Сапёров С.А.

Банковское право

теория и практика

www .economizdat. ru

УДК 347.734

ББК 67.402

С19

Саперов С.А.

С19 Банковское право: теория и практика / С.А. Саперов. – М.: ЗАО «Издательство «Экономика», 2003. – 640 с.

ISBN 5-282-02249-4

Банковское право является одним из наиболее сложных направлений правовой науки ввиду особенностей главного объекта правового регулирования – безналичного платежного оборота. Единство мнений по этому поводу отсутствует у самых авторитетных теоретиков. Отчасти именно поэтому при нынешнем обилии юристов и юридической литературы на любую тему хороших специалистов и качественных публикаций по банковскому делу практически нет.

Необходимость начинать с введения определений основных понятий и общего описания банковской системы не позволяет рассматривать данную работу как традиционную научную монографию, выполненную в соответствии с принятыми академическими традициями. С другой стороны, это является существенным преимуществом, поскольку делает ее интересной и полезной не только для узкоспециализированных работников юридических служб банков, но для широкого круга лиц, связанных с банковским делом или интересующихся соответствующей проблематикой.

ISBN 5-282-02249-4 © Саперов С.А., 2003

© ЗАО «Издательство «Экономика», 2003

Введение

...Sumus ut sumus, aut non sumus*...

* «...Мы есть, как мы есть, или нас нет...» (лат.) Ответ римского папы в XVIII в. на предложение внести некоторые изменения в ритуалы католичества.

Юристы зачастую не знают экономики. Нас можно понять. Мы осознаем свою причастность к системе, уходящей корнями в древнеримские ритуальные обряды, логические формы которой отшлифованы в длившихся столетиями дискуссиях средневековых схоластов. Это вызывает почти ритуальное преклонение перед доктринальной монументальностью понятий и определений. Не случайно большинство вторжений в эти священные сферы отторгались нещадно. Изыскания реформаторов в лучшем случае тихо забывались в библиотечной пыли, в то время как реципирование римского права при разработке различных кодексов и законов постоянно и неизменно приветствовалось во всех юридических учебниках.

Из всех гуманитарных дисциплин право – единственная, которая является результатом векового субъективного творчества людей. Соответствие ее положений объективным социальным законам достигалось в ходе тысячелетий и оплачено слишком дорого. Право имеет четкий и неизменный теоретический фундамент, все допущения в котором бдительно ограничиваются чеканными рамками и категориями формальной логики. И поэтому в течение многих лет поколения юристов мысленно снимают свои черные академические шапочки с кисточками, обращаясь к одним и тем же неизменным теоретическим источникам.

Однако право, как общественный институт, опосредует общественные отношения, основанные на материальных явлениях объективной действительности, которая имеет тенденцию постоянно изменяться. Субъективные системы ценностей и представлений, предпочтения и моральные нормы, хотя в силу своей субъективности и небезконфликтны, также подвержены изменениям. Стремление к одной из самых основных из-за своего постоянства ценностей – личной выгоде в сочетании с рядом научно-технических революций в XX в. после стремительной череды преобразований переместило мир в динамичную и напряженную стихию экономических процессов.

Требования рыночной экономики, жесткие и беспристрастные, вынуждают сегодня целые государства лихорадочно подсчитывать все, что есть, – до последней нефтяной скважины или корабля с углем, идущим на север. Здесь нельзя недооценить или не учесть, ошибиться или опоздать. Успеем мы среагировать или не успеем, хотим мы этого или не хотим – экономический процесс пройдет, и каждый получит свое. Тем, кто не хочет этого признавать, остается только возмущаться по поводу того, что конституции не действуют, законы не работают, а юристы недоумевают, где же началось обязательство в новой форме сделки и почему передача прав на имущество в одном случае называется расчетом, а в другом – финансовым вложением.

Экономисты легче приспосабливаются к изменениям. Они имеют дело с объективными истинами и общественные процессы отслеживают непосредственно, а поэтому, как и положено истинным ученым, для них просто достаточно разобраться, что происходит, констатировать факты и сделать выводы о том, что в другом месте все будет происходить примерно так же.

Юристам сложнее. Правовые истины всегда субъективны, а истоки в системах ценностей и обычаях основаны на противоречивых человеческих представлениях о справедливости. Речь идет о науке, которая, как никакая другая, близка к религии. Буква для нас неотделима от духа. Мы, юристы, исходим от начал, в которые верим, так как их принято считать правильными из-за тысячелетнего использования и отсутствия более удачных альтернатив. Наша методология по сути ничем не отличается от подходов средневековых коллег, заставлявших подозреваемых нырять в прорубь при определении виновного умысла. Мы уважаем ритуалы. Не случайно наиболее ответственная часть из нас начинает профессиональную деятельность с торжественных клятв и носит черные мантии. У нас есть своя святая земля – античный Рим и своя сумма теологии, начавшаяся с 12 медных скрижалей, выставленных 2,5 тыс. лет назад децемвирами у подножия Палатинского холма, где возле священной смоковницы, предназначенной Румине, пастух Фаустул нашел двух вскормленных волчицей младенцев.

Поэтому любые веяния нового мы воспринимаем чуть ли не как потрясение основ. Этим и объясняется традиционное реагирование на требования прогресса. Наспех прикрывшись паллиативами типа обычаев делового оборота или представительских полномочий, следующих из обстановки, правоведы начинают длительно и тяжело приспосабливать новые экономические институты в прокрустовы формы привычных, освященных временем юридических категорий. В результате полемика современных юристов на предмет того, можно ли брать в залог средства на счете или содержит ли обязательство банковского счета элементы правоотношения хранения, напоминает канувшие в Лету споры бенедиктинцев и францисканцев о том, имели ли собственность первые апостолы.

Банковское право – наиболее яркий пример обновления правовой системы, медленно осваивающей наиболее динамичные экономические институты финансов и ценных бумаг, всегда основанные на последних достижениях в области новейших технологий.

Иные способы хранения и передачи информации, исключительная специализация, возрастание значимости финансовых посредников и участие контролирующего государства приводят к появлению неизвестных ранее обязательств, в которых действие древних правовых принципов ставится под сомнение. Банки выдают займы векселями, и суды, рассматривая дела, не дают этому никакой правовой оценки. Зачисление денежных средств на счет не считается платежом, потому что продавец намеревался получить их на счет в другой кредитной организации. Бездокументарные ценные бумаги, не имеющие вещного материального воплощения, признаются объектами вещных прав. Опрокидывается абсолютное, происходит прямое врывание в божественное; запертое и запечатленное не раскрывается, но раздирается, как писал Бернар Клервосский в XII в. Изменяется юридическое качество привычных видов имущества.

Вначале деньгами считались специальные знаки, оформленные государством на металлических монетах. Изображенные на них боги или императоры как бы давали держателям заверения от имени власти. Запечатление в благородном металле считалось наиболее надежным и достойным способом передачи столь значимой информации. Бумага не внