный в целях проверки достоверности и удостоверения прав отправителя текст документа в электронной форме, пригодный для внешнего, личного восприятия, не может содержать реквизиты, по которым в его достоверности и юридической значимости можно убедиться непосредственно.

Иными словами, электронная цифровая подпись реквизитом документа быть не может. Поэтому все производные распечатки на бумаге или воспроизведенные платежные поручения служат исключительно для облегчения работы бухгалтера или юриста, а также способствуют быстрому поиску документов в электронной форме в архивах на технических носителях, когда юридическую достоверность их специально потребуется доказать в ходе соответствующих процедур. Для этого может использоваться, например, следующая методика:

– каждый полученный или отправленный в электронной форме документ независимо от своего юридического качества содержит уникальный индивидуальный номер, или «референс» (от англ. reference – ссылка). Номер выбирается последовательно по специальным журналам, в которые непрерывно в хронологической последовательности (по принципу учетных регистров бухгалтерского учета) заносятся сведения о каждом отправленном (в журнал исходящих документов) и каждом полученном (журнал входящих документов) электронном документе. Журналы должны иметь пронумерованные страницы, быть прошиты и опечатаны;

– каждый полученный или отправленный документ в электронной форме под уникальным индивидуальным номером вводится в запоминающее устройство электронной вычислительной машины или на технический носитель. Причем в двух видах: в виде файла до криптографических преобразований и в виде текстового файла после криптографических преобразований. Это обязательно. Именно успешное криптографическое преобразование с применением действующих на тот момент открытых ключей полученного файла в текстовой (первого во второй) в случае необходимости, например по требованию налогового инспектора, судебного эксперта или судьи, подтвердит факт заверения сообщения электронной цифровой подписью;

– каждый полученный или отправленный документ в электронной форме воспроизводится в виде документа на бумажном носителе в соответствии с требованиями Общероссийского классификатора управленческой документации ОК 011-93. На каждом таком документе на бумажном бланке ставится специальный штамп, содержащий фразу, например: «Обмен по электросвязи», вписанный вручную уникальный индивидуальный номер документа и собственноручную подпись ответственного работника бухгалтерии.

Бухгалтерский и налоговый учет осуществляется по таким воспроизведенным на бумажных носителях документам. В случае необходимости, например судебного доказывания достоверности первичного документа, но уникальному индивидуальному номеру и дате выбирается соответствующий технический носитель из архива, находятся два файла, действующие на тот момент открытые ключи, после чего первый файл криптографически преобразовывается, а результат преобразования сравнивается со вторым. В случае совпадения достоверность считается установленной.

Из этого следует, что в соглашении, регламентирующем электронный документооборот, необходимо предусмотреть два независимых, специальных раздела. В одном устанавливаются правила интерпретации содержания документа в электронной форме, юридического содержания сделки, а в другом – правила определения достоверности документа, установления воли сторон.

Как уже было сказано, одно дело, когда в достоверности полученного электронного документа удостоверяется получающая сторона, другое дело – убедительно подтвердить достоверность в суде при возникновении, например, конфликтной ситуации. Поэтому в соглашении, регламентирующем электронный документооборот, важным является раздел, устанавливающий порядок совершения сторонами надлежащих юридических действий при установлении юридических фактов в случае возникновения и урегулирования разногласий, связанных с документами в электронной форме. Результат этих действий должен представлять собой исчерпывающее судебное доказательство, которое можно было бы предъявить судье. Обеспечить это можно различными способами, из которых наиболее предпочтительно организованное нотариальное обеспечение доказательств в соответствии со ст. 102 и 103 Основ законодательства о нотариате.

В соответствии с нормами закона нотариус при обеспечении доказательств по заявлению заинтересованных лиц исследует обстоятельства на предмет установления юридических фактов, выполняя процессуальные функции суда. Основанием для этого нотариального действия является определенное и обоснованное в заявлении предположение о том, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным (ст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате). В качестве такового можно определить невозможность в будущем доказать в суде, что просрочка кредитора не имела места (ст. 406 ГК РФ). Нотариус по заявлению сторон, исследуя письменное доказательство, устанавливает из содержания соответствующего раздела соглашения порядок совершения сторонами надлежащих юридических действий при установлении юридических фактов в случае возникновения и урегулирования разногласий. Затем для проведения экспертизы он привлекает экспертов, которые осуществляют все необходимые мероприятия. Последовательно должны быть установлены следующие факты:

– факт отсутствия противоправной модификации программного обеспечения. Если таковая противоправная модификация имела место, то все дальнейшие действия по исследованию электронных документов бессмысленны. Предварительно необходимо исчерпывающе установить последствия упомянутой модификации, ее влияние на процесс формирования и отправления документа в электронной форме. Это очень трудно и требует длительной работы не одного квалифицированного программиста. Логичнее установить запрет на любую модификацию программного обеспечения и в случае его нарушения возложить всю вину за возникновение конфликтной ситуации на нарушителя;

– факт действительности открытых ключей шифрования и электронной цифровой подписи на момент составления спорного документа. Ключи могут последовательно изменяться сторонами, а спор возникнуть по поводу документа в электронной форме, полученного или отправленного до последующих изменений, когда действовали отличные от текущих предыдущие варианты ключей;

– факт принадлежности открытых ключей шифрования и электронной цифровой подписи стороне, сформировавшей и отправившей спорный документ. Ключи изменяются во времени сторонами по принципу открытого распределения ключей в ходе непосредственно обмена информацией по сетям электросвязи. Сообщение, содержащее новые заявляемые варианты ключей, криптографически заверено с применением ключей предыдущих. Те в свое время заверялись с применением ключей, действовавших до этого, и т.д. до самых первых ключей; – факт авторства документа в электронной форме.

При этом в качестве экспертов могут выступить уполномоченные представители сторон по соглашению.

Как видим, до того как устанавливается авторство документа в электронной форме, требуется установить ряд юридических фактов, обеспечивающих достоверное установление авторства.

Для подтверждения факта отсутствия противоправной модификации программного обеспечения используется алгоритм вычисления функции хэширования. Для каждой двоичной последовательности произвольной длины можно вычислить функцию хэширования, преобразовать особым образом по алгоритму, установленному государственным стандартом ГОСТ Р 34.11-94. В результате получается двоичная последовательность стандартной, фиксированной длины. Свойства ее таковы, что изменение только одного бита из многих сотен тысяч в первоначальной последовательности, для которой вычисляется функция, кардинально меняет содержание двоичной последовательности, составляющей функцию хэширования. Кроме того, стандартный алгоритм вычисления ее таков, что каждой произвольной двоичной последовательности соответствует единственная функция хэширования. Если программное обеспечение не менялось, то функции хэширования (хэш-векторы), вычисленные для каждого его программного (исполняемого) файла, в любое время будут одни и те же. Если же какой-либо из них претерпел хотя бы минимальные изменения, то содержание хэш-вектора соответствующего программного файла будет другим.

Поэтому при первоначальной установке программного обеспечения со всех его исполняемых файлов (программных модулей), представляющих собой произвольные двоичные последовательности, вычисляется функция хэширования. Содержание полученных в результате двоичных последовательностей фиксированной длины распечатывается в буквенно-цифровом представлении в шестнадцатеричном символьном коде* на бумажном носителе в виде сертификата, подтверждающего контрольное состояние программного обеспечения. Сертификат подписывается сторонами и по одному экземпляру остается у каждой из них. При необходимости установить факт противоправной модификации эксперты вновь вычисляют функцию хэширования со всех программных модулей. Полученные результаты сравнивают с содержащимися в сертификате. Если содержания вычисленных хэш-векторов совпадают с указанными в сертификате, то программное обеспечение не модифицировалось. В случае если модификация осуществляется по взаимной воле обеих сторон, то необходимо составление нового сертификата. Пример сертификата, подтверждающего контрольное состояние программного обеспечения, представлен в Приложении 8.8.

* Шестнадцатеричный символьный код – это особая принятая в вычислительной математике форма обозначения последовательностей из четырех битов (т.е. двоичных символов), где каждый вариант их сочетания обозначается одним из шестнадцати символов, цифр или букв.

Процедуру подтверждения факта действительности открытых ключей шифрования и электронной цифровой подписи, а также их принадлежности на момент составления спорного документа можно назвать идеальной иллюстрацией закона достаточного основания формальной логики в том виде, в котором его преподают студентам на юридических факультетах. Суть его в том, что каждый юридический факт – следствие какого-то основания – другого юридического факта, тот – предшествующего, и т.д. до того момента, пока в качестве основания не выступит одно из обстоятельств, процессуально не нуждающихся в доказывании (ст. 69 АПК РФ). В течение всего времени взаимоотношений стороны не раз и не два изменяют ключи, обмениваясь открытыми ключами шифрования и электронной цифровой подписи в соответствии с принципом открытого распределения ключей. Электронный документ, содержащий новый вариант открытых ключей при их изменении, всегда заверен отправителем старыми секретными ключами и расшифровывается получателем при помощи старых открытых ключей. Как и любые другие документы, полученные в электронной форме, такие сообщения фиксируются в журнале и по порядку хранятся в запоминающем устройстве в двух видах – до и после криптографических преобразований.

При необходимости установить факт действия определенных открытых ключей восстанавливается вся цепочка: каждое сообщение с новым вариантом открытых ключей проверяется с применением открытых ключей предыдущих и так до самого начала. Содержание самых первых открытых ключей стороны в буквенно-цифровом представлении распечатывают в шестнадцатеричном символьном коде на бумаге в виде специального сертификата, который подписывается обеими сторонами и заверяется их печатями. Под «самыми первыми ключами» подразумеваются те варианты открытых ключей, которые стороны указанным выше образом взаимно сертифицировали на бумаге в последний раз. Сделать это можно в любой момент по желанию сторон. Иногда это даже необходимо, например при компрометации ключей, когда их содержание стало известно постороннему лицу, во всяком случае, когда сторона-инициатор расценивает вероятность этого как весьма высокую. Пример сертификата с контрольными вариантами открытых ключей приведен в Приложении 8.9. Если от сертифицированного варианта открытых ключей и до проверяемого будет установлена непрерывность их последовательной замены, где каждый последующий вариант ключей заверен предыдущим, то проверяемый вариант открытых ключей считается действующим. Сроки действия варианта ключей устанавливаются по журналам регистрации и по специальному реквизиту электронного документа, содержащего новый, заявляемый вариант открытых ключей. Этот реквизит рекомендуется предусмотреть в содержании указанных выше документов. Он должен включать дату начала действия новых ключей. Впрочем, если в содержании всех без исключения электронных документов стороны предусмотрели такой реквизит, как дата составления, то ее, очевидно, также будет вполне достаточно. В соответствии с п. 4 ст. 6 и п. 1 ст. 9 ФЗ «Об электронной цифровой подписи» в России сертификаты ключей электронной цифровой подписи вправе выдавать только удостоверяющие центры, имеющие лицензию ФАПСИ, в одностороннем порядке.

Факт авторства документа в электронной форме доказывается после осуществления всех перечисленных мероприятий проще всего. Вначале эксперты получают из архивов запоминающих устройств электронных вычислительных машин спорный документ в виде двух файлов, первый из которых не подвергался криптографическому преобразованию, а второй – преобразованный, имеющий осмысленное буквенно-цифровое содержание. Затем с применением действующих на тот момент открытых ключей шифрования и электронной цифровой подписи эксперты криптографически преобразовывают первый файл по стандартным алгоритмам. Содержание файла после указанного преобразования должно быть тождественным второму файлу из архива. Если это так, то факт авторства стороны, которой принадлежат используемые ключи, считается установленным.

Ситуацию, когда организация – оператор электронной вычислительной системы, позволяющей осуществлять обмен юридически значимыми документами, является самостоятельным и полностью независимым юридическим лицом, наиболее удачно представляет система заключения письменных межбанковских сделок посредством обмена документами в электронной форме по телексной сети.

Определение телексной связи как разновидности электросвязи содержится в § 1.1.1 Рекомендаций F.60 Международного консультативного комитета по телеграфии и телефонии (International Telegraph and Telephone Consultative Committee)*: «Телекс является абонентской телеграфной службой, при помощи которой абоненты, использующие стартстопную телеграфную аппаратуру, работающую со скоростью 50 бод** в международном телеграфном алфавите № 2, могут связаться между собой непосредственно по временным соединениям». Телексная сеть в России – это разновидность телеграфной сети, которую в качестве оператора обслуживает ОАО «Центральный телеграф». Национальные телексные сети соединяются между собой. Абоненты телексной сети получают в нее выход, присоединяя к ней свои выделенные сети электросвязи на договорной основе с оператором. Существуют Рекомендации F.71 Международного консультативного комитета по телеграфии и телефонии, устанавливающие международные правила взаимодействия частных сетей электросвязи с телексной сетью, а также Рекомендации F.73, устанавливающие принципы эксплуатации для связи между терминалами в телексных сетях и оконечным оборудованием данных в сетях электросвязи общего пользования с коммутацией пакетов. Международные правила эксплуатации этого оборудования (специальных электронных вычислительных систем) установлены в Приложении А к Рекомендациям F.60 Международного консультативного комитета по телеграфии и телефонии.

* Ссылки на Рекомендации Международного консультативного комитета по телеграфии и телефонии здесь и далее приводятся по официальному изданию Всероссийского научно-исследовательского института связи «Международный союз электросвязи. Международный консультативный комитет по телеграфии и телефонии. Синяя книга». Т. II. Вып. II. 4. IX пленарная ассамблея. Мельбурн. 14-25.11.88 г.

** бит/с.

Платежные документы, передаваемые друг другу кредитными организациями в электронной форме по телексной связи, в соответствии со стандартом ISO 7746* могут иметь 16 разновидностей: платежные поручения, подтверждения, уведомления и др. Требования к техническим и программным средствам электронных вычислительных систем и правила их эксплуатации установлены в Рекомендациях Международного консультативного комитета по телеграфии и телефонии и национальных положениях о предоставлении услуг телеграфной связи. Что же касается правил составления и интерпретации сообщений, то в отношении системы совершения межбанковских письменных сделок по телексной связи такую роль играет международный стандарт ISO 7746.

* ISO 7746 «Banking. Telex formats for inter-bank messages». International Organization for Standardization. 1988.

Содержание документов в электронной форме должно быть определенным образом организовано. Для каждой их разновидности стандартом предусмотрены специальные форматы, регламентирующие содержание. Цель введения таких форматов такая же, как и при регламентации в государственных классификаторах формы и содержания бланков платежного поручения или нотариальной карточки с образцами подписей и оттиска печати. У сторон не должно возникать споров об интерпретации содержания платежных документов, инструкции должны быть простыми, прямыми и непротиворечивыми. Помимо этого обеспечиваются следующие преимущества:

– унификация документооборота;

– возможность автоматизировать процесс составления, обработки и контроля содержания платежного документа;

– снижение риска ошибочного исполнения.

Содержание электронного платежного документа, передаваемого по телексу в соответствии со стандартом ISO 7746, должно состоять из четырех частей: заголовка, указаний или сведений для получателя, текста сообщения и признака конца сообщения.

Заголовок начинается со специального кода начала передачи из четырех символов – YZYZ, который свидетельствует о том, что структура сообщения организована в соответствии с международным стандартом. Далее следует пустая строка. После этого идет позиция, в которой определяется отправитель платежного документа. Она начинается со слова FROM (от англ. from – от, из), затем следует символ «:» и далее указывается наименование кредитной организации и ее адрес. Всего для этого может быть задействовано 3 строки, но не более чем по 35 символов в каждой. Традиционно наименование воспроизводится из наиболее авторитетного ежегодного международного справочного издания «The Bankers' Almanac»*.

* The Bankers' Almanac. Published by REED INFORMATION SERVICES Windsor Court, East Grinstead House, East Grinstead, West Sussex RH19 1XA, England.

В качестве адреса на второй строке указываются город и страна. Сразу же за позицией, в которой упоминается отправитель, следует позиция, указывающая получателя платежного документа. Она также начинается со специального слова «ТО» (от англ, to – к, в), затем следуют два пробела и символ «:». Символ «:» всегда занимает пятую слева позицию. Далее по тем же правилам размещаются наименование получателя и адрес. После позиций получателя и отправителя располагается позиция с датой составления платежного документа. В ней указываются специальное слово «DATE» (от англ. date – дата, число), символ «:» и последовательно шесть цифр, обозначающих год, месяц и число, например: «970311». После позиции даты следует пустая строка, а на следующей строке после двух последовательных одинаковых символов «::» приводится цифровой код и наименование формата сообщения.

После заголовка пропускается одна строка и следует указание для получателя. Если речь идет о платежном поручении, то это фраза «PLEASE PAY» (англ. please pay – уплатите, пожалуйста). Справа приводится типичный пример заголовка и указания для получателя в сообщении, которое ЗАО «КБ «Кредитный резерв» направляет в ОАО «АБ «Дисконт-банк», исполняя платежное поручение одного из своих клиентов от 11.03.97 г.

Текст сообщения в отличие от заголовка и указания для получателя зависит от формата сообщения. Наиболее часто используются три формата, имеющие коды 100, 200, 202:

– 100 «Customer transfer», или «Перевод клиента», – платежный документ в электронной форме, который банк-отправитель, исполняя платежное поручение плательщика, направляет в банк бенефициара. Под плательщиком подразумеваются не только клиенты банков, совершающие платеж, но и исполняющие банки. Они опосредуют платеж, поручая своим банкам-корреспондентам совершать платежи, и таким образом сами выступают в качестве плательщика. Этот формат используется тогда, когда платеж в качестве бенефициара получает некредитная организация;

– 200 «Bank transfer for account», или «Перевод банка на собственный счет», – платежный документ, в электронной форме, который банк направляет в другой, обслуживающий его банк, где он имеет корреспондентский счет, для того чтобы с этого счета перевести денежные средства на иной свой корреспондентский счет в третьем банке;

– 202 «General bank transfer», или «Перевод между банками», – платежный документ в электронной форме, который банк направляет в другой, обслуживающий его банк, где он имеет корреспондентский счет, для того чтобы с этого счета перевести денежные средства третьему банку, осуществляя платеж от своего имени за свой счет.

Текст сообщения разделен на так называемые поля, по-видимому, по аналогии с платежными документами на бумаге, бланки которых разграфлены и разделены. Каждое поле начинается с последовательности двух символов: «:» и цифры (номера или метки поля). Затем следует идентификатор (дескриптор) – особое название каждого поля, например: «ORIGINATOR» – поле, в котором указываются наименование и адрес плательщика, или «BENEFICIARY BANK» – поле, в котором указываются наименование и адрес банка, выступающего в роли бенефициара.

После идентификатора – снова символ «:» и содержание поля – какой-либо из реквизитов документа. Международным стандартом ISO 7746 особо оговорено, что идентификатор в сообщении указывать необязательно. В этом случае после метки поля в сообщении ставится «:», затем пробел, после чего следует содержание поля.

Как и форматы сообщений, все форматы полей в международном стандарте ISO 7746 унифицированы. Например, наименование плательщика устанавливается только в поле с меткой 50, код валюты и сумма платежа – в поле с меткой 32, а референс – уникальный индивидуальный номер документа – в поле с меткой 20. Таким образом, содержание каждого сообщения состоит из нескольких полей, номера меток которых хотя и расположены последовательно по мере возрастания, но не следуют друг за другом по порядку. Например, содержание сообщения 100 CUSTOMER TRANSFER последовательно состоит из полей 15, 20, 30, 32, 50, 53, 56, 57, 59, 70, 71, 72, 82.

Очень важно поле с меткой 15, имеющее идентификатор «TEST KEY». Это поле присутствует во всех форматах платежных документов. Оно содержит числовой ряд (не более 16 символов), который является кодом-аутентификатором. Работающие в кредитных организациях банкиры-профессионалы часто называют его телеграфным ключом или просто ключом. Это следствие буквального перевода с английского идентификатора ноля (от англ. key – ключ). Однако с правовой точки зрения это неправильно. Английское слово key может иметь также второе значение – код, набор условных обозначений. В специально отредактированном официальном переводе международного стандарта ISO 7746, сделанном Всероссийским научно-исследовательским институтом классификации, терминологии и информации по стандартизации и качеству, идентификатор поля 15 называется код-аутентификатором. В специальной ссылке указано, что он служит для подтверждения права на доступ*. Это важно потому, что позволяет рассматривать содержание поля 15 телексного платежного документа в электронной форме согласно международному стандарту ISO 7746 как код, которым в соответствии с п. 3 ст. 847 ГК РФ удостоверяется право распоряжения банковским счетом.

* ISO 7746 «Banking. Telex formats for inter-bank messages. International Organization for Standardization». 1988 (официальный перевод Всероссийского научно-исследовательского института классификации, терминологии и информации по стандартизации и качеству). М., 1996. С. 11.

Числовой ряд (последовательность цифр), составляющий содержание кода-аутентификатора, определяется по особому алгоритму от числовых реквизитов платежного документа – суммы платежа, даты составления и др. Отсюда и название «аутентификатор», так как помимо удостоверения прав составителя документа код позволяет проверить и правильность, в частности, суммы платежа. Алгоритм возможен для реализации вручную непосредственно работником банка, составляющим телексное сообщение. Часто именно так и делается. Для этого банк вручает своим клиентам – владельцам счетов набор специальных кодовых таблиц и инструкции, позволяющие определить значение кода-аутентификатора. Таблицы и инструкции, естественно, абоненты держат в тайне от непосвященных. При малейшем подозрении на компрометацию, например при увольнении работника банка, имевшего к ним ранее доступ, кодовые таблицы заменяются.

Возможны и более сложные методы расчета кода-аутентификатора, причем такие, что в вычислении по криптографическому алгоритму задействованы двоичные представления всех без исключения реквизитов (содержания всех полей) телексного сообщения. Существует специальный международный стандарт ISO 8730*, устанавливающий общие требования к аутентификации сообщений при помощи криптографических алгоритмов. Приложение F этого стандарта непосредственно описывает метод его применения к телексному межбанковскому электронному документообороту в соответствии со стандартом ISO 7746. Сами алгоритмы установлены другим международным стандартом – ISO 8731** на базе алгоритма шифрования DEA.

* ISO 8730 «Banking. Requirements for massage authentication (wholesale)». International Organization for Standardization. 1990.

** ISO 8731-1 «Banking. Approved algorithm for message authentication. Part 1. DEA. and Part 2. Message authenticator algorithm». International Organization for Standardization. 1987 and 1994.

Краткое описание полей текста межбанковских телексных сообщений в соответствии со стандартом ISO 7746 приведено в Приложении 8.10. Ниже представлен пример текста сообщения формата 100, отправляемого в ЗАО «КБ «Кредитный резерв», которое должно обеспечить зачисление платежа в иностранной валюте от плательщика – ООО «Аквамонтаж» на счет бенефициара – ОАО «Движение» в обслуживающем его банке ОАО «Роспромбанк». При этом платеж проводится через опосредующий банк – иностранный банк Bank of New York, в котором ЗАО «КБ «Кредитный резерв» и ОАО «Роспромбанк» имеют корреспондентские счета в иностранной валюте. Данное сообщение является платежным документом. Оно предписывает ЗАО «КБ «Кредитный резерв» от его имени за счет банка-отправителя обеспечить зачисление суммы 110 тыс. долл. США на счет № 40702840500000000313 ООО «Движение».

В качестве возмещения предлагается уменьшить остаток на сумму платежа на счете банка-отправителя в ЗАО «КБ «Кредитный резерв» № 3010984010000000066. При этом ЗАО «КБ «Кредитный резерв» предлагается от своего имени уплатить за счет средств на его счете в Bank of New York на счет ОАО «Роспромбанк» также в Bank of New York № 608-202-114. Получив сумму платежа на свой счет, ОАО «Росиромбанк» увеличит дебетовый остаток на этом счете в корреспонденции с увеличением кредитового остатка на счете ООО «Движение» № 40702840500000000313 по правилу двойной записи.

Признак конца сообщения платежных документов, обмен которыми осуществляется кредитными организациями по телексу для совершения письменных сделок в соответствии с международным стандартом ISO 7746, представляет собой четыре символа NNNN, которые последовательно составляют содержание специальной строки, следующей через свободную строку после текста сообщения.

С точки зрения обеспечения юридических фактов, а в перспективе и судебных доказательств применительно к телексному межбанковскому документообороту очень важным является вопрос идентификации отправителя платежного документа. Так, традиционное использование российскими банками пяти- или шестизначного кода-аутентификатора, определяемого вручную по кодовым таблицам и инструкциям, позволяет идентифицировать отправителя только в обороте между ним самим и получателем. При недобросовестности одного из них для третьих, заинтересованных лиц идентифицировать отправителя, т.е. юридически доказать его авторство, проблематично, ведь и отправитель, и получатель имеют доступ к одному и тому же кодовому алгоритму. Получатель вполне может сам составить платежный документ и выдать за полученный, представив его машинную распечатку. В этой ситуации возможны два выхода.

Во-первых, в договоре с обслуживающим телексную сеть оператором связи можно предусмотреть его обязанность при соответствующем запросе подтверждать содержание отправляемых через него телексных сообщений. Технологически оператор, например ОАО «Центральный телеграф», имеет возможность отследить сеанс связи, идентифицировать отправителя и получателя и зафиксировать содержание переданного сообщения. Юридически в России ОАО «Центральный телеграф» вполне может фиксировать юридические факты, практически выполнять нотариальные функции. Существует, например, п. 36 Правил предоставления услуг телеграфной связи*, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28 августа 1997 г. № 1108, в котором предусмотрена возможность телеграфной передачи юридических документов (справок, доверенностей и др.) специальной «телеграммой, заверенной оператором связи». В содержании телеграммы присутствует подтверждение начальником смены телеграфного отделения наличия на передаваемых по телеграфу документах собственноручных подписей официальных лиц, заверенных оттисками печатей.

* Правила предоставления услуг телеграфной связи, утв. постановлением Правительства РФ от 28.08.97 г. № 1108 // Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 37.

Во-вторых, если оператор не может подтвердить содержание телексного сообщения, то можно использовать более сложные, чем ручное определение по таблицам, способы определения содержания кода-аутентификатора по асимметричным криптографическим алгоритмам. Выше упоминались международные стандарты ISO 8730 и ISO 8731, которые регламентируют соответствующие методики. При таком методе идентификации речь идет уже не об удостоверении прав распоряжения счетом посредством кода, а об использовании для этого электронных аналогов собственноручной подписи. В этом случае одними актами Международного консультативного комитета по телеграфии и телефонии в качестве нормативных документов, регламентирующих электронный документооборот, не обойтись. Необходимы отдельные соглашения между абонентами, нормы которых дополнительно устанавливают порядок обеспечения и проверки достоверности телексных сообщений, а также требования к программным и техническим средствам, реализующим криптографические алгоритмы электронной цифровой подписи. К дополнительным соглашениям следует применить все ранее данные рекомендации по правовой организации и оформлению обмена сообщениями в электронной среде.

Ситуацию, когда организация – оператор электронной вычислительной системы, позволяющей осуществлять обмен юридически значимыми документами, является самостоятельным юридическим лицом, в котором абоненты имеют права участия в уставном капитале, лучше всего проиллюстрировать на примере существующей организации. Самым ярким примером является платежная система SWIFT. Любой юрист, специализирующийся в банковском праве, должен хорошо знать, что эта система собой представляет.

SWIFT или Society for Wordwide Interbank Financial Telecommunication, limited liability cooperative Society (сокращенно – SWIFT c. s.), – это организация, учрежденная по бельгийскому законодательству в г. Ла Ульп (Avenue Adele, 1 B-1310 La Hulpe, Belgium) в мае 1973 г. 239 кредитными организациями из 15 стран. Организационно-правовая форма SWIFT с. s. – сочетание признаков некоммерческой организации в виде потребительского общества и общества с ограниченной ответственностью. Учредительные документы SWIFT с. s. состоят из Articles of Association (Статьи ассоциации) и General Terms & Condition (Общие правила и условия). Оба этих документа в различной степени содержат признаки устава и учредительного договора. Articles of Association в большей степени определяет цели деятельности, состав органов управления и контроля, а также порядок их функционирования, a General Terms & Condition – права участников, имеющих права участия в уставном капитале, по отношению к обществу.

Рис. 21. Эмблема SWIFT s. с.

Терминология представляется на английском языке. Хотя общество и учреждено в Бельгии и деятельность его регулируется бельгийскими законами, учредительные документы SWIFT с. s. содержат установление о том, что все конфликтные ситуации разрешаются на основании их англоязычной версии (cl. 8, 10 SWIFT с. s. General Terms & Condition*). Целями создания SWIFT с. s., определенными в его учредительных документах, являются (art. 3 SWIFT с. s. Articles of Association):

– оказание участникам общества услуг, связанных с изучением, созданием, введением в действие и использованием технических и программных средств для приема и передачи частных, конфиденциальных, имущественных, финансовых сообщений;

– предоставление услуг и оборудования с целью обработки информации и обмена ею в электронной форме.

* Ссылки на учредительные документы и операционные правила SWIFT s. с. здесь и далее даны в соответствии с официальным изданием SWIFT User Handbook 1997 г. Содержание SWIFT s. с. Articles of Association и General Terms & Condition представлено в томе SWIFT User Handbook. Corporate Rules.

Участниками, имеющими права участия в уставном капитале, согласно учредительным документам SWIFT с. s., могут быть исключительно кредитные организации (art. 8 SWIFT с. s. Articles of Association). Минимальный взнос в уставный капитал составляет 5 тыс. бельгийских франков. В 1986 г. в учредительные документы SWIFT с. s. было внесено положение о праве организаций, не имеющих прав участия в уставном капитале, на платной основе пользоваться услугами SWIFT с. s. (cl. I SWIFT с. s. General Terms & Condition). В подавляющем большинстве такими организациями (пользователями) являются инвестиционные институты.

Международный характер экономических функций и учредительных целей SWIFT с. s. в юридическом отношении выражается в том, что согласно его учредительным документам субъектами прав участия в его уставном капитале помимо участников – отдельных организаций определены так называемые национальные группы участников. Такая необычная концепция впервые была изложена в 1972 г. в специальном докладе Службы статистических исследований SWIFT с. s. «Организационные рекомендации для создаваемой компании SWIFT». В качестве национальной группы участников определено объединение имеющих права участия в уставном капитале участников общества, зарегистрированных в одной стране. Национальная группа определяет цензовые требования и критерии для кандидатов из своей страны. Она также вправе потребовать вынести вопрос о принятии нового участника или предоставлении услуг общества пользователю из своей страны на общее собрание участников общества (cl. 3 SWIFT c. s. General Terms & Condition). В зависимости от общей доли прав участия в уставном капитале SWIFT с. s., принадлежащей членам национальной группы, последняя вправе выдвинуть определенное количество кандидатов в совет директоров SWIFT с. s. (art. 14 SWIFT с. s. Articles of Association). Кроме того, существует важное положение о том, что членам национальной группы участников может в совокупности принадлежать не более 20% голосов на общем собрании участников общества – его главном управляющем органе (art. 29 SWIFT с. s. Articles of Association). В каждой стране, в которой есть участники SWIFT с. s., от имени национальной группы участников выступает специальная организация. В России таковой является Российская национальная ассоциация членов SWIFT. Это некоммерческая организация, организованная в 1995 г. в Москве.

Официальное открытие сети SWIFT состоялось 9 мая 1977 г. Сегодня система SWIFT объединяет около 5 тыс. кредитных организаций из 160 стран. Осуществляя обмен юридически значимыми сообщениями в ходе электронного документооборота, все они действуют в соответствии с единым порядком и требованиями. Поскольку речь идет о взаимоотношениях участников, имеющих права участия в уставном капитале юридического лица, основная цель деятельности которого в соответствии с учредительными документами – обслуживание упомянутого электронного документооборота, то его порядок и требования устанавливаются учредительными документами. Если бы речь шла о российском потребительском обществе, то это был бы его устав. В SWIFT с. s., учрежденном по бельгийским законам, все несколько иначе. Помимо Articles of Association и General Terms & Condition общество SWIFT с. s. имеет, как это вообще принято в западном европейском корпоративном праве, еще один, необычный для российского права учредительный документ, а именно User Handbook (Руководство пользователя). Это весьма своеобразный институт западной корпоративной правовой культуры. В документе без юридических формальностей, на доступном языке подробно описаны для акционеров, пайщиков (или участников в ином юридическом качестве) их права и обязанности по отношению к юридическому лицу, в капитале которого они участвуют. В SWIFT с. s. ввиду особенностей его учредительных целей SWIFT User Handbook определяет правила пользования услугами общества или «договорную базу операционных взаимоотношений между обществом и пользователями» (cl. 1 SWIFT с. s. General Terms & Condition). Фактически именно этот документ определяет порядок электронного документооборота между участниками, а также требования к программным техническим средствам, составляющим в системе SWIFT электронные вычислительные системы обработки информации и системы передачи данных. SWIFT User Handbook состоит из нескольких десятков томов, одни из которых – толстые фолианты, а другие – небольшие брошюры в стандартном формате. Каждый том имеет свое название: первый – «Корпоративные установления», второй – «Организация», третий – «Система SWIFT» и пр. Наибольшая часть их определяет стандарты и правила, устанавливающие требования к формированию и интерпретации сообщений, несколько томов представляют собой техническое описание, еще несколько – руководство по использованию технических и программных средств. Ежегодно SWIFT с. s. выпускает очередное издание SWIFT User Handbook и распространяет его каждому из своих пользователей. Иногда состав и названия томов изменяются.

Все без исключения электронные документы, обмен которыми осуществляется в системе SWIFT, в буквенно-цифровом представлении ASCII имеют стандартные форматы. Напомним, что ASCII (American Standard Code for Information Interchange) – это система представления визуальных текстовых символов в виде последовательностей из семи двоичных символов (битов) в запоминающем устройстве электронной вычислительной системы, установленная американским национальным стандартом ANSI Х3.4. и впоследствии воспроизведенная международным стандартом ISO 646. Стандарты форматов SWIFT установлены в соответствующих томах SWIFT User Handbook. Например, формат сообщения, соответствующего платежному поручению МТ 100 (Message Transaction 100), установлен в томе SWIFT User Handbook «Category 1. Customer Payments & Cheques», а формат сообщения, соответствующий выписке по счету, – в томе SWIFT User Handbook «Category 9. Cash Management & Customer Status». В большинстве элементов формы и содержания форматы сообщений SWIFT идентичны форматам электронных банковских документов, установленных международным стандартом ISO 7746 для телексных межбанковских сообщений (см. выше). Совпадают не только коды форматов, но и состав и содержание составляющих их полей. Более того, во введении стандарта ISO 7746 прямо указывается, что его составители специально стремились обеспечить соответствие установленных форматов телексных сообщений форматам сообщений SWIFT.

Текстовое содержание каждого электронного документа состоит из пяти блоков. Каждый блок начинается с последовательности трех символов: фигурной скобки, цифры (номера блока) и двоеточия. Первые три блока составляют заголовок, информация в котором представляет документ. Это электронный аналог надписи на конверте. Указанные в нем банковские идентификационные коды BIC SWIFT (Bank Identifier Code SWIFT) – особые обозначения из восьми текстовых символов, представляющие собой электронные адреса – идентификаторы абонентов, впоследствии составили соответствующий международный стандарт ISO 9362*. Например, ОАО «Акционерный банк «Инкомбанк» имел BIC SWIFT – INCO RU ММ. Здесь «INCO» – код банка, «RU» – код страны, «ММ» – код местонахождения.

* ISO 9362 «Banking. Banking telecommunikation messages. Bank identifier codes». International Organization for Standsrdization. 1994.

Четвертый блок – содержание сообщения. Пятый блок включает служебную информацию о качестве прохождения сообщения по сетям электросвязи. Основной – четвертый – блок, содержащий текст сообщения, в свою очередь разделен на поля, как и в телексных форматах, в соответствии с международным стандартом ISO 7746. Каждое поле начинается с последовательности трех символов: двоеточия, цифры (метки ноля), двоеточия и содержит какой-либо из реквизитов документа. Как и форматы сообщений, все форматы полей в системе SWIFT стандартизированы. Стандарты форматов полей установлены в специальном томе SWIFT User Handbook «Standards. General Field Definition». Например, наименование плательщика устанавливается только в поле с меткой 50, сумма платежа – в поле с меткой 32, а референс – в ноле с меткой 20. Таким образом, содержание каждого сообщения SWIFT состоит из нескольких полей, номера меток которых хотя и расположены последовательно по мере возрастания, но не следуют друг за другом по порядку. Например, содержание уже упомянутого сообщения МТ 100 последовательно состоит из полей 20, 32, 50, 53, 59, 70, 72.

Российские кредитные организации – участники SWIFT с. s. имеют возможность направлять друг другу юридически значимые сообщения, содержащие тексты на кириллице. Российская национальная ассоциация членов SWIFT подготовила для российских кредитных организаций специальные рекомендации по формированию рублевых сообщений*. Этот документ существенно меньше по объему, чем тома SWIFT User Handbook, и имеет примерно 100 страниц. В первой его части содержатся правила формирования полей и их общее описание, во второй – стандарты форматов сообщений, а в третьей – правила транслитерации (трансформации латинских символов в кириллицу).

* Рекомендации по использованию стандартов SWIFT для передачи финансовых сообщений с учетом требований российской платежной системы (форматы и правила пользования) от 26.10.99, утв. Комитетом Российской национальной ассоциации членов SWIFT. Версия «SWIFT-RUR5» от 1.02.2000 г.

Наиболее важные и часто используемые форматы сообщений SWIFT, которые любой банковский юрист должен знать, следующие:

МТ 100 «Перевод клиента» – аналог платежного поручения в электронной форме;

МТ 202 «Перевод банка» – документ в электронной форме, содержащий требование на платеж в межбанковских корреспондентских расчетах;

МТ 900 «Подтверждение дебета» – документ в электронной форме, содержащий подтверждение исполняющего банка о списании денежных средств со счета клиента (уменьшение остатка);

МТ 910 «Подтверждение кредита» – документ в электронной форме, содержащий подтверждение исполняющего банка о зачислении денежных средств на счет (увеличение остатка);

МТ 950 «Краткая выписка по счету» – аналог выписки по счету в электронной форме.

Приведем содержание сообщения МТ 100, которое банк плательщика (в примере – ЗАО «КБ «Кредитный резерв») направил бы в адрес банка бенефициара (в примере – ОАО «АБ «Дисконт-банк») для того, чтобы совершить платеж по требованию плательщика, получив от последнего платежное поручение, приведенное в Приложении 8.1. При этом банк плательщика для совершения платежа использует свой счет в банке бенефициара № 30109810130000000044. Подразумевается, что в договоре корреспондентского счета между двумя банками предусмотрено направление друг другу платежных документов в электронной форме по системе SWIFT в соответствии с Рекомендациями по формированию рублевых сообщений, утвержденными на заседании Комитета Российской национальной ассоциации членов SWIFT 16 сентября 1996 г. (см. Приложение 8.10). Здесь в поле 20 указан уникальный индивидуальный номер (референс) документа. В поле 32 указаны даты перечисления платежа, кода валюты (в соответствии со стандартом ISO 4217*) и суммы платежа. Международному стандарту ISO 4217 соответствует Общероссийский классификатор валют ОК 014-94, утвержденный постановлением Госстандарта РФ от 26 декабря 1994 г. № 365**. В поле 50 после символа « / » указан номер счета плательщика в его банке, его индивидуальный номер налогоплательщика и юридическое наименование. В специальном поле 53В указан номер корреспондентского счета банка плательщика в банке бенефициара, который используется для совершения платежа. Поле 59 содержит (также после символа « / ») номер счета бенефициара в банке бенефициара, его индивидуальный номер налогоплательщика и юридическое наименование. В поле 70 указывается назначение платежа, а в поле 72 – информация, которая необходима бенефициару для надлежащего отражения полученного платежа в бухгалтерском учете. В данном случае речь идет о реквизитах платежного поручения. Об этом свидетельствует символ «/RPP/». Это специальное кодовое обозначение в соответствии сп. 5.27 Рекомендаций по формированию рублевых сообщений. Точками друг от друга отделены номер платежного поручения, дата его составления и очередность платежа.

* ISO 4217 «Codes for the representation of currencies and funds». International Organization for Stadartization. 1995.

** Общероссийский классификатор валют OK 014-94, утв. постановлением Госстандарта РФ от 26.12.94 г. № 365 . М.: Госстандарт РФ, 1994.

Содержание каждого поля любого формата сообщения SWIFT вводится через устройство ввода в электронную вычислительную систему в соответствии с правилами SWIFT User Handbook «Standards. General Field Definitions». В этом томе SWIFT User Handbook установлены требования и ограничения к содержанию нескольких десятков различных полей сообщений SWIFT. В одном поле определенного номера может быть любое количество символов в каких-то пределах, в другом – количество символов строго установлено. В одних полях можно использовать определенные символы, например цифры, в других – нельзя.

Существуют поля, в содержании которых на установленных позициях определенные символы должны присутствовать обязательно. Документы обычно составляются в различных учреждениях кредитной организации и по внутренней сети электросвязи передаются в операционный центр, где их содержание проверяется и вводится в электронную вычислительную систему SWIFT для криптографических преобразований.

В SWIFT с. s. используется особая система криптографической защиты и верификации информации, реализующая как метод шифрования, так и метод электронной цифровой подписи на базе криптографического асимметричного алгоритма RSA (ch. 5 § 5.6.2 SWIFT User Handbook «FIN Security Guide», ch. 4 § 4.3. SWIFT User Handbook «Security Features. Technical»). Эта система включает две группы мероприятий:

– безопасный вход в систему и выбор режима SLS (Secure Login and Select), позволяющий оградить систему услуг SWIFT с. s. от несанкционированного доступа посредством микропроцессорной карты ICC (Integrated Circuit Card);

– двусторонний обмен ключами шифрования и электронной цифровой подписи ВКЕ (Bilateral Key Exchange) по методу открытого распределения ключей непосредственно в ходе обмена документами в электронной форме по сети SWIFT.

Для того чтобы получить доступ в систему, специальный уполномоченный оператор должен вставить специальную смарт-карту, содержащую микропроцессор (чип) и устройство памяти, в считывающее устройство и набрать на клавиатуре известный только ему код (ch. 3 § 3.1 SWIFT User Handbook «FIN Security Guide»). Это тот самый указанный на рис. 20 внешний технический носитель, информация с которого позволяет формировать реквизиты, удостоверяющие права составителя электронного документа. Однако никаких ключей носитель смарт-карты не содержит, информация на ней не обновляется.

Для считывания информации с карт используются специальные технические средства SCR (Secure Card Reader), произведенные фирмой «Companie des Machines Bull» специально в соответствии с требованиями SWIFT с. s. Эти устройства впервые были ввезены в страну Российской национальной ассоциацией членов SWIFT и используются по особому разрешению ФАПСИ от 20 января 1997 г. № ОЛиС-48. SCR имеют специальный модуль аппаратной защиты, который при попытке механического вскрытия, а также при физической, тепловой или химической атаке на печатную плату уничтожает всю информацию, которая хранится в запоминающем устройстве. Именно в запоминающем устройстве SCR содержатся секретные ключи электронной цифровой подписи. Доставка, установка, активизация, а также тестирование и эксплуатация SCR осуществляются в соответствии с правилами ch. 3 SWIFT User Handbook «FIN Security Guide».

SCR не только выполняют функции считывания информации со смарт-карт, но и непосредственно участвуют в процессе криптографических преобразований совместно с другим устройством – шифратором (инкриптором) «Secure X25L» производства фирмы «Cylink Corporation», ввоз и использование которого на территории России впервые осуществлялось также по особому разрешению ФАПСИ от 20 января 1997 г. № ОЛиС-47, полученному Российской национальной ассоциацией членов SWIFT.

Для обмена ключами шифрования и электронной цифровой подписи по методу открытого распределения ключей в системе SWIFT существуют специальные правила ВКЕ (Bilateral Key Exchange). Предусмотрены особые форматы сообщений SWIFT User Handbook «Category 9. Cach Management & Customer Status»:

MT 960 «Запрос на инициацию ключа»;

МТ 961 «Ответ на запрос инициации ключа»;

МТ 962 «Сообщение с открытым ключом»;

МТ 963 «Подтверждение открытого ключа»;

МТ 964 «Ошибка в протоколе ВКЕ» (при ошибке в сообщениях МТ 960, 961, 963);

МТ 965 «Ошибка в ключе ВКЕ» (при ошибке в сообщении МТ 962).

Правила обмена ими и их интерпретации установлены ch. 5 § 5.7 SWIFT User Handbook «FIN Security Guide», ch. 12 § 12.3 SWIFT User Handbook «Security Features. Technical».

При необходимости отмены ключей шифрования или электронной цифровой подписи используются также специальные форматы сообщений:

МТ 966 «Запрос на прекращение действия ключа»;

МТ 967 «Подтверждение прекращения действия ключа».

Правила обмена ими и их интерпретации установлены ch. 5 § 5.8 SWIFT User Handbook «FIN Security Guide», ch. 12 § 12.4 SWIFT User Handbook «Security Features. Technical».

При использовании ключа абонент SWIFT должен иметь надлежащие основания, подтверждающие подлинность ключа со стороны SWIFT с. s. Для этого в Центре управления безопасностью SWIFT с. s. (SWIFT с. s. Security Management Centre) существует специальное подразделение – Центр сертификации ключей (Centre Key Certification). Выданный им сертификат в виде документа в электронной форме согласно ch. 5 § 5.6.3 SWIFT User Handbook «FIN Security Guide», ch. 4 § 4.4 SWIFT User Handbook «Security Features. Technical» является «подтверждением уникальности ключа». Для этого также предусмотрены специальные форматы сообщений:

МТ 075 «Запрос сертификата»;

МТ 076 «Ошибка в запросе сертификата»;

МТ 087 «Сертификат».

Правила обмена ими и их интерпретации установлены ch. 5 § 5.6 SWIFT User Handbook «FIN Security Guide», ch. 11 § 11.3 SWIFT User Handbook «Security Features. Technical».

В качестве программного обеспечения, реализующего алгоритмы криптографических преобразований, действуют совместно программное обеспечение считывающих устройств SCR, шифраторов «Secure X25L» и основного стандартного программного обеспечения системы SWIFT. В типовом договоре SWIFT с. s. на приобретение стандартного программного обеспечения (SWIFT Standard Software/Terms and Condition) существует п. 1.3, из которого прямо следует, что стандартное программное обеспечение SWIFT содержит алгоритмы подтверждения подлинности, предназначенные для генерации и проверки передаваемых сообщений. В типовом договоре SWIFT с. s. на приобретение комплектов считывающих устройств SCR и смарт-карт ICC (User Security Enhancement/General Terms and Condition) также имеется п. 2.1, согласно которому программное обеспечение считывающих устройств SCR помимо основной функции чтения карт реализует криптографические алгоритмы и в том числе асимметричный алгоритм электронной цифровой подписи. В типовом договоре SWIFT с. s. на приобретение шифраторов «Secure X25L» (Secure X25L Order Form/Terms & Condition) существует п. 3.3, из которого следует, что шифраторы содержат интегрированное программное обеспечение.

Важно то, что по отношению к техническим и программным средствам в системе SWIFT, осуществляющим криптографические преобразования, абоненты выступают лишь в качестве пассивных пользователей: они лишь выполняют простые инструкции по эксплуатации, не имея более или менее четкого понятия о том, что стоит за их действиями и каким образом работает их оборудование. Все криптографические преобразования осуществляются автоматически. Это следует из положений всех без исключения вышеупомянутых типовых договоров SWIFT с. s. на приобретение технических и программных средств. В каждом из них есть условие, в котором прямо и недвусмысленно определено, что абоненту передается лишь право пользования на программное обеспечение, которое он не вправе декомпилировать (приводить программу в состояние, доступное для прочтения в виде команд языка программирования) или модифицировать. Там же определено, что абонент обязан обеспечить представителям SWIFT с. s. по их требованию доступ к техническим и программным средствам для проведения необходимых модификаций. Поэтому абонент SWIFT не имеет возможности по своей воле многократно повторять криптографические преобразования. Из этого следует, что для получателя сообщения SWIFT подтверждением его подлинности является сам по себе факт появления в запоминающем устройстве его электронной вычислительной системы документа в буквенно-цифровом представлении в соответствии с форматом SWIFT User Handbook. Это делает проблематичным возможность судебного доказывания. В зарубежной практике SWIFT с. s. принято, что в этой ситуации оно присылает конфликтующим сторонам или в суд письменное подтверждение отправления соответствующего документа в электронной форме. Однако в России более предпочтительным представляется рассмотренный выше вариант использования процедуры нотариального обеспечения доказательств.

Доводы следующие.

В случае конфликтной ситуации, когда право оспаривается, необходимо доказать его основания в качестве юридического факта. Установить этот факт можно только путем получения и исследования судебных доказательств в порядке, определенном нормами процессуального права. Источники судебных доказательств и требования к ним исчерпывающе определены в процессуальных кодексах (п. 2 ст. 64 АПК РФ). Допустим, стороны договорились, что письменное подтверждение оператора является доказательством факта направления спорного электронного документа. Насколько веским оно будет в качестве доказательства в суде?

Судом письменные доказательства принимаются только в том случае, если они выполнены способом, позволяющим установить их достоверность (п. 1 ст. 75 АПК РФ). Никакие доказательства не могут иметь для суда заранее установленной силы (п. 5 ст. 71 АПК РФ). Например, когда один абонент посылает другому телеграмму, подтвердить тот факт, что телеграмма отправлена, можно, предъявив копию отправленной телеграммы с распиской отделения связи, заверенной его печатью. Ситуация полностью аналогична. Имеет место обмен сообщениями по сетям электросвязи, где в качестве оператора выступает ОАО «Центральный телеграф». Заверенная копия телеграммы и есть подтверждение оператора. Любой суд такое доказательство примет безоговорочно. Даже не потому, что возможность предоставления подобной услуги прямо предусмотрена п. 36 Правил предоставления услуг телеграфной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28 августа 1997 г. № 1108, а потому, что каждый из нас телеграммы отправлял многократно и с системой телеграфа знаком достаточно хорошо. Все второстепенные технические нюансы, обставляющие отправление и получение телеграмм, судом рассматриваться не будут.

Иное дело система SWIFT с. s. Даже искушенные банковские эксперты часто не могут ответить, является ли SWIFT юридическим лицом. Что же касается специалистов, непосредственно эксплуатирующих технические и программные средства SWIFT, то они, как правило, не имеют необходимой подготовки, чтобы избирательно представить нужную информацию. Поэтому соответствующие доказательства, полученные в результате исследования, будут носить производный характер. Противоречивые объяснения одних лиц другие лица вынуждены передавать в собственной интерпретации третьим, которые будут пересказывать услышанное в суде. Грамотный процессуальный противник, задавая вопросы об источниках доказательств, легко может выявить их очевидные недостатки. Это особенно важно в России, где агрессивный судебный консерватизм вполне прогрессивен в ситуации, когда нормативные акты, содержащие условия обязательств, зачастую составляются бывшими актерами, переводчиками и агрономами.

В связи с этим, получив из SWIFT с. s. письмо, подтверждающее платеж, и представляя его суду, необходимо будет доказывать, что SWIFT с. s. – это такой оператор, который имеет доступ к содержанию всех передаваемых электронных документов, отслеживает прохождение каждого из них и многое другое на уровне, требующем особых знаний и специальных технических навыков. Такое подтверждение может быть рассмотрено судом лишь как письменное доказательство, формально равное по юридической силе, например, утверждению одной из сторон о том, что никакого документа не было вовсе. Поэтому письменное подтверждение оператора представляется отнюдь не самым лучшим доказательством факта получения спорного документа. Соответствующий факт получения электронного документа необходимо установить в порядке, определенном нормами процессуального права. Это может сделать непосредственно суд. Однако необходимость установить наличие документа в запоминающем устройстве электронной вычислительной системы требует исследования доказательств в месте их нахождения (ст. 78 АПК РФ), а это по инициативе не самого суда затруднительно и потребует много времени. Оперативно организовать квалифицированную судебную экспертизу в данной области также очень сложно. Поэтому нужен посредник, который, являясь представителем государственной власти, вправе осуществлять необходимые процессуальные процедуры и получать доказательства, которые затем можно представить в суд. Единственный возможный естественный вариант – прибегнуть к услугам нотариуса, осуществить нотариальное обеспечение доказательств.

Выглядеть это может следующим образом. По заявлению либо одной стороны, либо обеих совместно нотариус составляет акт о проведении экспертизы, которая проводится в соответствии с порядком, определенным в договоре между сторонами. Нотариус произвольно выбирает экспертов из списка, который представляет Российская национальная ассоциация членов SWIFT. Выбранные эксперты должны иметь соответствующие профессиональные навыки и быть работниками банка – члена ассоциации. Каждый из них должен представить нотариусу из своего банка документ, удостоверяющий их профессиональный статус, подписанный руководителем банка и заверенный его круглой печатью. После этого нотариус составляет постановление о производстве экспертизы. В постановлении вопрос, по которому требуется заключение экспертов, формулируется примерно следующим образом: «Был ли на определенную дату получен стороной спорный документ (может быть ссылка на копию машинной распечатки, приложенной к заявлению нотариусу стороны инициатора) по платежной системе SWIFT?» После этого эксперты, получив доступ к электронной вычислительной системе стороны-получателя, проверяют наличие документа в запоминающем устройстве электронного вычислительного оборудования SWIFT и отвечают на вопрос, составляя заключение в акте, который подписывают совместно с нотариусом. В суд представляются заявление стороны о нотариальном обеспечении доказательств с приложением спорного документа и входящей датированной отметкой нотариуса, постановление нотариуса о назначении экспертизы в порядке обеспечения доказательств, акт о производстве экспертизы и выписка из нотариального реестра.

К такой сложной процедуре информационного обеспечения доказательств имеет смысл прибегать только в том случае, если в судебном процессе кредитной организации противостоит другая кредитная организация, которая оспаривает факт взаимного получения или отправления электронных документов по системе SWIFT. Более часты в банковской практике конфликты иного рода, когда банку необходимо в российском суде доказать факт совершения им платежа в иностранной валюте, например, по искам, где банк заявляет материальное требование в порядке регресса, основанием которого служит платеж в иностранной валюте, совершенный банком за своего клиента-ответчика. Российские банки для подобных платежей задействуют, как правило, свои корреспондентские счета в иностранной валюте в иностранных банках. В настоящее время весь платежный документооборот с последними осуществляется в электронной форме, по системе SWIFT. Поэтому выписки, подтверждающие проведение и получение платежей, иностранные банки-корреспонденты присылают своим российским коллегам также в электронной форме по системе SWIFT в упомянутом выше формате 950 «Краткая выписка по счету». Проведение всех описанных выше процедур с целью информационного обеспечения доказательств, конечно, возможно, но прибегать к нему вряд ли имеет смысл. Иностранный банк-корреспондент можно попросить прислать выписку по корреспондентскому счету на бумажном носителе в виде соответствующего письма. Обычно иностранный банк таким письмом подтверждает содержание электронного документа в формате 950 «Краткая выписка по счету», переданного им ранее по системе SWIFT. Письмо должно быть собственноручно подписано управомоченным руководителем иностранного банка, а его подпись, в свою очередь, нотариально удостоверена в стране по месту составления документа. Подпись и полномочия нотариуса также должны быть заверены апостилем в соответствии с нормами Гаагской конвенции от 5 октября 1961 г., отменяющей требование легализации иностранных официальных документов*. Примерный образец упомянутого выше письма из Bank of New York в адрес российского банка-корреспондента представлен в Приложении 8.11. Поскольку в таком письме подтверждается содержание электронного документа в формате SWIFT, то в судебном заседании потребуется еще и интерпретация его содержания. В этих целях в качестве источника, содержащего правила интерпретации, можно использовать либо засвидетельствованный нотариусом перевод тома SWIFT User Handbook «Category 9. Cash Management & Customer Status», либо перевод международного стандарта ISO 7746 «Banking. Telex formats for inter-bank messages. International Organization for Standardization», выполненный или Всероссийским научно-исследовательским институтом классификации, терминологии и информации по стандартизации и качеству, или переводчиком, подпись и квалификация которого засвидетельствована нотариусом.

* Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов от 5.10.61 г. (Гаагская конвенция, 1961 г.) // Бюллетень международных договоров. 1993. № 6.

Сеть SWIFT, по которой абоненты – кредитные организации осуществляют электронный документооборот, имеет четырехуровневую архитектуру.

Первый уровень представляет собой передающий или принимающий процессор кредитной организации, обслуживаемый ее подразделением, выполняющим функции оператора.

Второй уровень – это региональный процессор. Его обслуживает специальная самостоятельная организация, выступающая в качестве оператора связи. Обычно она является резидентом той страны, в которой осуществляет свою деятельность. В России это организация, имеющая соответствующий правосубъектный статус оператора связи и действующая на основании лицензии Государственного комитета РФ по связи и информатизации. Технические средства сетей электросвязи, связывающих кредитную организацию и оператора связи находятся, как правило, в собственности последнего или арендуются им. Организация – оператор связи действует в качестве уполномоченной организации SWIFT с. s. на основании соответствующего соглашения между ними.

Третий уровень – это коммутационный процессор, обслуживаемый непосредственно SWIFT с. s. Это последний уровень, на котором обрабатываются сообщения. Здесь происходят основная маршрутизация сообщений, обработка системных, управляющих сообщений, долгосрочное и краткосрочное архивирование и многое другое.

Четвертый уровень – это главный процессор управления системой. На этом уровне сообщения не обрабатываются. Здесь операционные электронные вычислительные центры, использующие суперкомпьютеры Unisys, осуществляют автоматизированное управление работой всей системы. Таких центров всего четыре: два в США и два в Нидерландах. Из них в каждый текущий момент работает только один. Остальные три предназначены на случай какого-либо сбоя в работающей системе. По отношению к сетям электросвязи, объединяющим второй, третий и четвертый уровни системы, оператором связи выступает непосредственно SWIFT с. s.

Договор банковского счета, в котором стороны предусматривают возможность составления и направления исполняющему банку платежных документов в электронной форме по системе SWIFT не требует специального отдельного регламентирующего соглашения, поскольку правила электронного документооборота регламентируются в данном случае учредительными документами.

2. Расчеты в электронной форме при помощи платежных карточек

Речь пойдет о безналичных расчетах в электронной форме в розничной торговле. Об огромной, пронизывающей весь мир трансконтинентальной безналичной расчетной индустрии, которая является самым эффектным практическим проявлением банковских правоотношений, о масштабах охвата мира сетями электросвязи представление имеют только специалисты-профессионалы. Каналы проложены под землей и по крышам домов. Однако любой более или менее цивилизованный человек носит в своем бумажнике две-три платежные карточки, которые сегодня могут быть эмитированы даже небольшими банками. Он знает, что с их помощью может произвести платеж в любой стране мира, представляя таким образом всеохватность системы, к которой сопричастен.

Какова юридическая природа безналичных расчетов при помощи платежных карточек? Что представляют собой платежные карточки как юридический институт?

Прежде чем ответить на эти вопросы, ответим на другой: а почему именно карточка?

Во-первых, дело в особенностях розничного торгового оборота и необходимости совершать безналичные расчеты в магазинах, барах, на автозаправочных станциях, где требования напрямую к банкам предъявить затруднительно. Именно эта необходимость привела к возникновению оборотных платежных документов унифицированных форм. Об этом уже говорилось при рассмотрении расчетов чеками.

Во-вторых, дело в особенностях формирования или составления унифицированного документа в электронной форме и необходимости многократного воспроизведения его отдельных реквизитов, что можно сравнить со своеобразным электронным штампом.

Осуществляя расчет при помощи оборотного платежного документа, плательщик должен предусмотреть в его содержании следующие реквизиты:

– дату и место составления документа;

– наименование плательщика и номер банковского счета;

– ничем не обусловленное требование уплатить;

– сумму платежа;

– наименование банка-плательщика;

– место платежа;

– наименование бенефициара и номер его банковского счета;

– подпись плательщика.

Бенефициар, получив такой оборотный платежный документ, вправе предъявить его для оплаты в банк плательщика. Однако банк плательщика далеко, и бенефициар (см. ранее о расчетах чеками) обычно передает документ своему банку, совершая на нем индоссамент или кроссируя его. Управомоченным держателем платежного документа становится банк бенефициара, который с банком плательщика и рассчитывается. Оборотный платежный документ, собственно, «обращается» в гражданском обороте, а бенефициар привносит в его содержание дополнительный реквизит – передаточную отметку (или расписку в получении платежа), на основании которой банк, принявший документ, выплатит сумму бенефициару (обычно подпись бенефициара).

Из всех перечисленных реквизитов только сумму платежа, дату составления и свои подписи плательщик и бенефициар должны выполнить собственноручно. Все остальные реквизиты могут быть воспроизведены механически в виде оттиска со штампов плательщика и бенефициара.

Любой штамп состоит из двух частей: матрицы – массивной части, обеспечивающей приложение для оттиска механической силы, и пуансона – прочной заменяемой пластинки с рельефными знаками, которые в виде этого оттиска механически воспроизводятся. Иметь при себе массивную матрицу плательщику нет необходимости. Соответствующее механическое устройство может быть в каждом баре или магазине, а заменяемый пуансон можно носить с собой. Пуансон с реквизитами магазина (бенефициара) в принадлежащей этому магазину матрице может находиться постоянно. Именно так и действовали первые платежные карточки, которые фактически представляли собой металлические жетоны с рельефным текстом на них. Их вкладывали в специальное механическое устройство – импринтер (от англ. imprint – отпечаток, штамп) и прокатывали по ним через копировальную бумагу бумажные бланки, нанося на них реквизиты плательщика и продавца. Реквизиты продавца при этом воспроизводились с другой специальной пластинки, постоянно прикрепленной внутри импринтера. Затем чекодатель вписывал сумму и подписывал чек. Продавец принимал его, осуществлял авторизацию, проверяя по телефону наличие у чекодателя счета в банке и достаточного остатка на счете, а затем проводил идентификацию, устанавливая соответствие подписи на чеке образцу подписи чекодателя на карточке.

Если речь идет о составлении документа в электронной форме, то роль электронных «пуансонов» играют запоминающие устройства на технических носителях, содержащие информацию, представленную в цифровой форме, которую можно многократно считывать и воспроизводить в электронных документах. Роль «импринтера» играет специальное функциональное устройство, которое считывает информацию с технических носителей и реализует функцию ее ввода в запоминающее устройство электронной вычислительной системы. Там электронный документ формируется. Для того чтобы составитель электронного документа ввел в его содержание сумму платежа, в системе можно предусмотреть устройство ввода вручную (клавиатуру). Вместо собственноручной подписи для удостоверения права распоряжения счетом в соответствии с п. 3 ст. 847 ГК РФ допустимо использовать известный только составителю электронного документа цифровой код, который можно вводить вручную с той же клавиатуры. При этом, собственно, код руками можно и не вводить. Он может быть записан на технический носитель в электронной форме и считываться, а для того чтобы обеспечить секретность при передаче по сети, код следует зашифровать с использованием криптографического алгоритма.

Для проведения авторизации в электронном платежном документообороте надобность в телефоне отпадает. Вместо аудио-подтверждения по телефонной сети банк столь же быстро и по той же телефонной сети присылает специальный подтверждающий документ в электронной форме. Перед тем как будет составлен электронный платежный документ, информация о плательщике считывается и автоматически отправляется по сети электросвязи в банк, на счет в котором документ выставляется. Так же по сети обратно приходит подтверждение. Уже затем, при положительном подтверждении, к этой информации в целях оформления платежного документа можно добавить данные о продавце, а для дополнительной идентификации и с целью обеспечения возможных судебных доказательств – выполнить машинную распечатку этого документа и получить на ней собственноручную подпись плательщика.

Платежные документы могут составляться как на бумаге в виде механического оттиска на импринтере, так и в виде сообщений в электронной форме, считанных с технического носителя. Чтобы платежную карточку использовать для составления и тех и других, на ней нужно предусмотреть рельефный текст, который будет отпечатываться на бумаге, а также часть ее превратить в технический носитель электронной информации. На пластик, конечно, электронные данные записать сложно, но в него легко может быть запрессовано специальное включение из намагничивающегося материала.

Для того чтобы считать с носителя информацию в электронной форме, считывающее устройство должно перемещаться относительно носителя. Намагниченные участки чередуются, и считывающее устройство по изменению магнитного потока воспроизводит в запоминающем устройстве электронной вычислительной системы последовательность двоичных символов. Чередующийся ряд намагниченных участков на техническом носителе называется магнитной дорожкой. На современных платежных карточках таких дорожек обычно две, а может быть и три. Чем больше информации, тем длиннее должна быть эта магнитная дорожка. Поэтому первые технические носители информации в электронной форме вообще представляли собой тонкую проволоку из намагничивающегося материала, а современные компьютерные дискеты круглые, их вращает специальный движок, и информация считывается по спирали. Выполнять платежные карточки с намагниченной проволокой или в виде дисков не очень удобно. Носители информации в электронной форме на платежных карточках выполнены в виде так называемой магнитной полосы – особого запрессованного в пластик фрагмента, состоящего из микрозерен намагничивающегося материала. В считывающем устройстве их перемещают, прокатывая этой полосой по специальному сенсору, сами владельцы карточек. Для удобства при прокатывании карточки магнитные полосы выполняются вдоль длины карточки ближе к одному из ее краев, чтобы за другой край при прокатывании было удобно держаться.

Таким образом и появились в их нынешнем виде платежные карточки с магнитной полосой: небольшие пластинки из прочного пластика, на которых рельефно в текстовой форме нанесена идентифицирующая информация о владельце карточки, имеется образец его собственноручной подписи и содержащие магнитную полосу с записанной на ней той же идентифицирующей информацией в электронной форме.

Являются ли платежные документы, составляемые при помощи платежной карточки, оборотными? Позже будет показано, что необходимые признаки для такого утверждения есть. Инициирует составление такого документа плательщик, бенефициар еще до участия исполняющего банка добавляет в его содержание идентифицирующие его реквизиты и впоследствии получает платеж. Такая последовательность юридических действий характерна только для безналичных расчетов оборотными платежными документами.

Впервые идея платежных карточек была высказана в 1880 г. англичанином Джеймсом Беллами в его книге «Взгляд в прошлое». Первые платежные карты выпустила в 1914 г. фирма «General Petroleum» в США. С их помощью покупатели оформляли требования на выдачу нефтепродуктов в пределах товарного кредита, предоставленного фирмой – эмитентом карточек. К банковскому делу эти карточки никакого отношения не имели. С их помощью кредиторы оформляли реализацию потребляемых прав требований, составляющих содержание правоотношений кредита, пусть и товарного. По требованиям в пределах определенных им лимитов выдавались в различных произвольных количествах масло и бензин для автомобилей. Информации в электронной форме эти платежные карточки не содержали, да в то время и не могли содержать.

Применительно к банковскому делу идея была востребована достаточно поздно – в 1946 г. Джон С. Баггинс, специалист в области потребительского кредита из Бруклина, предложил оформлять банковские платежные документы посредством воспроизведения информации в виде оттисков с мобильных технических носителей. На самих носителях помимо рельефных изображений и надписей Баггинс предложил разместить текст со сведениями о плательщике, его фотографию и образец подписи. Клиент банка, имеющий такую карточку, мог произвести оттиск унифицированного бланка требования, а затем вписать в него требуемую сумму и собственноручно расписаться, оформляя чек. Банковский служащий, в свою очередь, проверял остаток невыбранного кредита, осуществлял авторизацию. Затем нужно было проверить правильность заполнения требования (аутентификация) и сверить подпись с образцом, а внешность автора с его изображением на карточке (идентификация). Электронное содержание у таких карточек отсутствовало, однако они позволяли осуществлять все необходимые формальности для удостоверения прав распоряжения счетом. Идея Баггинса была признана интересной, но сразу распространения не получила.

В качестве первой кредитной организации, выпустившей платежные карточки, в историю банковского дела вошел небольшой банк «Long Island» из Нью-Йорка. Было это в 1951 г., а еще через пять лет в 1956 г. Bank of America успешно провел испытания универсальной платежной карточки с электронным носителем – магнитной полосой.

В 1966 г. Bank of America начал широкую продажу лицензий на использование разработанной им технологии операций с платежными карточками. Тогда же 14 нью-йоркских банков – конкурентов Bank of America учреждают межбанковскую карточную ассоциацию ICA (International Card Association). В 1969 г. ICA покупает права на удачную технологию операций с платежными карточками Master Charge у четырех банков из Калифорнии. Члены ICA переходят на технологию Master Charge. В этом же году американская фирма «Docutel» впервые продемонстрировала и ввела в эксплуатацию банкомат, обрабатывающий платежные карточки с магнитной полосой.

В 1968 г. холдинговая компания «Eurocard International» образовала стратегический альянс с компанией ICA.

В 1970 г. Bank of America переуступил все права на свою технологию платежных карточек новой организации (куда вошел и сам) – NBI (National Bank American Card, Inc.).

В 1974 г. французский журналист Ролан Морено впервые высказал идею платежной карточки с интегральной микросхемой. Вместо простого технического носителя типа магнитной полосы на каждой карточке было предложено размещать интегральную микросхему – миниатюрную электронную схему, в объеме которой неразрывно сформированы элементы, реализующие функцию не только памяти, но и интерпретации программ (процессорные элементы). Платежная карточка, таким образом, фактически превращалась в микроЭВМ, которая содержит операционное программное обеспечение и базу данных. Она позволяет не просто воспроизводить информацию, но и работать с карточкой в интерактивном режиме, когда процесс обработки информации на ней направляется волей оператора или различными прикладными программами.

В 1976 г. NBI и ICA взаимно исключили из своих учредительных документов установления о запрещении членства участников одной организации в другой. В 1977 г. ассоциация NBI изменяет свое название на VISA International и присваивает такое же название «VISA» своей платежной карточке, а в 1980 г. ICA дает своей платежной карте новое название – «MasterCard».

В начале 80-х годов в западной приключенческой беллетристике начали появляться научно-фантастические произведения с примерно однообразными сюжетами: на Землю будущего возвращаются из прошлого размороженные космонавты, которые застают общество, где место и достоинство полностью подавленной личности определяется электронными карточками, функционирующими на биотоковом уровне. Приобщаясь к подобного рода литературе, широкая общественность именно тогда постепенно начала осознавать значение электронного документооборота и роль своего участия в нем. В первой половине XIX в. в Европе литераторы точно так же пугали обывателей перспективами неба, многослойно опутанного телеграфными проводами.

В 1992 г. путем объединения компаний «Eurocheque International S.C.», «Eurocheque International Holding S.A.» и «Eurocard International S.A.» была учреждена компания «Europay International». Таким образом, состоялись две самые знаменитые системы расчетов при помощи платежных карточек – «VISA International» и «Europay International S.A.».

В 1994 г. «Europay International S.A.» совместно с MasterCard International и VISA International образовали рабочую группу для выработки спецификаций платежных карточек с интегральной микросхемой EMV.

Рассмотрение особенностей нормативно-правовой базы расчетных правоотношений с применением платежных карточек следует начать с примечательной иллюстрации. В любой розничной торговой организации можно видеть знаки обслуживания и эмблемы различных организаций, выпускающих свои платежные карточки. Обычно – пять, семь различных платежных систем. Карточки всех этих систем обслуживаются на одном и том же оборудовании с применением одного и того же программного обеспечения. Только из этого факта можно заключить, что законодательство, устанавливающее требования к платежным карточкам, а также техническим и программным средствам соответствующих электронных вычислительных систем, правила их эксплуатации и регламентирующее электронный документооборот, является унифицированным и носит международный характер. Множество различных связанных с ним технических деталей логично подводит к тому, что соответствующие нормативные акты должны быть представлены в виде международных стандартов. Таких стандартов – более двух десятков.

Международный стандарт ISO 7810* устанавливает требования к физическим характеристикам платежных карточек, размеры (ширина, высота, толщина, размеры закруглений на углах и величины кромок) и свойства материала карточек (жесткость, устойчивость на изгиб, тепло– и влагостойкость, воспламеняемость, токсичность, стойкость к воздействию химикатов). Материал карточки, например, должен быть таков, что после 1000 изгибаний на ней не должно быть трещин.

* ISO/IEC 7810 «Identification cards. Physical characteristics». International Organization for Standartization. 1995.

Международный стандарт ISO 7811-1* устанавливает требования к буквенно-цифровым символам, которыми представлена на карточках информация, воспринимаемая визуально и воспроизводимая в виде механических оттисков (размеры рельефно выполненных на карточках букв и цифр, интервалы и др.). Предусмотрено использование специальных шрифтов «OCR-A» и «OCR-B», установленных международным стандартом ISO 1073**, позволяющих отчетливо различать цифры даже на нечетких оттисках. Для каждой из цифр стандартом установлены от 9 до 11 контрольных размеров и допусков.

* ISO/IEC 7811-1 «Identification cards. Recording technique. Part 1. Embossing». International Organization for Standartization. 1995.

** ISO 1073 «Alphanumeric character sets for optical recognition. Part 1. Character set OCR-A. Shapes and dimensions of the printed image, and Part 2. Character set OCR-B. Shapes and dimensions of the printed image». International Organization for Standartization. 1976 and 1973.

Международный стандарт ISO 7811-2* устанавливает требования к физическим характеристикам магнитной полосы платежных карточек: геометрическим (размеры полосы, ее профиль, положение на карточке), электромагнитным (эталонный ток, амплитуды сигналов и др.) и свойствам материала магнитной полосы (шероховатость, износ, стойкость к воздействию химикатов и др.). Этим же стандартом установлены требования к технике кодирования и представления информации в электронной форме на магнитной полосе (угол записи магнитных дорожек, плотность записи и др.). Именно в этом стандарте определен принцип считывания информации с магнитных полос платежных карт – по изменению плотности магнитного потока при чередующемся движении различным образом намагниченных участков. Стандартом определено, что специальные эталонные карточки для регулирования оборудования, используемого для их изготовления, можно специально заказать и изготовить в Брауншвейгском федеральном научно-исследовательском физико-техническом институте в Германии.

* ISO/IEC 7811-2 «Identification cards. Recording technique. Part 2. Magnetic stripe». International Organization for Standartization. 1995.

Международный стандарт ISO 7811-3* устанавливает требования и рекомендации к расположению на платежных карточках рельефно выполненной на них информации.

* ISO/IEC 7811-3 «Identification cards. Recording technique. Part 3. Location of embossed characters on ID-1 cards». International Organization for Standartization. 1995.

Международный стандарт ISO 7811-4* устанавливает требования к расположению первой и второй магнитной дорожек на магнитной полосе. Устанавливается, в каком месте на полосе и как физически расположены последовательные намагниченные участки, перемещение вдоль которых вызывает количественное изменение во времени магнитного потока, воспроизводящее двоичный код информации в электронной форме.

* ISO/IEC 7811-4 «Identification cards. Recording technique. Part 4. Location of read-only magnetic tracks. Tracks 1 and 2». International Organization for Standartization. 1995.

Международный стандарт ISO 7811-5* устанавливает аналогично стандарту ISO 7811-4 требования к расположению третьей магнитной дорожки на магнитной полосе.

* ISO/IEC 7811-5 «Identification cards. Recording technique. Part 5. Location of read-write magnetic track. Track 3». International Organization for Standartization. 1995.

Содержание дорожек на магнитных полосах платежных карточек установлено двумя международными стандартами. Требования к содержанию информации на первой и второй дорожках магнитной полосы установлены международным стандартом ISO 7813*. Эта информация предназначена исключительно для считывания и многократного воспроизведения ее в содержании электронных платежных документов. Обновляться по воле владельца платежной карточки она не может. Интересно, что система организации информации на первой дорожке магнитной полосы платежных карточек впервые предложена на практике на специальных карточках Международной ассоциации по авиаперевозкам IATA (International Air Transportion Association) для автоматизированного контроля за багажом. Опыт был признан удачным и послужил в практически неизменном виде образцом для международного стандарта. Систему кодирования номера и содержания платежной карточки двоичными символами на первой и второй дорожках магнитной полосы разработала Ассоциация американских банков (American Banker's Association)**. Эта система также послужила базой для вышеупомянутого международного стандарта.

* ISO/IEC 7813 «Identification cards. Financial transaction cards». International Organization for Standartization. 1995.

** Ассоциация американских банков (American Banker's Association): национальная организация США, созданная в 1875 г. и объединяющая более 12 тыс. кредитных организаций.

Информация на первой и информация на второй дорожках магнитной полосы платежных карточек практически дублируют друг друга, но информация на первой дорожке содержит дополнительные реквизиты. Такая система представления информации на платежных карточках связана помимо всего прочего с тем, что в процессе использования их для составления электронных платежных документов одна и та же информация может считываться с носителя карточки многократно: вначале – для авторизации, затем – для составления платежного документа. Для воспроизведения в качестве отдельных реквизитов юридически значимых документов в электронной форме требуется расширенная информация.

В соответствии со стандартом ISO 7813 информация на первой дорожке магнитной полосы платежных карточек должна содержать следующие данные:

– сигнальную метку начала (стартовый символ) – 1 символ;

– идентификационный номер карточки, определяемый в соответствии с международным стандартом ISO 7812* и содержащийся на платежной карточке в рельефно выполненном виде – до 20 символов;

– символ разделитель – 1 символ;

– имя владельца платежной карточки, также содержащееся на платежной карточке в рельефно выполненном виде, – до 26 символов;

– символ разделитель – 1 символ;

– срок действия платежной карточки, содержащийся на платежной карточке в рельефно выполненном виде, – 4 символа;

– служебный код (service code) – особая последовательность из трех цифр, определяющая в соответствии с методикой, установленной в стандарте ISO 7813, ограничения по операциям с платежной карточкой. Например, карточка может быть предназначена только для получения наличности в банкомате или действовать лишь в пределах одной страны. Помимо остатка на счете эта информация определяет результат процедуры авторизации – 3 символа;

– дискреционные данные – данные, содержание которых определено организацией, выпускающей платежные карточки, для своих карточек в своих внутренних нормативных документах – все оставшиеся символы;

– сигнальную метку окончания (конечный символ) – 1 символ.

* ISO/IEC 7812 «Identification cards. Identification of issuers». International Organization for Standartization. 1993.

Информация на первой дорожке магнитной полосы платежных карточек может состоять не более чем из 113 двоичных символов.

Требования к содержанию информации на третьей дорожке магнитной полосы платежных карточек установлены международным стандартом ISO 4909*. Это часть данных со второй дорожки магнитной полосы и дополнительные данные, связанные со спецификой третьей дорожки, с возможностью обновлять на ней информацию. Такими данными, являются, например, информация об остатке на счете за текущий период, дата начала текущего периода, его продолжительность и др. На третьей дорожке может содержаться не более 107 двоичных символов. Содержание и систему записи информации на третьей дорожке магнитной полосы платежной карточки, утвержденную международным стандартом, разработала американская компания «Thrift Industry Inc». Основная особенность ее – возможность не только считывать информацию в запоминающие устройства внешних электронных вычислительных систем, но и записывать ее на магнитную полосу платежной карточки.

* ISO 4909 «Bank cards. Magnetic stripe data content for track 3». International Organization for Standartization. 1987.

Международный стандарт ISO 7812-1* устанавливает требования к определению уникального идентификационного номера (identification number), проставленного (рельефно выполненного) на каждой платежной карточке. Стандартом определено, что этот номер состоит из трех компонентов:

– идентификационного номера эмитента (issuer identification);

– идентификационного номера банковского счета владельца карточки (individual account identification);

– контрольного числа (check digit).

* ISO/IEC 7812-1 «Identification cards. Identificition of issuers. Part 1. Numbering system». International Organization for Standartization. 1993.

Идентификационный номер эмитента должен включать одну цифру – идентификатор отрасли промышленности и от 4 до 6 цифр – идентификатор эмитента (issuer identifier). Согласно стандарту ISO 7812-1, для отрасли «Банковское дело. Финансы» предусмотрены идентификаторы «4» и «5». Идентификаторы эмитентов должны быть зарегистрированы в специальном международном регистре в соответствии с порядком, установленным международным стандартом ISO 7812-2*. В качестве уполномоченного регистрирующего органа совместного комитета ISO и Международной электротехнической комиссии IEC (International Electrotechnical Commission) выступает Ассоциация американских банков (American Banker's Association).

* ISO/IEC 7812-2 «Identification cards. Identificition of issuers. Part 2. Application and registration procedures». International Organization for Standartization. 1993.

Идентификационный номер банковского счета в соответствии с Приложением А к стандарту ISO 7812-1 назначается по системе, установленной национальными стандартами, или по системе, установленной организацией – эмитентом платежной карточки. Это может быть, например, просто номер банковского счета владельца платежной карточки согласно учетным регистрам бухгалтерского учета банка-эмитента карточки. Идентификационный номер банковского счета может включать до 12 цифр.

Контрольное число (1 цифра) вычисляется по специальной формуле, установленной в Приложении В к международному стандарту ISO 7812-1, из значений предыдущих позиций идентификационного номера.

Правила, регламентирующие электронный документооборот при использовании платежных карточек, а также устанавливающие требования к содержанию и форматы соответствующих документов в электронной форме, определены в международном стандарте ISO 8583*. Это самый значительный по объему документ из всех стандартов, упомянутых выше. В подразделениях кредитных организаций, занимающихся обслуживанием операций с платежными картами, этот стандарт является настольной книгой и повседневным руководством.

* ISO 8583 «Financial transaction originated messages. Interchange message specifications». International Organization for Standartization. 1993.

Организация расчетных операций в электронной форме при помощи платежных карточек предъявляет особые требования к функционированию банковской системы. Это, естественно, связано с тем, что присутствует новый, очень важный и определяющий элемент – необходимость организации и обслуживания технологической инфраструктуры, состоящей из электронного вычислительного оборудования, специальных технических средств, каналов связи и программного обеспечения, охватывающих многочисленные организации розничной торговли непосредственно в местах их хозяйственной деятельности. Именно поэтому возник специальный термин – платежная система, обозначающий объединение организаций с целью создания и обслуживания технологической инфраструктуры безналичных электронных расчетов при помощи платежных карточек. Под этим обозначением подразумевается не только организационно-правовое объединение юридических лиц. Несмотря на то что каждая платежная система обязана действовать в полном соответствии с перечисленными международными стандартами, они все же отличаются друг от друга. Главные отличия таковы.

– Особенности организационно-правовой формы. Например, организация, представляющая платежную систему VISA International, является ассоциацией, в которую входят сотни кредитных организаций. Головная организация в платежной системе Europay International является акционерной компанией, права участия в уставном капитале которой принадлежат семи организациям: MasterCard/Eoropay U.K. Ltd., GZS gesellschaft fur Zahlungssysteme GmbH, Europay France, MasterCard international Inc., Eurocard AB., Europay (Switzerland) S.A. и Interpay Nederland B.V.

– Внешнее оформление платежных карточек. Дополнительно к требованиям международных стандартов каждая платежная система может предусмотреть дополнительные системы защиты и идентификаторы владельцев. Например, на платежных карточках системы VISA International помимо товарного знака присутствуют пленочная голограмма и специальный рельефно выполненный символ*. На карточках некоторых платежных систем предусмотрено размещение фотографии владельца.

– Отдельные особенности внутренних нормативных документов, принятые каждой платежной системой, определяющие требования к техническим и программным средствам и регламентирующие электронный документооборот.

– Содержание дискреционных данных на первой и второй дорожках магнитной полосы платежных карточек. Обычно это зашифрованные эмитентом посредством криптографического алгоритма DEA на специальном ключе шифрования какие-либо из данных, содержащихся на первой дорожке магнитной полосы карточки в соответствии с международным стандартом ISO 7813. Эти зашифрованные данные называются верификационными значениями (Verification value). Bo всех платежных системах в составе дискреционных данных обычно присутствует так называемое верификационное значение персонального идентификационного номера владельца платежной карточки, или, как его принято обозначать в специальной литературе, PVV (Pin Verification Value). Персональный идентификационный номер (ПИН) – это последовательность, состоящая из нескольких цифр, которая будет сообщена только владельцу платежной карточки при получении ее в банке. Ее владелец потом будет держать в секрете и набирать на клавиатуре банкомата, например, при получении наличных денег.

* VISA International Operating Regulations. Volume III. Card and Marks specifikations.

Далее будет показано, что персональный идентификационный номер (ПИН) – это код, которым в соответствии с п. 3 ст. 847 ГК РФ владелец платежной карточки удостоверяет право распоряжения банковским счетом, требования на платеж по которому он оформляет в электронной форме при помощи платежной карточки.

– Система криптографической защиты информации в электронной форме, обмен которой осуществляется в пределах платежной системы. Это относится главным образом к методу распределения ключей шифрования между участниками системы.

В каждую платежную систему в качестве ее участников могут входить самые различные организации всевозможных организационно-правовых форм, имеющие различный специальный правосубъектный статус. Однако уже упомянутая необходимость организации и обслуживания технологической инфраструктуры, обеспечивающей возможность осуществлять платежи при помощи платежных карточек, позволяет всех участников любой платежной системы по признаку их специализации в системе разделить на четыре основных вида:

Первые – банки-эмитенты платежных карточек (issuers). Это банки, которые открывают своим клиентам банковские счета и предоставляют им возможность выставлять платежные документы в электронной форме, оформляя их при помощи платежных карточек. Пример договора банковского счета, предусматривающий услугу такого рода, приводится в Приложении 8.12.

Каждая крупная кредитная организация, осуществляющая эмиссию платежных карточек, является, как правило, участницей нескольких известных платежных систем и эмитирует несколько видов платежных карточек. Это карточки систем VISA International и Europay International. Последняя фактически включает несколько известных платежных систем, например Eurocard и MasterCard International. Каждая кредитная организация – эмитент платежных карточек имеет в своем составе в качестве подразделения собственный процессинговый центр – подразделение, которое обслуживает специальную электронную вычислительную систему, позволяющую обрабатывать и интерпретировать в значительных количествах информацию в электронной форме. Содержание таких электронных вычислительных средств и участие в платежной системе связаны со значительными издержками, и позволить это себе могут только крупные банки. Отчасти поэтому эмиссия платежных карточек со своим товарным знаком (логотипом) помимо знака платежной системы является общепринятым признаком солидности кредитной организации.

Вторые – процессинговые центры платежных систем (processing centres). В их качестве выступают, как правило, особые организации, специализирующиеся исключительно на обработке и интерпретации информации в электронной форме. Процессинговые центры имеют в своем распоряжении очень мощную и производительную электронную вычислительную технику и доступ к многочисленным каналам связи в сетях передачи данных. Назначение таких центров в том, что они связывают между собой все процессинговые центры эмитентов платежных карточек, являясь центральным, узловым элементом, связывающим сети электросвязи отдельных эмитентов карточек в глобальную сеть. В известных платежных системах такие сети носят транснациональный и трансконтинентальный характер. Основной функцией процессинговых центров является обеспечение возможности для любого владельца платежной карточки этой системы совершить платеж, используя технические и программные средства кредитных организаций, которые также являются участниками этой платежной системы, но не являются эмитентами этой карточки. Иными словами, если представить электронные вычислительные системы и сети электросвязи каждого банка – эмитента платежной карточки как отдельные, автономные платежные системы, то головной процессинговый центр объединяет их в одно целое.

Организационно-правовые особенности взаимосвязи процессингового центра с участниками системы (содержание взаимных прав и обязанностей, ответственность, природа нормативных документов-оснований) определяются организационно-правовой формой самой платежной системы и вытекающим из нее юридическим качеством обязательств ее перед участниками.

Третьими являются эквайеры (acquirers) – наиболее примечательные с правовой точки зрения и по своей специализации участники платежных систем. В русском языке не существует адекватного термина, обозначающего вид деятельности, на котором специализируются эквайеры. Эквайрингом (от англ. acquire – приобретать, собирать) называется совокупность юридических действий, направленных на организацию и последующее обслуживание технологической инфраструктуры безналичных расчетов при помощи платежных карточек. Под организацией подразумевается то, что эквайер:

– передает во владение и пользование лицам, осуществляющим розничную торговлю, специальные технические и программные средства, составляющие электронную вычислительную систему, которая позволяет формировать при помощи платежных карточек и отправлять по сетям электросвязи в обслуживающие банки платежные документы в электронной форме;

– вводит указанные выше технические и программные средства в эксплуатацию, приводя систему полностью в рабочее состояние;

– осуществляет последующее обслуживание системы, включающее как профилактику и ремонт, так и обработку сообщений в электронной форме, сформированных и посланных при ее помощи.

Эквайер – это, собственно, тот участник платежной системы, который непосредственно принимает платежные документы в электронной форме от розничных торговых предприятий, составленные их покупателями при помощи платежных карточек.

По отношению к розничным торговцам эквайер является обязанным лицом. Юридическое качество его обязательств следует из того, что технические и программные средства для организации электронной вычислительной системы по оформлению электронных платежей он передает во владение и пользование торговым предприятиям на срочной и возвратной основе. Им нет смысла самим приобретать в собственность специальную технику. Ее нужно профессионально подбирать, исходя из необходимости сопряжения с оборудованием эквайера или с оконечными устройствами сетей электросвязи. Также должно специально подбираться и программное обеспечение. При этом оборудование и программные средства быстро совершенствуются и меняются. Для того чтобы приспособиться к изменениям, также необходим профессиональный подход и специальные навыки. Поэтому предприятиям торговли проще и менее обременительно получать необходимое обеспечение во владение и пользование на срочной, возвратной и платной основе. Что же касается последующего обслуживания, то речь со всей вытекающей очевидностью идет об оказании услуг. В связи со всем этим договор эквайринга представляет собой смешанный договор (п. 3 ст. 421 ГК РФ), в котором содержатся и сочетаются элементы договора аренды (имущественного найма) и договора об оказании услуг. Пример договора эквайринга приведен в Приложении 8.13.

Важно отметить, что в роли эквайеров в большинстве случаев выступают сами кредитные организации – эмитенты платежных карточек. Являясь эмитентами карточек, они как эквайеры обслуживают предприятия розничной торговли, на которые приходится некоторая часть электронного платежного оборота, оформляемого посредством эмитированных ими платежных карточек. В то же время на каждого эмитента платежных карточек может приходиться несколько организаций, которые не выпускают платежные карточки, но тем не менее осуществляют эквайринг. В качестве эквайеров выступают небольшие банки, которые сами эмиссию платежных карточек позволить себе не могут. Правосубъектный статус эквайера должен позволять ему осуществлять инкассацию, которая является банковской операцией. Это связано с тем, что при оформлении платежных документов в электронной форме вместе с ними одновременно оформляются машинные распечатки их содержания, которые собственноручно подписываются владельцами карточек. Эти распечатки помимо документов в электронной форме предназначены для упрощения процедуры обеспечения судебных доказательств в случае конфликтной ситуации, а также для упрощения бухгалтерского учета в банке. Подписанные владельцами при совершении платежа, они сами по себе являются платежными документами (их юридическое качество будет определено позднее). Конечно, чеками на предъявителя их назвать нельзя, но для участников расчетной операции они имеют не меньшее значение, так как юридически обосновывают платежи. Поэтому их сбор по торговым предприятиям осуществляется инкассаторами (п. 2.2.5 Методических рекомендаций по учету и оформлению операций приема, хранения и отпуска товаров в организациях торговли, утвержденных письмом Роскомторга от 10 июля 1996 г. № 1-794/32-5*).

* Методические рекомендации по учету и оформлению операций приема, хранения и отпуска товаров в организациях торговли, утв. письмом Роскомторга от 10.07.96 г. № 1-794/32-5 // Экспресс-закон. 1997. № 2.

Четвертые – торговые точки (point of sails), розничные торговые предприятия и предприятия, оказывающие платные услуги, которые получают платежи, принимая оборотные платежные документы, составленные при помощи платежных карточек. Содержание понятия «торговая точка» применительно к структурным описаниям платежных систем более узко, нежели обозначение в целом организации, принимающей платежи, выполненные платежными карточками (Merchants). Торговыми точками называют и автономные устройства электронной вычислительной и телекоммуникационной систем, которые в автоматическом режиме, без участия работников (продавца), позволяют совершать сделки и оформлять в электронной форме платежи с применением платежных карточек. Таких точек в одном магазине может быть несколько. Структура системы расчетов посредством обмена документами в электронной форме, оформляемых при помощи платежных карточек, представлена на рис. 22.

Технические средства, которые позволяют составлять с применением платежных карточек оборотные платежные документы, можно первоначально разделить на две части:

– средства, позволяющие составлять платежные документы на бумажных носителях;

– средства, позволяющие составлять платежные документы в электронной форме.

Технические средства, позволяющие при помощи платежных карточек составлять оборотные платежные документы на бумажных носителях, называются импринтерами. Это специальные устройства, на которых вручную выполняются механические оттиски информации, рельефно представленной на платежной карточке. Платежная карточка вставляется в импринтер, в который также вставлена специальная пластинка с рельефно выполненными на ней реквизитами торгового предприятия, получающего платеж. В импринтер помещается несколько экземпляров специального бумажного бланка, на которые нанесена особая краска, позволяющая затемнять те места, на которые оказывается механическое давление. Эти бланки называются слипами (от англ. slip – скольжение, сдвиг, а также листок, бланк, карточка), в специальной литературе их обозначают термином sales draft или sales voucher (товарный чек).

Рис. 22. Структура системы расчетов посредством обмена документами в электронной форме, оформляемых при помощи платежных карточек, основные участники системы и распределение между ними основных разновидностей ключей для алгоритмов криптозащиты

Использование термина «слип» представляется допустимым, учитывая то, что он употребляется в ряде нормативных актов, регламентирующих банковские правоотношения. Например, еще в 1997 г. в п. 36 Указаний ЦБ РФ от 24 октября 1997 г. № 7-У «О порядке составления и предоставления отчетности кредитными организациями в Центральный банк РФ» было установлено, что слипы являются основаниями для оплаты*. В п. 5.1, 5.2 Положения ЦБ РФ от 9 апреля 1998 г. № 23-П «О порядке эмиссии кредитными организациями банковских карт и осуществления расчетов по операциям, совершаемым с их использованием» слип не напрямую, но фактически определяется в качестве платежного документа**.

* Указания Центрального банка РФ от 24.10.97 г. № 7-У «О порядке составления и предоставления отчетности кредитными организациями в Центральный банк РФ» // Вестник Банка России. 1997. № 75.

* Положение Центрального банка РФ от 9.04.98 г. № 23-П «О порядке эмиссии кредитными организациями банковских карт и осуществления расчетов по операциям, совершаемым с их использованием» // Вестник Банка России. 1998. № 23.

В импринтере бланк прокатывается по рельефным надписям и символам и на нем воспроизводятся реквизиты владельца карточки (идентификационный номер карточки, имя владельца и срок действия карточки) и реквизиты торгового предприятия (наименование предприятия и идентификационный номер). Сумму платежа и дату составления вписывает вручную продавец. После этого владелец карточки подписывает три экземпляра слипа. Один экземпляр он оставляет у себя, а два других передает продавцу. Торговое предприятие собирает все экземпляры оставшихся у него слипов, и его уполномоченный представитель подписывает каждый слип. Таким образом, покупатель – владелец карточки и принимающее платеж предприятие фактически формируют документ, содержащий реквизиты обычного чека. В содержании слипа присутствуют следующие сведения:

– наименование владельца карточки, составившего оборотный платежный документ;

– наименование торгового предприятия, принимающего платеж посредством принятия оформленного оборотного платежного документа (слипа);

– идентификационный номер эмитента (issuer identification), заменяющий наименование банка – эмитента карточки, на которого выставляется к платежу оборотный платежный документ. Он представлен в идентификационном номере карточки в виде первых 4 или 6 цифр после идентификатора отрасли в соответствии с международным стандартом ISO 7812-1;

– дата составления;

– сумма платежа;

– ничем не обусловленное требование к банку-эмитенту уплатить;

– собственноручная подпись владельца платежной карточки.

Если заранее нормативно установить, что оформление и выдача такого документа являются требованием к банку – эмитенту карточки совершить платеж за счет средств владельца карточки на его счете и также установить, что банк-должник определяется по идентификационному номеру, то документ этот есть не что иное, как чек. Требование уплатить на существующих вариантах бланков для слипов, которые изготовляют для себя банки-эмитенты, может быть выражено по-разному. В типовых образцах слипов (sales drafts), установленных в ранних вариантах операционных правил платежной системы VISA International, предложен, например, такой текст: «The Issuer of the card is authorized to pay amount shown as TOTAL upon proper presentation. I promise to pay such TOTAL subject to and in accordance with the agreement governing the use of such card»*.

* Банк – эмитент указанной здесь карты уполномочен оплатить счет, приведенный в графе СУММА. Я подтверждаю совершение данной финансовой операции и согласен выполнить обязательства, предусмотренные в соглашении с банком-эмитентом (англ.) // VISA International Operating Regulations. 28.06.91. Exhibit О.

Первая часть этой формулировки требования, очевидно, происходит из германской теории о природе чековых обязательств, в соответствии с которой чек рассматривается как уполномочивание банка уплатить (см. ранее). Смысл второй части, содержащей ссылку на некое соглашение, происходит из того, что в иностранной банковской практике платежные карточки в большинстве являются кредитными. Их так и называют – кредитные карточки (credit card). Речь о них пойдет далее. С их помощью составляются документы в электронной форме, содержащие требования на выдачу банковских ссуд в пределах предоставленных банком-эмитентом кредитов. Одновременно такие документы удостоверяют отчуждение денежных средств и являются долговыми расписками, оформляющими заемные обязательства владельцев карточек (аналоги срочных обязательств). Поэтому тексты на слипах, выполняемых посредством кредитных карточек, содержат обязательства их владельцев или, вернее, ссылки на кредитные договоры, в которых установлены заемные обязательства владельцев перед банком-эмитентом. В российской практике кредитные карточки широкого распространения не получили.

Банки эмитируют дебетные платежные карточки (debet card). Ими оформляются платежные документы, удостоверяющие права требования по денежным обязательствам в правоотношениях банковского счета в пределах остатков. Разница между кредитными и дебетными платежными карточками весьма зыбкая. Если по дебетным карточкам предоставлен кредит в форме кредитования счета (овердрафта), то карточка функционирует как кредитная. Кроме того, неразумно использовать различные бланки слипов отдельно для кредитных и для дебетных карточек. Поэтому формулировка требования на слипе, содержащая обязательство владельца карточки, не помешает. Удачным представляется такой, например, текст требования: «Банку-эмитенту уплатить сумму, указанную в графе «Сумма» данного платежного документа, лицу, указанному в графе «Торговое предприятие». Владелец платежной карточки настоящим обязуется выполнить все свои обязательства перед банком-эмитентом в соответствии с договором, на основании которого платежные документы оформляются карточкой, имеющей номер, указанный в графе «Владелец платежной карточки». Такой бланк слипа можно использовать при оформлении платежей посредством дебетных карточек. Применительно к ним вторая фраза не будет иметь значимой правовой нагрузки.

Важно отметить, что перед тем как передать один экземпляр слипа в банк-эмитент для оплаты, представитель торговой организации подписывает слип. Как тут не вспомнить ст. 15 Единообразного закона о чеках, в которой установлено, что индоссамент на чеке на плательщика имеет силу расписки в получении платежа. Для банка слип, подписанный торговой организацией, принявшей его к платежу в качестве оборотного платежного документа, является распиской последней в получении от банка платежа. Пример оформленного слипа представлен в Приложении 8.14.

Каково юридическое качество оформленного слипа? Является ли он оборотным платежным документом?

В п. 2.2.5 Методических рекомендаций по учету и оформлению операций приема, хранения и отпуска товаров в организациях торговли, утвержденных письмом Роскомторга от 10 июля 1996 г. № 1-794/32-5, слипы определены как товарные чеки. Они фактически приравнены к чекам, которые оформляются предприятиями розничной торговли и передаются покупателям, подтверждая совершение сделки розничной купли-продажи. Однако это утверждение представляется спорным, точнее, не совсем верным, даже если не принимать во внимание такой очевидный признак, как наличие в содержании слипа безусловного требования банку – эмитенту карточки уплатить. Покупатель (владелец карточки) оформляет слип, подписывая его. Это установлено в том же п. 2.2.5. Таким образом, речь идет о совершении письменной сделки (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Что же касается договора розничной купли-продажи, то для него письменная форма не устанавливается. Он считается заключенным с момента получения покупателем кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (ст. 493 ГК РФ). Документ, подтверждающий оплату, к письменной форме сделки никакого отношения не имеет. Отсутствие его у покупателя не лишает его права ссылаться на показания свидетелей в подтверждение заключения договора или его условий (ст. 493 ГК РФ). Договор розничной купли-продажи не случайно определяется в юридической литературе как классическая устная сделка. О какой же тогда письменной сделке идет речь?

Поскольку говорится о составлении документа, на основании которого банк затем выполнит платеж, то речь, очевидно, идет о платежном документе, подпись в котором необходима для удостоверения права распоряжения счетом (п. 1 ст. 847 ГК РФ). Покупатель, осуществляя исполнение по договору розничной купли-продажи в части уплаты цены (ст. 500 ГК РФ), совершает одностороннюю письменную сделку, которая является основанием расчетных правоотношений. Он предъявляет требование кредитной организации, выставляя на нее оборотный платежный документ. Ранее уже говорилось о том, что это особенность безналичных расчетов, совершение которых требует привлечения банков и соответственно реализации отдельных самостоятельных расчетных правоотношений, автономных от отношений купли-продажи, но связанных с ними общими элементами структуры.

То, что оформленный слип является оборотным платежным документом, следует из двух юридически формальных признаков:

– владелец карточки получает от продавца товар против оформленного при помощи платежной карточки и переданного продавцу слипа, после чего уходит. С банком далее общается продавец;

– продавец предъявляет оформленный слип в банк, получает против него от банка денежные средства и расписывается в получении платежа, оформляя исполнение банком денежного обязательства без участия владельца карточки.

Из первого признака следует, что сделка купли-продажи между продавцом и покупателем состоялась. Значит, состоялась первая фаза обращения оборотного платежного документа, который передан продавцу в качестве встречного предоставления (см. п. 1 ст. 423 ГК РФ). Для того чтобы иметь это качество встречного предоставления, то, что передают, должно быть самостоятельным объектом гражданского права, который может автономно обращаться в гражданском обороте.

Из второго признака следует, что все особенности предъявления продавцом банку оформленного слипа, полученного от покупателя за товар, являются свидетельствами предъявления к платежу долгового документа, который удостоверяет заемное обязательство банка. Кредитная организация против него передает продавцу денежные средства в качестве исполнения, оплачивает предъявленный документ. Еще раз отметим уже упомянутые указания ЦБ РФ от 24 октября 1997 г. № 7-У «О порядке составления и предоставления отчетности кредитными организациями в Центральный банк РФ», в которых в п. 36 определено, что слип является основанием для платежа.

Вместе с тем слип содержит и все необходимые реквизиты товарного чека, документа, который согласно письму Роскомторга от 17 мая 1994 г. № 1-314/32-9 «О примерных правилах работы предприятий розничной торговли и основных требованиях к работе мелкорозничной торговой сети»* оформляется при продаже непродовольственных товаров, на которые изготовителем установлен гарантийный срок. Иными словами, речь идет о вещах, определяемых индивидуально-правовыми признаками. В п. 27 указанного письма установлены следующие реквизиты товарного чека:

– наименование торгового предприятия;

– наименование и сорт (артикул) проданного изделия;

– уплаченная цена;

– дата составления (продажи);

– фамилия продавца.

* Письмо Роскомторга от 17.05.94 г. № 1-314/32-9 «О примерных правилах работы предприятий розничной торговли и основных требованиях к работе мелкорозничной торговой сети» // Официальное издание.

То, что товарный чек должен собственноручно подписывать продавец, напрямую не установлено. Хотя существуют нормативные акты, в которых определено, что собственноручная подпись продавца в содержании товарных чеков также должна присутствовать, например, в п. 60 и 69 постановления Правительства РФ от 19 января 1998 г. № 55*.

* Постановление Правительства РФ от 19.01.98 г. № 55 «Об утверждении Правил продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 4. Ст. 482.

В типовых образцах слипов платежных систем установлен такой реквизит, как наименование товара (description) и его сорт или артикул (class) (см., например, VISA International Operating Regulations. 28.06.91. Exhibit О). Этот реквизит не имеет никакого отношения к чекам и банковским платежным документам. Заметим, что торговое предприятие также оставляет у себя экземпляр оформленного слипа. При платежах чеками подлинник чека передается против платежа в банк-эмитент (ст. 34 Единообразного закона о чеках).

Итак, слип является документом, который одновременно оформляет два юридических факта: основания правоотношения розничной купли-продажи между владельцем платежной карточки (покупателем) и торговым предприятием (продавцом) и основания расчетных правоотношений между владельцем карточки (плательщиком), торговым предприятием (бенефициаром) и банком-эмитентом, т.е. слип представляет собой сочетание двух документов: товарного чека и банковского чека. Такое сочетание хотя и не является обычным, но отнюдь не экзотично. Уже упоминалось, например, что срочное обязательство представляет собой сочетание долговой расписки и требования к банку на совершение платежа.

Таким образом, отвечая на вопрос о юридическом качестве слипа, можем заключить, что слипы, составляемые сторонами при платеже посредством платежных карточек, сочетают в своем содержании товарный чек – документ, оформляющий заключение договора розничной купли-продажи, и оборотный платежный документ, удостоверяющий право требования к банку по денежному обязательству в правоотношении банковского счета.

При упоминании оборотных платежных документов представляются прежде всего векселя и классические чеки, которые, самостоятельно обращаясь вне банков, проходят через многих владельцев. Оформленный слип – это документ, который от принявшего его торгового предприятия увозят прямо в банк. Это больше напоминает платежные поручения, при оформлении которых участие продавца видится только в содействии при составлении и отправлении. Однако стоит вспомнить о том, что чеки и произошли из-за необходимости выхолостить способность оборотных платежных документов к вторичному обращению в гражданском обороте в качестве ценных бумаг и сократить их путь от принявшего продавца до исполняющей кредитной организации. Чековое законодательство не случайно содержит специальные институты, позволяющие существенно уменьшить их оборотоспособность, например институт кроссирования. Обо всем этом уже упоминалось. Все это привело к тому, что вторичный оборот чеков в их классическом воплощении в период расцвета был весьма незначителен. Принятые в уплату в магазинах, бытовых предприятиях и ресторанах, они сдавались обслуживающему банку, а тот передавал их в банк-плательщик, на который чеки были выставлены. Если применить аналогию и перевести такого рода расчеты из бумажной в электронную форму, то обслуживающий банк магазина превращается в оснащенного электронной вычислительной и коммуникационной техникой эквайера, а все остальные признаки воспроизводятся в электронной среде практически в неизменном виде.

Получая платеж посредством принятия от покупателя оформленного слипа, торговое предприятие обычно осуществляет процедуру авторизации по телефону. С этой целью по специальному телефонному каналу (authorisation telephone) его работник, зная сумму платежа, связывается с процессинговым подразделением эквайера (acquarer authorisation centre) и называет идентификационный номер карточки и сумму. Получив запрос, эквайер первоначально по идентификационному номеру определяет, что это за карточка. Если он одновременно является ее эмитентом, то сам же и отвечает на запрос, подтверждая наличие счета по запрошенной карточке и наличие на счете необходимого остатка. Если эквайер не является эмитентом карточки, то он направляет запрос тому банку – эмитенту карточек, с которым по сети электросвязи связана его электронная вычислительная система. Банк-эмитент, получив запрос в электронной форме по сети, определяется в следующем порядке.

– Какой платежной системе принадлежит карточка.

Если карточка иной платежной системы, нежели та, которой принадлежит банк-эмитент, то все зависит от того, связаны ли эти платежные системы соглашением о взаимном обслуживании платежных карточек друг друга. Если да, то вначале банк-эмитент отправляет авторизационный запрос (authorisation request) в процессинговый центр своей платежной системы, а оттуда – в единый процессинговый центр, обслуживающий взаимодействие платежных систем. Если нет, то в авторизации отказывается, и эквайер направляет в торговую точку указание на возврат карточки владельцу.

– Если карточка той платежной системы, к которой принадлежит банк-эмитент, то он определяет, является ли он эмитентом этой карточки. Если да, то банк-эмитент сам отвечает на запрос, подтверждая наличие счета по заявленной карточке и наличие на нем необходимого остатка. При этом возможна более сложная ситуация, когда остаток на самом счете в необходимой сумме отсутствует, но требование по счету в запрошенной сумме находится (учитывая и остаток) в пределах невыбранного кредита, открытого банком-эмитентом владельцу карточки. В этом случае ответ банка-эмитента на авторизационный запрос будет также положительным, как если бы необходимый остаток на счете и имелся. В Приложении 8.12 приведен пример договора банковского счета, предусматривающего выставление платежных документов в электронной форме при помощи платежной карточки. Им установлена обязанность банка-эмитента в случае совершения владельцем счета платежа на сумму, превышающую остаток денежных средств на счете, предоставить ему кредит в размере 300 долл. США в форме кредитования счета или овердрафта (ст. 850 ГК РФ). При этом направление владельцем карточки в банк платежного документа на сумму, превышающую остаток на счете, рассматривается как требование на выдачу ссуды в пределах предоставленного кредита на сумму превышения.

– Если карточка, на которую от эквайера банк-эмитент получил авторизационный запрос, эмитирована не им, то по сети электросвязи банк-эмитент отправляет авторизационный запрос в процессинговый центр платежной системы для направления банку – эмитенту карточки.

Получив положительный ответ на авторизационный запрос по сети электросвязи, эквайер сообщает о результате авторизации в торговую точку.

Технические средства, позволяющие при помощи платежной карточки составлять платежные документы в электронной форме, существуют в двух видах. Их можно разделить по признаку участия в составлении платежного документа работника торгового предприятия.

– Технические средства, позволяющие при помощи платежной карточки составлять платежные документы в электронной форме без участия работника торгового предприятия, принимающего документ к платежу. Такие устройства в русском языке обозначаются устоявшимся, хотя пока и неофициальным термином банкоматы. В специальной литературе они называются Automated Teller Mashines (ATM). Работа банкоматов вопреки традиционным представлениям о них может сводиться отнюдь не только к выдаче наличности. Они также в автоматическом режиме могут не только фактически, но и формально выполнять от имени продавца все необходимые действия, направленные на совершение сделки купли-продажи (ст. 498 ГК РФ). Об этом следует упомянуть ввиду того, что при использовании банкомата только для выдачи наличности владелец платежной карточки не составляет оборотных платежных документов в электронной форме. В этом случае речь идет только о совершении кассовой операции в автоматическом режиме при его взаимодействии напрямую с банком.

– Технические средства, позволяющие при помощи платежной карточки составлять платежные документы в электронной форме при участии работника торгового предприятия, принимающего документ к платежу. Называются они электронными терминалами (см. п. 5.1 Положения ЦБ РФ от 9 апреля 1998 г. № 23-П) или POS-терминалами (от англ. point of sail terninals – терминалы торговых точек). Термин «POS-терминал» уже использовался в действующем российском законодательстве, и поэтому применение его представляется вполне допустимым*.

* См. п. 2 Положения Центрального банка РФ от 15.08.97 г. № 503 «О прекращении на территории Российской Федерации расчетов в иностранной валюте за реализованные физическим лицам товары (работы, услуги)» // Вестник Банка России. 1997. № 63.

Юристы высказывают различные мнения по поводу того, являются ли электронные сообщения, выполняемые при помощи платежных карточек и устройств банкоматов и POS-терминалов, платежными документами. Один из ведущих правовых экспертов телекоммуникационной отечественной корпорации ОАО «Вымпелком» и специалист по криптографии А.Н. Болотин, например, считает, что в таком качестве их рассматривать нельзя. По его мнению, подобные электронные сообщения при авторизационном обмене не могут являться правоустанавливающими документами, как не могут ими являться, например, аудиозаписи телефонных переговоров. Представляется, что эта точка зрения неверна. Юридическим документом, оформляющим сделку, является зафиксированная на материальном носителе информация, включающая реквизиты, позволяющие идентифицировать содержание этой сделки и лиц, ее совершающих (ст. 1 ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации», ст. 160 ГК РФ). Согласно ст. 847 ГК РФ идентификация владельца банковского счета допускается при помощи кодов или паролей. Из этого следует, что аудиозапись телефонного обращения, в котором содержатся наименование владельца счета, номер счета, требуемая сумма, реквизиты счета бенефициара для перевода, код или пароль, является письменной формой сделки (электронный документ в аналоговой форме). Это подтверждает и ст. 434 ГК РФ, допускающая заключение договора посредством обмена документами по телефонной связи.

На основании авторизационных сообщений, формируемых в устройствах банкоматов и POS-терминалов и содержащих необходимые указанные выше реквизиты, банки осуществляют операции по счетам, не дожидаясь подписанных слипов или распечаток на бумажных носителях, т.е. это достаточное основание для юридического действия по передаче имущества. Так же, по-видимому, считает и Центральный банк РФ, который установил в п. 1 Положения от 9 апреля 1998 г. № 23-П, что именно авторизация на основании сообщений в электронной форме, выполненных при помощи платежных карт, «порождает обязательство банка по исполнению представленных документов, составленных с использованием банковской карты».

При платеже посредством банкомата владелец платежной карточки должен ввести карточку в специальное приемное устройство банкомата. Как только карточка зафиксируется в нем, с магнитной полосы в автоматическом режиме считывается информация, по которой банкомат определяет, принадлежит ли заявленная карточка к той платежной системе, чьи карточки он обслуживает. Если нет, карточка возвращается владельцу. Если да, то банкомат выводит на экран информацию о необходимости для владельца карточки первоначально удостоверить свое право пользования счетом и ввести в электронную вычислительную систему банкомата персональный идентификационный номер. Ввод осуществляется владельцем карточки через устройство ввода банкомата (клавиатуру). После ввода банкомат формирует сообщение в электронной форме, в содержании которого присутствуют две группы основных элементов:

– введенный владельцем персональный идентификационный номер и считанные с магнитной полосы платежной карточки данные, записанные там в открытой форме (идентификационный номер карточки, срок ее действия и др.);

– считанные с магнитной полосы верификационные значения данных первой группы: PVV (Pin Verification Value) – персональный идентификационный номер, зашифрованный по алгоритму шифрования DEA в соответствии со стандартом ISO 8372 на ключе банка-эмитента, а также CVV (Card Verification Value) – номер и срок действия карточки, также зашифрованные по алгоритму шифрования DEA в соответствии со стандартом ISO 8372 на ключе банка-эмитента.

Сообщение, представленное в виде двоичной последовательности, после формирования зашифровывается на ключе банкомата и отправляется для авторизации в режиме электронного обмена. Авторизацией эта процедура называется потому, что удостоверяется право владельца карточки в полном объеме. Помимо идентификации, т.е. удостоверения права владельца карточки распоряжаться счетом как таковым (качественного определения права владельца карточки), производится и количественное определение этого права. Устанавливается, в каких пределах владелец счета может предъявлять требования к банку (сумма остатка денежных средств на счете, пределы предоставленного кредита).

Качественное и количественное удостоверение права распоряжения счетом разделены во времени. Связано это с тем, что при помощи платежных карточек владельцы совершают сделки розничной купли-продажи, а большинство платежей – разовые и на незначительные суммы. Поэтому при каждом платеже при помощи карточки банки-эмитенты авторизацию не осуществляют. Когда речь идет о разовом платеже на незначительную сумму, банк-эмитент доверяет авторизацию от его имени (удостоверение прав владельца платежной карточки) процессинговому центру платежной системы. Такая авторизация процессинговым центром платежной системы от имени банка в качестве его доверенного лица называется stand in authorisation. Для этого банк-эмитент передает процессинговому центру некоторые из своих специальных ключей шифрования, на которых можно расшифровать определенные верификационные значения данных, считанных с карточки. Банк-эмитент или процессинговый центр, осуществляющие авторизацию, вначале расшифровывают полученное сообщение целиком. Затем на специальных ключах банка-эмитента расшифровывают верификационные значения и сравнивают полученные данные с данными первой группы. Их совпадение удостоверяет право владельца карточки распоряжаться счетом.

Если авторизацию осуществляет банк-эмитент, то в содержании ответного сообщения о положительном результате авторизации содержится информация о пределах возможного требования владельца карточки по счету. Когда авторизацию осуществляет процессинговый центр, то количественные пределы требования по счету (остаток и возможный невыбранный кредит) в систему банкомата не сообщаются. Поэтому банки-эмитенты доверяют процессинговому центру осуществлять авторизацию только на разовые платежи на незначительные суммы. Если владелец карточки вновь совершит платеж даже на небольшую сумму, то авторизация будет производиться уже банком-эмитентом.

При положительном результате авторизации банкомат через эквайера получает специальное сообщение. После этого в ответ на выведенное на экран соответствующее предложение владелец платежной карточки вводит через клавиатуру в электронную вычислительную систему банкомата сумму платежа или сумму запрашиваемых к выдаче наличных денег. Если авторизация осуществлялась не в режиме stand in процессинговым центром, а самим банком-эмитентом, то затребованная сумма сравнивается со значением количественного предела требования по счету, содержащимся в сообщении. Если предел не превышен, то информация о затребованной сумме в виде двоичной последовательности направляется через систему банкомата в процессинговый центр платежной системы или банка-эмитента, где фактически добавляется к содержанию уже отправленного туда при авторизации электронного документа.

Последовательность действий при идентификации принадлежности платежной карточки, когда платежные документы составляются в электронной форме, совпадает с последовательностью, описанной выше для платежей посредством слипов.

С целью упрощения возможного обеспечения судебных доказательств платежа через банкомат его электронная вычислительная система помимо экрана содержит еще специальное печатающее устройство вывода информации. При оформлении и совершении каждого платежа это устройство выполняет две машинные распечатки на бумажных носителях.

Первая из них содержит краткую информацию: дату платежа, сумму платежа и идентификационные данные банкомата (адрес месторасположения, индивидуальный номер и др.). Эта распечатка выдается владельцу платежной карточки по окончании платежа или после получения из банкомата наличности. По своему юридическому качеству эта распечатка идентична кассовому чеку, выполняемому на контрольно-кассовой машине (см. Приложение 8.14. Она может послужить владельцу карточки судебным доказательством сделки, совершенной через банкомат. В соответствии с п. 4 ст. 498 ГК РФ если банкомат используется для приобретения знаков оплаты, то к сделке применяются правила о розничной купле-продаже. В соответствии со ст. 493 ГК РФ договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. Выступить в качестве товарного чека, т.е. подтвердить права на гарантийное обслуживание, он не может. Это вполне естественно. Трудно представить банкомат, торгующий вещами, определенными индивидуально-правовыми признаками, которые он отражает в чеках при описании товаров.

Вторая распечатка содержит более подробную информацию о сделке, фактически полностью дублируя содержание платежного документа в электронной форме, составленного при помощи карточки. Эти распечатки по мере совершения сделок последовательно выполняются печатающим устройством банкомата на специальной бумажной ленте в непрерывной хронологической последовательности друг за другом. Когда лента заканчивается, банкомат автоматически прекращает работу и посылает обслуживающему его эквайеру специальное сигнальное сообщение. Рулон полностью заполненной ленты изымается из банкомата эквайером, проверяется на целостность и опечатывается для хранения в архиве в течение срока исковой давности.

Если возникнет конфликтная ситуация с владельцем платежной карточки, оспаривающим правильность платежа и ссылающимся в подтверждение своих требований на имеющуюся у него первую распечатку, то на основании второй распечатки на непрерывной ленте можно будет установить, имела ли место сделка. При этом ненарушенная целостность ленты и непрерывность на ней текста, отображающего прочие неоспоренные платежи в пределах временного периода, на который ссылается владелец платежной карточки, будут свидетельствовать в пользу эквайера, обслуживающего банкомат. В связи с этим очевидно, что к институту второй распечатки банкомата на непрерывной ленте можно применить по аналогии (ст. 6 ГК РФ) нормы, устанавливающие требования по использованию в контрольно-кассовых аппаратах контрольной ленты и регламентирующие использование контрольных лент в качестве информационного обеспечения судебных доказательств*.

* См. п. 4.7, 6.1, 6.4 Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утв. постановлением Совета Министров РФ от 30.07.93 г. № 745 «Об утверждении Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением и Перечня отдельных категорий предприятий (в том числе физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в случае осуществления ими торговых операций или оказания услуг), организаций и учреждений, которые в силу специфики своей деятельности либо особенностей местонахождения могут осуществлять денежные расчеты с населением без применения контрольно-кассовых машин» // Российская газета. 1993. 17 авг.; п. 7 письма Министерства финансов РФ от 30.08.93 г. № 104 «Типовые правила эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением» // Налоги. 1993. № 8.

Поэтому организациям, осуществляющим обслуживание банкоматов, следует при зарядке лент в банкоматы, оформлении лент и их хранении по возможности соблюдать все формальности, установленные Типовыми правилами эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденными письмом Министерства финансов РФ от 30 августа 1993 г. № 104, и учитывать Методические рекомендации по организации контроля за применением контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденные Госналогслужбой РФ от 29 июля 1994 г. № НИ-6-14/281*, а также п. 1 письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 августа 1995 г. № С1-7/ОП-506 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике»**.

* Методические рекомендации по организации контроля за применением контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утв. Госналогслужбой РФ от 29.07.94 г. № НИ-6-14/281 // Официально не было опубликовано.

** Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.08.95 г. № С1-7/ОП-506 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1995. № 11.

При платеже посредством POS-терминала в оформлении платежных документов в электронной форме обычно принимает участие работник торгового предприятия. Участие его сводится как минимум к получению от владельца платежной карточки собственноручно подписанной им машинной распечатки содержания платежного электронного документа, выполненной печатающим устройством POS-терминала.

POS-терминал представляет собой автономную электронную вычислительную систему, которая, в свою очередь, является оконечным устройством электронной вычислительной системы, обслуживаемой эквайером. В части оформления платежных документов в электронной форме он фактически является миниатюрным банкоматом. Как и банкомат, POS-терминал имеет устройство считывания электронной информации с магнитной полосы карточки, клавиатуру, мини-экран и печатающее устройство. Однако POS-терминалы в отличие от банкоматов не выполняют в автоматическом режиме действия, которые помимо оформления платежа позволяют считать сделку купли-продажи завершенной. Они позволяют только оформить платежные документы в электронной форме при участии владельца карточки и торгового предприятия и направить их в банк. Если банкомат – это автоматический продавец или кассир, то POS-терминал всего лишь вход в электронную среду для проведения безналичного платежа в электронной форме.

Практические особенности платежа посредством POS-терминала являются чем-то средним между оформлением слипа и платежом через банкомат. Работник торгового предприятия прокатывает платежную карточку через считывающее устройство ввода POS-терминала и набирает на клавиатуре цену. Если результат авторизации положительный, то платежный документ в электронной форме отправляется в банк-эмитент, а печатающее устройство POS-терминала выполняет машинную распечатку его содержания (см. Приложение 8.14). Распечатка производится в трех экземплярах, которые подписываются владельцем карточки. Эта подписанная распечатка фактически выполняет роль слипа. Идентификацию плательщика – качественное удостоверение прав владельца карточки распоряжаться счетом – осуществляет работник торгового предприятия, сравнивая образец подписи на платежной карточке и подпись владельца на распечатке POS-терминала. Собственно авторизация – количественное удостоверение прав владельца распоряжаться счетом –-осуществляется в электронной форме. Поэтому персональный идентификационный номер владелец карточки при платеже посредством POS-терминала не вводит. Верификационное значение персонального идентификационного номера (PVV) хотя и считывается автоматически с магнитной полосы карточки, но для авторизации не используется. Она осуществляется по всем остальным верификационным значениям (CVV и др.), составляющим дискреционные данные на первой и второй дорожках магнитной полосы (соответствующие данные, считанные в открытой форме с магнитной полосы, сравниваются с данными, полученными после расшифровки верификационных значений).

Разница авторизации по телефону при оформлении слипа и авторизации при использовании для платежа POS-терминала состоит в том, что в первом случае исходящим от торговой точки является голосовой или аудио-сигнал (информация в аналоговой форме), а во втором – информация, представленная в цифровой форме. В первом случае продавец звонит эквайеру по телефону, а тот набирает сказанное на клавиатуре, а во втором случае электронная вычислительная система POS-терминала выполняет все автоматически, осуществляя авторизацию сразу в электронной среде. Однако у документа в электронной форме, который направляется в банк-эмитент с POS-терминала, есть очень важная функция, которая позволяет рассматривать его не только как авторизационный запрос. Он содержит идентификационный номер торговой организации, воспроизводимый там электронной вычислительной системой POS-терминала из его запоминающего устройства.

Юридическое качество машинной распечатки, выполняемой POS-терминалом, определяется тем, содержит ли она реквизиты, идентифицирующие приобретаемый товар. Их может вводить через клавиатуру POS-терминала или через устройство считывания штрих-кодов сам продавец. Если такие реквизиты в распечатке содержатся, то она помимо оборотного платежного документа является аналогом товарного чека. На ее основании можно реализовать право на гарантийное обслуживание и др. Если нет, то распечатка оформляет заключение договора розничной купли-продажи в качестве аналога кассового чека. В отношениях между владельцем карточки и банком-эмитентом распечатка POS-терминала полностью тождественна слипу: является оборотным платежным документом. При этом в процес-синговом центре банка-эмитента вместе с распечаткой есть соответствующий ей документ в электронной форме, полученный при авторизации. В его содержании присутствует идентификационный номер торгового предприятия. Если в суде потребуется дополнительное доказательство того, что оборотный платежный документ предъявлен к платежу в банк-эмитент определенным торговым предприятием (например, при повреждении распечатки или совпадении кратко указанных наименований), то это можно установить из содержания электронного документа.

Допустим, владелец платежной карточки посетил предприятия розничной торговли и совершил ряд покупок. В разных отделах он совершал платежи при помощи платежной карточки посредством оформления слипа, банкомата и POS-терминала. Какими документами будут оформлены эти сделки?

У владельца карточки в распоряжении будут иметься:

– по одному экземпляру каждого слипа, оформляющего с торговым предприятием-продавцом заключение договора розничной купли-продажи (аналог товарного чека) и передачу торговой организации части прав требования к банку-эмитенту по денежному обязательству в правоотношении банковского счета (аналог платежного чека);

– по одному экземпляру машинной распечатки, выполненной банкоматом, оформляющей заключение договора розничной купли-продажи (аналог кассового чека) и позволяющей в случае необходимости совместно с содержанием второй машинной распечатки банкомата в виде непрерывной ленты установить факт платежа оборотным платежным документом в электронной форме. Последний, в свою очередь, оформляет передачу торговой организации части прав требования к банку-эмитенту по денежному обязательству в правоотношении банковского счета (аналог платежного чека);

– по одному экземпляру машинной распечатки, выполненной POS-терминалом и сочетающей качества оборотного платежного документа (аналога платежного чека), а также документа, оформляющего юридический факт заключения договора розничной купли-продажи. Если в содержании распечатки присутствует описание, идентифицирующее оплаченный ею товар, то машинная распечатка POS-терминала является аналогом товарного чека и основанием права на гарантийное обслуживание и иных прав. Если указанного описания оплаченного товара распечатка POS-терминала не содержит, то она является аналогом кассового чека.

У торгового предприятия в распоряжении будут:

– по одному экземпляру каждого слипа, оформляющего с владельцем карточки – покупателем заключение договора розничной купли-продажи (аналог товарного чека), а также реестр слипов, предъявленных торговым предприятием в банк-эмитент к платежу (аналог платежных чеков) с распиской инкассатора, составленный в соответствии с п. 2.2.5 Методических рекомендаций по учету и оформлению операций приема, хранения и отпуска товаров в организациях торговли, утвержденных письмом Роскомторга от 10 июля 1996 г. № 1-794/32-5;

– машинные распечатки банкоматов в виде непрерывных контрольных лент, дублирующие содержание оборотных платежных документов в электронной форме, сформированных в электронной вычислительной системе банкомата и предъявленных к платежу в банк, позволяющие в случае необходимости установить факт платежа оборотным платежным документом в электронной форме;

– по одному экземпляру машинной распечатки, выполненной POS-терминалом в качестве документа, оформляющего юридический факт заключения договора розничной купли-продажи с владельцем карточки – покупателем. Если в содержании распечатки присутствует описание, идентифицирующее оплаченный товар, то машинная распечатка POS-терминала является аналогом товарного чека и основанием права на гарантийное обслуживание и иных соответствующих прав. Если указанного описания оплаченного товара распечатка POS-терминала не содержит, то она является аналогом кассового чека. В распоряжении торгового предприятия также остается реестр машинных распечаток, выполненных POS-терминалом и предъявленных к платежу в банк-эмитент совместно с документами в электронной форме в качестве оборотных платежных документов с распиской инкассатора.

В распоряжении банка-эмитента будут:

– по одному экземпляру каждого слипа в качестве оборотного платежного документа, предъявленного к платежу торговой организацией;

– в запоминающем устройстве электронной вычислительной системы процессингового центра банка-эмитента оборотные платежные документы в электронной форме, сформированные в электронных вычислительных системах банкоматов и предъявленные к платежу в банк-эмитент торговыми организациями, чьи идентификационные номера банкоматы воспроизводят в содержании вышеуказанных электронных документов;

– по одному экземпляру машинной распечатки, выполненной POS-терминалом (аналог платежного чека), совместно с соответствующим ему документом в электронной форме, выполненным в электронной вычислительной системе POS-терминала. Последний содержится в запоминающем устройстве электронной вычислительной системы процессингового центра банка-эмитента и имеет идентификационный номер торговой организации, воспроизведенный в его содержании POS-терминалом.

Слипы и распечатки, выполненные POS-терминалом, помимо прочих реквизитов содержат собственноручные подписи владельца карточки. Это придает им особую значимость в качестве потенциальных судебных доказательств, подтверждающих обоснованность списания денежных средств со счета. Несмотря на то что указанное списание осуществлялось на основании платежных документов в электронной форме, использование их в качестве письменных доказательств в суде проблематично. Обосновать их достоверность, например, в соответствии с п. 1 ст. 75 АПК РФ хотя и возможно, но очень сложно по очевидным причинам. В связи с этим собственноручно подписанные слипы и распечатки POS-терминалов хотя и дублируют электронные платежные документы в расчетных правоотношениях с банками, но незаменимы в качестве оправдательных документов, например, при аудиторских или налоговых проверках, а также в качестве судебных доказательств. Применительно к банкоматам точно так же можно использовать распечатки, оформленные в их печатающих устройствах. Хотя личных подписей владельцев счетов они не содержат, но, выполненные в хронологической непрерывной последовательности в виде лент по аналогии (ст. 6 ГК РФ), они, как и ленты кассовых аппаратов, могут служить письменными доказательствами в суде. Известны несколько прецедентных актов, в которых Высший Арбитражный Суд РФ установил, что кассовые ленты могут рассматриваться в качестве письменных доказательств*. При этом значение архивов документов в электронной форме не следует недооценивать. Например, многие небольшие банки не осуществляют эмиссию собственных платежных карточек, а используют для своих клиентов карточки банков более крупных, действуя на их материальной базе. В этом случае подлинники слипов и распечаток хранятся в архивах крупных банков (которые формально выступают в качестве эмитентов) и могут быть затребованы только для разрешения серьезного конфликта.

* См. п. 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.09.96 г. № 7 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. № 11; постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.96 г. № 650/96 // Вестник Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. № 9.

Практика расчетных правоотношений, в которых электронные платежные документы оформляются при помощи платежных карточек, показывает, что часто возникают конфликтные ситуации, нетрадиционные для обычного платежного оборота. Суть их состоит в том, что банки оплачивают выставленные на них платежные документы при отсутствии в необходимом количестве денежных средств на счете. В прочих видах расчетных правоотношений такое допустить трудно. Владельцам счетов хорошо известны суммы находящихся на них остатков, которыми они могут распоряжаться. Да и кредитные организации просто откажут в исполнении платежного документа, выставленного на сумму, количественно превышающую величину находящихся на счете средств, при отсутствии открытого кредита.

В случае расчетов при помощи платежных карточек ситуация иная. Совершая ежедневно множество розничных покупок, владелец карточки вполне может ошибиться, оценивая остаток на своем счете. Банк-эмитент действует в сложно организованной платежной системе, в которой процессинг и клиринг осуществляют третьи лица. За услуги по полномасштабной авторизации по каждому платежу им необходимо платить значительные суммы. Из-за этого многие банки авторизацию производят не во всех случаях. В такой ситуации по недосмотру владельцев карточек, который, как правило, не является злонамеренным, могут быть исполнены требования по платежам на незначительные суммы, превышающие остатки на их счетах. Поэтому банки вполне могут столкнуться с тем, что средства с корреспондентских счетов по указанию клиентов у них будут списаны автоматически, а возмещение получить невозможно. После получения выписки банку ничего не остается, как выполнить бухгалтерскую проводку на счет клиента, допустившего превышение, на котором в результате образуется отрицательное сальдо. Ранее именно таким образом оформлялся кредит в форме кредитования счета или овердрафта (ст. 850 ГК РФ). Однако в 1997 г. подобная практика Банком России была запрещена. Отрицательное дебетовое сальдо в конце каждого дня предписано закрывать в корреспонденции со счетами по учету кредитов (п. 1.15 Правил ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации, от 18 июля 1997 г. № 61, утвержденных приказом ЦБ РФ от 18 июня 1997 г. № 02-263). Если имеется соответствующий кредитный договор, заключенный с владельцем карточки, то суммы платежей, превышающие остаток на счете, оформляются как банковские ссуды и могут быть затем взысканы в соответствии с условиями заемных обязательств. А если кредитный договор отсутствует и никаких заемных обязательств нет? Как быть тогда?

Практика показывает, что избавиться от таких «технических овердрафтов» невозможно. И хотя каждый из них по отдельности на небольшую сумму, в совокупности они могут составить значительную величину. Если в бухгалтерском учете проблему отрицательных сальдо можно решить, открыв в активе баланса банка специальный счет наподобие ссудного, то с правовыми основаниями истребования этих средств с клиентов возникает проблема.

Когда банк при отсутствии открытого кредита принимает к исполнению платежный документ на сумму, превышающую остаток на счете, и перечисляет в пользу владельца счета денежные средства на сумму превышения, то имеет место факт неосновательного обогащения последнего (ст. 1102 ГК РФ). Однако существует п. 1 ст. 1102 и п. 4 ст. 1109 ГК РФ, согласно которым денежные суммы, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, не подлежат возврату, если приобретатель докажет, что банку было известно об отсутствии указанного обязательства. Из п. 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2000 г. № 49* фактически следует, что для применения п. 4 ст. 1109 ГК РФ необходимо доказать, что сторона, безосновательно передавшая денежные средства, действовала намеренно, по своей воле, т.е. что отсутствовали техническая ошибка и иные подобные обстоятельства.

* Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.01.2000 г. № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2000. № 3.

Очевидно, что допустивший овердрафт банк не мог не знать об отсутствии кредитного договора. Ссылаться же на то, что это стало результатом технической ошибки, он вряд ли сможет, так как сам целенаправленно, для снижения издержек, установил, что авторизация по остатку на небольшие суммы не производится, т.е. банк специально уполномочил своего представителя (лицо, осуществляющее клиринговые функции в платежной системе) списывать в определенных пределах со своего корреспондентского счета суммы по клиентским требованиям, допуская ситуации, когда клиент не в состоянии передать банку возмещение. Требование клиента является вполне законным и достаточным основанием для списания средств с корреспондентского счета банка его уполномоченным представителем, который также действует правомерно. Возложить гражданско-правовую ответственность на физическое лицо возможно, только доказав его виновность в правонарушении (п. 1 ст. 401 ГК РФ). Из этого следует, что если, например, кредитная организация ошибочно зачислила на клиентский счет денежные средства при отсутствии авизующих документов, подтверждающих волю плательщика, то она вправе их истребовать (п. 9 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2000 г. № 49). Если же банк производит платежи при отсутствии на счете необходимых средств, т.е. допуская дебетовое сальдо, это является фактическим кредитованием и возможно лишь при наличии правовых оснований к этому*. При отсутствии таких оснований, т.е. кредитного договора, банк не вправе взыскать с клиента денежные средства, перечисленные по его поручению на сумму, превышающую имевшийся на счете остаток. Исключением из правила может быть только ситуация, когда владелец карточки очевидно действовал в ущерб обслуживающей его кредитной организации (ст. 10 ГК РФ и п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8**). Это вполне соответствует иностранной практике. Например, в английском банковском праве на основании двух известных судебных прецедентов Lloyds Bank Ltd. v. Brooks (1950) и United Overseas Bank v. Jiwani (1976) было установлено, что владелец счета не несет ответственности перед банком за образовавшийся по его счету овердрафт, если он не принял на себя предварительно соответствующие кредитные обязательства и не допустил явной недобросовестности***. В американском банковском законодательстве подобное положение содержится в ст. 4-401 Единообразного торгового кодекса США.

* Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.08.97 г. № 40/97 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 12.

** Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1.07.96 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. № 9.

*** Вишневский А.А. Банковское право Англии. М.: Статут, 2000. С. 61-62.

Для решения этой проблемы банки в договорах банковского счета, допускающих оформление платежных документов при помощи платежных карточек, предусматривают положение о предоставлении каждому клиенту кредита в форме кредитования счета на определенную сумму. Основное назначение такого кредита – создать правовые основания для истребования у владельца счета денежных средств при возникновении «технического овердрафта». Пределы таких кредитов определяются в каждом банке опытным путем. Они обычно несколько больше среднестатистического «технического овердрафта», и проценты по ним существенно превышают обычный рыночный процент с целью исключения для клиента соблазна намеренно воспользоваться таким кредитом. При таком положении в договоре банковского счета дебетная платежная карточка становится и кредитной, сочетая эти два качества, что лишний раз иллюстрирует малозначимость подобного разделения в российской банковской практике.

Электронные платежи, оформляемые платежными карточками, как и прочий банковский документооборот в электронной форме, предусматривают, что электронные вычислительные системы будут осуществлять помимо всех иных и функции защиты информации с целью сохранения банковской тайны. Функции защиты в электронно-вычислительной и телекоммуникационной инфраструктуре платежных систем также реализуются с применением криптографических алгоритмов.

Система криптозащиты при расчетах платежными карточками с магнитной полосой для каждого вида карточек различных платежных систем весьма проста. Она основана на использовании метода шифрования на базе алгоритма DEA в соответствии с международным стандартом ISO 8372. Сложной является организация распределения ключей шифрования между всеми основными участниками платежной системы. При этом ни метод открытого распределения ключей, ни метод открытого шифрования, описанные выше, ни в одной из платежных систем не используются. Связано это с недостаточным уровнем развития технических средств электронной вычислительной техники. Наиболее ответственное с точки зрения защиты информации звено в каждой платежной системе – это каналы связи, соединяющие торговые точки и эквайеров. Электронные платежные документы всецело формируются в электронных вычислительных системах торговых точек. Все операции осуществляются полностью в автоматическом режиме. Оборудование электронных вычислительных систем торговых точек – банкоматов и POS-терминалов не позволяет автономно использовать в каждом из них программное обеспечение необходимой сложности, которое может оперировать с асимметричными криптографическими алгоритмами и автоматически обмениваться ключами по методу открытого распределения.

Криптографическая защита информации в электронных вычислительных и телекоммуникационных системах расчетов посредством платежных карточек обеспечивает три основные функции:

– формирование дискреционных данных на первой и второй дорожках магнитной полосы платежной карточки (верификационных значений персонального идентификационного номера владельца карточки и прочих данных, записанных на указанных дорожках в соответствии с международным стандартом ISO 7813, необходимых для проведения авторизации);

– шифрование и расшифрование сообщений и документов в электронной форме, которыми обмениваются в автоматическом режиме электронные вычислительные системы торговых точек (банкоматы и POS-терминалы) и системы обслуживающих их организаций-эквайеров;

– шифрование и расшифрование сообщений и документов в электронной форме, которыми обмениваются в автоматическом режиме электронные вычислительные системы процессинговых центров с электронными вычислительными системами организаций – эмитентов платежных карточек и организаций, осуществляющих эквайринг.

Как уже было сказано, основные отличия криптозащиты в различных платежных системах связаны прежде всего с организацией распределения ключей шифрования. В каждой платежной системе распределение ключей шифрования организовано по-своему. Пример организации такого распределения приводится ниже. Достоинство этого метода: с одной стороны, он не самый примитивный, а с другой – достаточно прост для краткого исчерпывающего описания. Кроме того, он содержит ряд наиболее примечательных организационных признаков, и предварительное ознакомление с ним значительно упростит изучение и нормативное описание других методов.

В системе, представленной на рис. 22, четыре основных участника: эмитент (он же осуществляет функции эквайера), эквайер (не эмитирующий собственных платежных карточек), процессинговый центр эмитента (обслуживает его самого и связанных с ним эквайеров) и процессинговый центр платежной системы. Эквайер и эмитент связаны с торговыми точками, которые ими обслуживаются. Для того чтобы обеспечить криптозащиту методом шифрования, их электронные вычислительные системы содержат специальное устройство. Это устройство выполняет все функции, связанные с генерацией ключей шифрования и реализует криптографические алгоритмы, обрабатывая и расшифровывая полученные сообщения, а также отправляя сформированные и зашифрованные. Указанное выше устройство имеет общее название «Host Security Module» (HSM) (оборудование устройства безопасности). Доступ к этому устройству в процессинговых центрах платежных систем охраняется наиболее тщательно вооруженными автоматчиками. Привести HSM в рабочее состояние могут только совместно несколько особо доверенных, следящих друг за другом работников организации, обслуживающей операции с платежными карточками.

Распределение ключей шифрования начинается с того, что HSM банка-эмитента генерирует три секретных ключа шифрования: k_LMK (Local master key), k_PVK (PIN verification key) и k_CVK (Card verification key).

Ключи k_PVK и k_CVK, представленные в виде двоичных последовательностей фиксированной длины, зашифровываются посредством алгоритма DEA в соответствии с международным стандартом ISO 8372 на ключе k_LMK:

Ключ k_LМК – единственный ключ, который хранится в открытом виде с соблюдением различных предосторожностей в специальном запоминающем устройстве HSM. Ключи k_PVK и k_CVK на протяжении всего срока их действия сохраняются в зашифрованном виде (k_PVK/LMK и k_CVK/LMK) и расшифровываются всякий раз при необходимости использования.

После этого вычисляется верификационное значение персонального идентификационного номера (ПИНа) владельца платежной карточки – PVV (Pin Verification Value). Этот номер при выдаче карточки будет сообщен только владельцу для того, чтобы держать его в секрете и набирать на клавиатуре банкомата при получении наличных денег. Персональный идентификационный номер, представленный в цифровой форме в виде двоичной последовательности, зашифровывается с использованием криптографического алгоритма DEA на ключе k_PVK и записывается в виде незначимой двоичной последовательности на магнитную полосу карточки в качестве дискреционных данных:

Вычисленный PVV передается из HSM в оборудование, которое записывает информацию на магнитную полосу платежной карточки при ее изготовлении (эмбоссер). Точно так же вычисляется и записывается на магнитную полосу платежных карточек в качестве дискреционных данных верификационное значение карточки CVV (Card Verification Value). Только вместо персонального идентификационного номера на ключе k_CVK зашифровываются рельефно выполненные на самой карточке и представленные в виде двоичных последовательностей идентификационный номер карточки, установленный в соответствии со стандартом ISO 7812, а также срок ее действия:

В дальнейшем при авторизации верификационные значения будут расшифровываться и полученные двоичные последовательности в расшифрованном виде будут сравниваться с двоичными последовательностями, открыто представляющими в содержании электронных документов персональный идентификационный номер владельца платежной карточки, идентификационный номер карточки и срок ее действия.

Таким образом выполняется функция формирования дискреционных данных на первой и второй дорожках магнитной полосы карточки.

В целях зашифровывания и расшифровывания сообщений и документов в электронной форме, которыми обмениваются электронные вычислительные системы торговых точек и системы обслуживающих их организаций-эквайеров (в таковом качестве может выступать как банк-эмитент, так и эквайер, не эмитирующий платежные карточки), на HSM эквайеров для каждого банкомата и POS-терминала генерируется по два вида ключей шифрования: k_TMK (Terminal master key) и k_TPK (Terminal PIN key). Ключи k_TMK и k_TPK зашифровываются на ключе k_LMK с применением алгоритма DEA:

В таком виде они хранятся в запоминающем устройстве электронной вычислительной системы эквайера. Одновременно после генерации ключи k_TMK в открытой форме распечатываются в виде машинных распечаток на печатающем устройстве, присоединенном к HSM, в шестнадцатеричном коде. Специальный работник эквайера отправляется к каждому банкомату и POS-терминалу и через клавиатуру вводит ключи k_TMK в запоминающие устройства электронных вычислительных систем банкоматов и POS-терминалов. Так по сути через курьера осуществляется распределение ключей шифрования k_TMK между торговыми точками.

Ключи k_TPK для отправления их в банкоматы и POS-терминалы зашифровываются посредством алгоритма DEA на ключах k_TMK. Для этого двоичные последовательности k_TMK/LMK расшифровываются на ключах k_LMK, и на полученных ключах k_TMK зашифровываются для отправления сгенерированные ключи k_TPK:

Полученные в результате незначимые двоичные последовательности k_TPK/TMK отправляются по сети из процессингового центра эквайера в запоминающие устройства электронных вычислительных систем каждого банкомата и POS-терминала. При помощи платежных карточек в банкоматах и POS-терминалах формируются платежные документы в электронной форме и отправляются по сетям эквайерам. Перед отправлением документы в виде сплошных двоичных последовательностей М зашифровываются. Для этого в системах банкоматов и POS-терминалов вначале расшифровываются ключи k_TPK, а затем на этих полученных ключах зашифровываются сами документы:

Полученные незначимые двоичные последовательности М_o и отправляются по сети эквайерам. Когда эквайеры расшифровывают их, то вначале на ключах k_LMK расшифровываются ключи k_TPK, а затем собственно сами документы:

Ключи k_TMK обычно используются длительное время. В течение этого времени ключи k_TPK могут заменяться не один раз. В случае такой замены их заново генерируют HSM эквайера, зашифровывают на ключах k_TMK, которые предварительно расшифровывают из двоичных последовательностей k_TMK/LMK на ключах k_LMK:

Двоичные последовательности k_TPK/ТМК и отправляют по сети в банкоматы и POS-терминалы. Так происходит распределение банкоматам и POS-терминалам по сетям электросвязи ключей шифрования k_TРК, на которых в их электронных вычислительных системах непосредственно зашифровываются сообщения, отправляемые по сетям платежных систем.

В целях зашифровывания и расшифровывания сообщений и документов в электронной форме, которыми обмениваются друг с другом электронные вычислительные системы процессинговых центров или системы процессинговых центров с системами эквайеров, на HSM эквайеров генерируется по два вида ключей шифрования: k_ZMK (Zonal master key) и k_ZPK (Zonal PIN key). Ключи k_ZMK и k_ZPK зашифровываются на ключе k_LMK с применением алгоритма DEA:

В таком виде они хранятся в запоминающем устройстве электронной вычислительной системы эквайера. Одновременно после генерации ключи k_ZMK в открытой форме распечатываются в виде машинных распечаток на печатающем устройстве, присоединенном к HSM, в шестнадцатеричном коде. Специальный работник эквайера отправляется в соответствующий процессинговый центр и передает ключи для ввода в запоминающее устройство его электронной вычислительной системы. Ключи k_ZPK зашифровываются посредством алгоритма DEA на ключах k_ZMK. Для этого двоичные последовательности k_ZMK/LMK расшифровываются на ключах k_LMK и на полученных ключах k_ZMK зашифровываются для отправления сгенерированные ключи k_ZPK:

Полученные в результате незначимые двоичные последовательности k_ZPK/ZMK отправляются по сети из процессинговых центров эквайеров (и банков-эмитентов, осуществляющих эквайринг) в запоминающие устройства процессинговых центров платежных систем.

Когда эквайеры отправляют электронные документы в процессинговые центры банков-эмитентов или процессинговые центры платежных систем, весь документ зашифровывается в виде сплошной двоичной последовательности М. Для этого вначале на ключе k_LMK расшифровываются ключи k_ZPK, а затем на этих полученных ключах зашифровываются сами документы:

Полученные незначимые двоичные последовательности М_o отправляются по сетям в процессинговые центры. Когда последние расшифровывают полученные документы, то вначале на ключах k_ZMK расшифровываются ключи k_ZPK, а затем – сами документы:

Как и ключи k_TMK, ключи k_ZMK используются продолжительное время, а ключи k_ZPK в течение этого срока могут многократно заменяться. Для этого новые ключи k_ZPK заново генерируются на HSM эквайера и зашифровываются на ключах k_ZMK, которые предварительно расшифровывают из двоичных последовательностей k_ZMK/LMK на ключах k_LMK:

Двоичные последовательности k_ZPK/ТМК отправляются по сети в ироцессинговые центры. Так происходит распределение по сетям электросвязи ключей шифрования k_ZPK, на которых в платежных системах зашифровываются сообщения, отправляемые по сетям между участниками платежных систем, не являющимися торговыми точками.

Можно легко видеть, что все ключи шифрования, на которых зашифровываются сообщения, передаваемые по сетям электросвязи платежных систем, можно разделить по признаку специализации на четыре группы:

– верификационные ключи (verifikation key), используемые для выработки верификационных значений на магнитных полосах платежных карточек (k_PVK и k_CVK) и для проведения авторизации;

– терминальные ключи (terminal key), используемые для зашифровывания и расшифровывания сообщений, обмен которыми осуществляется между торговыми точками и эквайерами (k_TMK и k_TPK);

– зональные ключи (zonal key), используемые для зашифровывания и расшифровывания сообщений, обмен которыми осуществляется между участниками платежных систем, не являющимися торговыми точками (k_ZMK и k_ZPK);

– локальные ключи (local key), используемые для хранения в зашифрованном виде всех прочих ключей и расшифровывания их перед использованием при реализации криптографических алгоритмов (k_LMK).

Каждая пара участников платежной системы, осуществляющая взаимный обмен юридически значимыми документами в электронной форме, вырабатывает для себя набор ключей, отличных от всех прочих. В отношениях между торговыми точками и эквайерами это ключи k_LMK, k_TMK и k_TPK. В отношениях между участниками платежных систем, не являющимися торговыми точками, это ключи k_LMK, k_ZMK и k_ZPK. Банки-эмитенты помимо этого имеют ключи k_PVK и k_CVK. Участник платежной системы получает от другого участника сообщение, зашифрованное на ключах, действующих между ними, получатель расшифровывает сообщение и затем, отправляя его третьему участнику, нерешифровывает уже на других ключах, действующих между третьим участником и им. Сообщение, например авторизационный запрос, может перешифровываться не один раз, пока не дойдет до адресата.

В результате каждый участник платежной системы, если он не является торговой точкой, имеет много ключей. Такая ситуация представлена на рис. 22. В распоряжении банка-эмитента, который одновременно выполняет и функции эквайера, находятся ключи k_LMK, k_TMK и k_TPK (для связи с торговыми точками, обслуживаемыми им в качестве эквайера), k_ZMK и k_ZPK (для связи с процессинговым центром платежной системы), k*_ZMK и k*_ZPK (для связи с процессинговым центром эквайера), k_PVK и k_CVK (для выработки верификационных значений и проведения авторизации). В распоряжении эквайера, который самостоятельной эмиссии платежных карточек не осуществляет, находятся ключи k*_LMK, k*_ТМК и k*_TPK (для связи с обслуживаемыми им торговыми точками), k*_ZMK и k*_ZPK (для связи с процессинговым центром банка-эмитента). В распоряжении процессингового центра платежной системы находятся ключи k*_ZMK и k*_ZPK (для связи с процессинговым центром банка-эмитента) и ключ k_CVK (для проведения stand in-авторизации по поручению банка-эмитента).

Несмотря на такую сложную организацию системы криптозащиты информации, платежные системы, использующие карточки с магнитной полосой, сталкиваются с очень серьезными проблемами. Природа их одна – несовершенство системы хранения информации в электронной форме. При всех ухищрениях разработчиков карточки с магнитной полосой хранят информацию как обычные технические носители. Выше уже упоминалось, что речь идет о самых обычных магнитных дорожках, доступных всем последовательностях чередующихся зерен намагниченной микрокрошки. Это значит, что для любой обработки, любого преобразования информации с магнитной полосы платежной карточки информацию эту необходимо как минимум предварительно вывести во внешние запоминающие устройства, а в большинстве случаев – передавать удаленным абонентам по сетям электросвязи. В связи с этим не только сама исходная информация становится легкодоступной, но и организация ее допускает любые преобразования и обновления. Естественно, возникают два существенных недостатка:

– воспроизвести или обновить информацию на магнитной полосе платежной карточки при современном уровне техники практически не составляет труда и требует минимальных затрат. Отсюда постоянно увеличивающееся во всем мире количество мошенничеств с применением украденных, потерянных, поддельных платежных карточек с магнитной полосой. Например, во Франции в первой половине 90-х годов ежегодный ущерб от недобросовестного использования таких платежных карточек составлял более 100 млн долл., в США – более 1 млрд долл.*;

– обработку информации, считанной с магнитной полосы платежных карточек, при удостоверении прав владельца карточки распоряжаться счетом и реализации криптографических алгоритмов необходимо производить отдельно в процессинговых центрах платежных систем или банков-эмитентов. Авторизация при любом платеже с использованием платежной карточки с магнитной полосой осуществляется в режиме on-line в процессе сеанса связи с точкой платежа. Ввиду этого она требует дорогостоящего оборудования. С одного POS-терминала в течение рабочего дня производится от 200 до 300 запросов на авторизацию. Обслуживание полутора десятков небольших магазинов, в каждом из которых по два таких POS-терминала, приводит к тому, что центральный компьютер в процессинговом центре и системы переключения будут обрабатывать одно сообщение каждые 7 секунд. Поэтому, например, московскому банку «Столичный» внедрение магнитных карт обошлось в свое время в 12 млн долл.**

* Рудакова О.С. Банковские электронные услуги: Учеб. пособие для вузов. М.: Банки и биржи: ЮНИТИ, 1997. С. 104.

** Там же. С. 87.

Для решения этих проблем необходимо выполнить следующие условия:

– наиболее важные вводные данные с запоминающего устройства карточки не должны выводиться во внешние устройства;

– доступ к наиболее важным вводным данным извне должен быть невозможен (так исключается их несанкционированное обновление или воспроизведение);

– данные на выходе должны представлять собой уже результат преобразования вводных данных таким образом, чтобы установить их было нельзя.

Автоматизированная обработка информации должна производиться в электронных вычислительных устройствах на самой платежной карточке. Для этого она должна содержать электронные устройства, выполняющие функции не только памяти, но и интерпретации программ, по сути микро-ЭВМ с автономным программным обеспечением. Таковым признакам отвечают платежные карточки нового поколения – микропроцессорные платежные карточки с интегральной микросхемой. Их называют микрокомпьютерными (microcomputer card) или смарт-картами (smart card). Поскольку англоязычному официальному (международный стандарт ISO 2382) понятию «компьютер» соответствует русскоязычное официальное (ГОСТ 15971) понятие «вычислительная машина», которое ввиду семиотических особенностей не совсем подходит для образования звучного однословного термина, более предпочтительным представляется все же вариант «микропроцессорные карточки».

Интегральные микросхемы на платежных карточках, или чипы (от англ. chip – кристалл, микросхема, кремниевая пластина с вытравленной на ней электронной схемой), представляют собой миниатюрные электронные схемы, в объемах которых неразрывно сформированы элементы, реализующие различные функции электронной вычислительной системы: ввода-вывода, памяти, интерпретации программ (микропроцессоры) и др. Такие интегральные микросхемы – это фактически микро-ЭВМ с собственной памятью и программным обеспечением. Чипы на платежных карточках имеют встроенные контакты – устройства сопряжения, проводящие элементы, обеспечивающие гальваническую связь между интегральной микросхемой и сопрягаемым внешним оборудованием, куда вставляется карточка.

Интегральная микросхема (чип) платежной карточки через контакты сопрягается с внешним оборудованием, и они совместно образуют электронную вычислительную систему, одна часть функциональных элементов которой находится на микросхеме платежной карточки, а другая – вне ее.

В процессе автоматизированной обработки информации наиболее ответственные логические операции при реализации криптографических алгоритмов выполняются непосредственно на микропроцессоре чипа самой карточки. Они выдают в систему внешних устройств результаты, определить по которым вводные данные невозможно. Вводные данные, необходимые для криптографических преобразований (ключи криптографических алгоритмов, персональные идентификационные коды и др.), сами но себе на карточке не хранятся и ниоткуда не считываются. Они однообразно формируются при необходимости в запоминающем устройстве микросхемы чипа непосредственно перед операцией на ограниченное время, после подачи на микросхему специальных управляющих сигналов. Это происходит вследствие уникального для каждой интегральной микросхемы сочетания составляющих ее электронных микрокомпонентов, через которые проходит и в которых преобразуется стандартный электрический сигнал, образуя на выходе в запоминающем устройстве двоичные последовательности различного содержания.

Речь идет о топологии микросхемы чипа, его уникальной материальной внутренней структуре, воспроизведение которой возможно только в производственных условиях при создании самого чипа. Функция памяти выполняется не посредством считывания и воспроизведения информации из отдельного запоминающего устройства электронной схемы, а частью самой схемы при активации. Считать извне или воспроизвести на внешнем устройстве памяти информацию с микросоединений чипа – целостного, выращенного кристалла – практически невозможно. Именно поэтому микропроцессорные платежные карточки столь надежны.

Помимо функции памяти для наиболее важной, засекреченной информации чипы платежных карточек содержат запоминающие устройства, выполняющие функцию памяти на более простых принципах постоянного хранения и внешнего считывания. Вызвано это необходимостью длительно хранить различную постоянно обновляемую информацию произвольного содержания, главное в ней – остаток на банковском счете владельца карточки и предел невыбранного предоставленного ему кредита. Эта информация может считываться и выводиться устройствами вывода электронных вычислительных систем банкоматов и POS-терминалов. Обновление этой информации происходит по воле владельца платежной карточки. При этом сама карточка работает в интерактивном режиме: процесс автоматизированной обработки информации (обработка данных и интерпретации программ) происходит при непосредственном участии владельца карточки и направляется его волей.

Так же как и в отношении платежных карточек с магнитной полосой, требования к микропроцессорным платежным карточкам и регламент осуществляемого при их использовании электронного документооборота установлены международными стандартами. Некоторые из этих стандартов являются аналогиями соответствующих стандартов для платежных карточек с магнитной полосой.

Международный стандарт ISO 7816-1* (аналог международного стандарта ISO 7810 применительно к карточкам с магнитной полосой) устанавливает, что помимо связанных с интегральной микросхемой нюансов микропроцессорные платежные карточки должны соответствовать стандартам ISO 7810, 7811, 7812 и 7813. Дополнительно к требованиям стандарта ISO 7810 стандарт ISO 7816-1 определяет обязательные физические характеристики контактов микросхемы (стойкость на ультрафиолетовое и рентгеновское излучения, вызывающие неправильное срабатывание, а также электрическое сопротивление контактов, статическое электричество, рассеяние тепла и др.). Именно этим стандартом установлена возможность наличия магнитной полосы на платежной карточке с интегральной микросхемой. Для этого даже предусмотрено особое ограничение – максимальная напряженность электромагнитного поля при использовании магнитной полосы, неблагоприятно влияющего на работу микросхемы.

* ISO 7816-1 «Identification cards. Integrated circuit(s) cards with contacts. Part 1. Physical characteristics». International Organization for Standartization. 1987.

Международный стандарт ISO 7816-2* (аналог международного стандарта ISO 7811-2 применительно к карточкам с магнитной полосой) устанавливает требования к размерам контактов интегральных микросхем, их профилю и расположению на карточке (в том числе и по отношению к магнитной полосе, если она есть). Кроме того, именно этот стандарт вводит требования к функциональному назначению контактов интегральных микросхем:

1 – напряжение питания;

2 – управляющий сигнал установки в исходное состояние;

3 – тактовый сигнал;

4 – контакт зарезервирован для будущего использования;

5 – заземление;

6 – напряжение для программирования;

7 – ввод-вывод данных;

8 – контакт зарезервирован для будущего использования.

* ISO 7816-2 «Identification cards. Integrated circuit(s) cards with contacts. Part 2. Dimensions and location of the contacts». International Organization for Standartization. 1989.

Международный стандарт ISO 7816-3* устанавливает требования к порядку связи и передачи информации между системами внешнего сопрягаемого оборудования и электронными вычислительными системами микросхем карточек. Стандартом устанавливаются характеристики сигналов при указанном выше обмене, скорость передачи сигналов, правила четности и иные рабочие процедуры. Кроме того, именно этот стандарт определяет режимы активации и дезактивации электронной вычислительной системы микросхемы карточки при сопряжении с внешним оборудованием.

* ISO/IEC 7816-3 «Identification cards. Integrated circuit(s) cards with contacts. Part 3. Electronic signals and transmission protocols». International Organization for Standartization. 1997.

Международный стандарт ISO 7816-4* (аналог международного стандарта ISO 8583 применительно к карточкам с магнитной полосой) устанавливает содержание сообщений и команд, передаваемых с устройств сопрягаемого внешнего оборудования на карточку и обратно, а также методы доступа к информации в электронной вычислительной системе микросхемы карточки.

* ISO 7816-4 «Identification cards. Integrated circuit(s) cards with contacts. Part 4. Interindustry commands for interchange». International Organization for Standartization. 1995.

Международный стандарт ISO 7816-5* определяет требования к прикладному программному обеспечению электронных вычислительных систем, реализующих электронный обмен информацией между внешним сопрягаемым оборудованием и системами интегральных микросхем платежных карточек в соответствии со стандартом ISO 7816-3.

* ISO/IEC 7816-5 «Identification cards. Integrated circuit(s) cards with contacts. Part 5. Numbering system and registration procedure for application identifiers». International Organization for Standartization. 1996.

Как уже говорилось, персональный идентификационный код и ключи криптографических алгоритмов за пределы электронной вычислительной системы карточки не передаются. Все основные криптографические преобразования, позволяющие владельцу карточки использовать ее для совершения платежей, производятся в пределах карточки. Роль внешнего сопрягаемого оборудования второстепенна – активация микроЭВМ карточки и обеспечение интерактивного режима, обеспечение для владельца возможности управлять процессами в микроЭВМ карточки. Кредитная организация в этом никакого участия не принимает. Авторизация при использовании микропроцессорной платежной карточки для совершения платежей осуществляется в режиме off-line, без непосредственной поддерживаемой в течение всего процесса связи с банком – эмитентом карточки. Именно поэтому не требуется дорогостоящее оборудование и доступ во внешние сети электросвязи.

Помимо неучастия банка в авторизации банк не участвует и в процессе платежа. Действительно, получив платежные документы (авизующие документы, чеки или требования по счету), банк изменяет остаток на банковском счете, совершая платеж владельцу счета или получая платеж от него. Эти платежи банк осуществляет или получает в порядке расчета с владельцем счета после исполнения за счет последнего его поручения получить или совершить платеж (см. ранее).

При использовании микропроцессорной платежной карточки информация об остатке денежных средств хранится непосредственно в запоминающем устройстве электронной вычислительной системы ее микросхемы, и владелец получает возможность самостоятельно изменять остаток, причем не на банковском счете. Ведь нельзя же так назвать, например, остаток наличных денег в кошельке, к использованию которого для хранения денег банк никакого касательства не имеет? Не случайно, кстати, микропроцессорные платежные карточки так и называют – «электронные кошельки». Поэтому применительно к электронным платежам при помощи микропроцессорных платежных карточек ни о каких сделках, связанных с банковскими счетами, и предъявлении кредитным организациям требований на получение и совершение платежей речи идти не может. Передача электронных денежных средств приобретает характер, свойственный для обращения наличных денег. Формальное отличие конечно же имеется. Вещно-правовой характер наличных денег как объекта гражданских прав обусловливает то, что отчуждающий их в гражданском обороте банк после отчуждения не имеет к ним более никакого отношения. Факт владения наличными деньгами сам по себе надлежащим образом легитимирует владельца. «Электронные деньги» – это не вещи, а информация в запоминающих устройствах электронных вычислительных систем. Об институте владения говорить не приходится. В этом и состоит формальное отличие. Однако фактически само по себе владение микропроцессорной карточкой как носителем, подтвержденное знанием персонального идентификационного кода, подтверждает титульное правообладание содержащейся в ее запоминающем устройстве информацией, представляющей собой «электронные деньги». Таким образом, никакого перераспределения прав требования по денежным обязательствам в пределах правоотношений банковского счета не происходит. Если один из банков в платежной системе перевел определенную сумму «электронных денег» на микропроцессорную карточку своего клиента, то в дальнейшем никакой связи между остатком «электронных денег» на карточке и этим банком установить невозможно.

Как и наличные деньги, «электронные деньги» – это фактически права на предъявителя. Их могут принять в качестве платежа другие банки, входящие в платежную систему. Кредитные организации, уменьшая остатки на банковских счетах своих клиентов, переводят различные суммы денежных средств в виде информации, представленной в электронной форме, на запоминающие устройства их микропроцессорных платежных карточек. Кроме того, они не участвуют в сделках, связанных с платежами этими «электронными деньгами». Их участие может, впрочем, сводиться к обслуживанию специальных электронных вычислительных систем, позволяющих владельцам карточек самостоятельно, по своей воле распоряжаться «электронными деньгами» в запоминающих устройствах своих карточек и передавать их при совершении платежей в запоминающие устройства карточек их контрагентов.

Весьма важным является то обстоятельство, что эмиссию «электронных денег» должен отслеживать Центральный банк и ограничивать возможности коммерческих банков наполнять «электронными деньгами» микропроцессорные платежные карточки своих клиентов. Отсюда важнейшим в платежных системах микропроцессорных карточек является участие Центрального банка, контролирующего количество «электронных денег». Наиболее простой путь – эмиссия, аналогичная эмиссии наличных денег. Центральный банк технически фиксирует количество «электронных денег» в пассивной части своего баланса и распределяет их в виде информации по запоминающим устройствам электронных вычислительных систем банков – участников платежной системы (тем же микропроцессорным карточкам банков). Последние соответственно вправе распоряжаться этой информацией в количественных пределах, определенных для них, таким образом, Центральным банком. На рис. 23 представлен пример отображения в бухгалтерском учете участников платежного оборота «электронных денег» примерного цикла этого оборота.

Рис. 23. Отражение в учетных регистрах бухгалтерского учета участников системы расчетов, осуществляемых при помощи микропроцессорных платежных карточек, примерного цикла платежей «электронными деньгами»

1. Центральный банк по требованию банка 1 за счет снижения остатка на его корреспондентском счете (100 единиц денежных средств) переводит на его микропроцессорную платежную карточку сумму 50 единиц. В запоминающем устройстве микропроцессорной карточки банка 1 на сумму 50 единиц увеличился остаток «электронных денег».

Баланс Центрального банка:

Дт «Корреспондентский счет банка 1» – Кт «Электронные деньги» – на сумму 30 единиц денежных средств.

Баланс банка 1:

Дт «Электронные деньги в распоряжении банка 1» – Кт «Корреспондентский счет банка 1 в ЦБ» – на сумму 30 единиц денежных средств.

2. Банк 1 по договоренности со своим клиентом-плательщиком передает в распоряжение последнего в виде «электронных денег» сумму 30 единиц. В специальной электронной вычислительной системе остаток «электронных денег» в запоминающем устройстве микропроцессорной платежной карточки банка 1 уменьшается на сумму 30 единиц, а остаток «электронных денег» в запоминающем устройстве микропроцессорной платежной карточки плательщика увеличивается на 30 единиц. Количество «электронных денег» в распоряжении банка 1 уменьшается, а у плательщика на 30 единиц уменьшается остаток на его банковском счете.

Баланс банка 1:

Дт «Счет плательщика» – Кт «Электронные деньги в распоряжении банка 1» – на сумму 30 единиц денежных средств.

Баланс плательщика:

Дт «Электронные деньги в распоряжении плательщика» – Кт «Счет в банке 1» – на 30 единиц денежных средств.

3. Банк 1 исполняет свое денежное обязательство перед банком 2, совершая платеж «электронными деньгами» при помощи микропроцессорной платежной карточки. В специальной электронной вычислительной системе остаток «электронных денег» в запоминающем устройстве микропроцессорной платежной карточки банка 1 уменьшается на 20 единиц, а остаток «электронных денег» в запоминающем устройстве микропроцессорной платежной карточки банка 2 увеличивается на 20 единиц денежных средств. Количество «электронных денег» в распоряжении банка 1 уменьшается, а в распоряжении банка 2 увеличивается на указанную выше сумму.

Баланс банка 1:

Дт «Обязательство перед банком 2» – Кт «Электронные деньги в распоряжении банка 1» – на 20 единиц денежных средств.

Баланс банка 2:

Дт «Электронные деньги в распоряжении банка 2» – Кт «Право требования к банку 1» – на 20 единиц денежных средств.

4. Плательщик исполняет свое денежное обязательство перед бенефициаром, совершая платеж «электронными деньгами» при помощи микропроцессорной платежной карточки. В специальной электронной вычислительной системе остаток «электронных денег» в запоминающем устройстве микропроцессорной платежной карточки плательщика уменьшается на 30 единиц денежных средств, а остаток «электронных денег» в запоминающем устройстве микропроцессорной платежной карточки бенефициара увеличивается на 30 единиц. Количество «электронных денег» в распоряжении плательщика уменьшается, а в распоряжении бенефициара увеличивается на указанную выше сумму.

Баланс плательщика:

Дт «Обязательство перед бенефициаром» – Кт «Электронные деньги в распоряжении плательщика» – на 30 единиц денежных средств.

Баланс бенефициара:

Дт «Электронные деньги в распоряжении бенефициара» – Кт «Право требования к плательщику» – на сумму 30 единиц денежных средств.

5. Получив платеж от плательщика «электронными деньгами» при помощи микропроцессорной платежной карточки, бенефициар производит перевод «электронных денег» на свой банковский счет в банке 2. В специальной электронной вычислительной системе остаток «электронных денег» в запоминающем устройстве микропроцессорной платежной карточки бенефициара уменьшается на 30 единиц денежных средств, а остаток «электронных денег» в запоминающем устройстве микропроцессорной платежной карточки банка 2 увеличивается на 30 единиц. Банк 2, получив в свое распоряжение «электронные деньги», соответственно увеличивает величину остатка на банковском счете бенефициара на сумму 30 единиц денежных средств. Количество «электронных денег» в распоряжении бенефициара уменьшается, а в распоряжении банка 2 увеличивается.

Баланс бенефициара:

Дт «Счет в банке 2» – Кт «Электронные деньги в распоряжении бенефициара» – на сумму 30 единиц денежных средств.

Баланс банка 2:

Дт «Электронные деньги в распоряжении банка 2» – Кт «Счет бенефициара» – на сумму 30 единиц денежных средств.

6. Банк 2, получив от бенефициара 30 единиц, а от банка 1 – 20 единиц «электронных денег» при помощи микропроцессорной платежной карточки, переводит всю сумму имеющихся в его распоряжении «электронных денег» на свой корреспондентский счет в Центральном банке. В специальной электронной вычислительной системе остаток «электронных денег» в запоминающем устройстве микропроцессорной платежной карточки банка 2 уменьшается на 50 единиц, а остаток на банковском счете банка 2 в Центральном банке увеличивается на 50 единиц. Количество «электронных денег» в распоряжении бенефициара уменьшается.

Баланс бенефициара:

Дт «Корреспондентский счет банка 2 в ЦБ» – Кт «Электронные деньги в распоряжении банка 2» – на сумму 50 единиц денежных средств.

Баланс Центрального банка:

Дт «Электронные деньги» – Кт «Корреспондентский счет банка 2» – на сумму 50 единиц денежных средств.

«Электронные деньги» отображаются в пассиве баланса Центрального банка на одном счете в виде единой обезличенной величины вне всякой связи с их текущими правообладателями. Клиент – владелец микропроцессорной платежной карточки самостоятельно участвует в платежном обороте, в котором банк никакого опосредующего участия не принимает. Отсюда можно сделать удивительный вывод.

Расчетные правоотношения при использовании для совершения платежей микропроцессорных платежных карточек не имеют признаков банковских правоотношений.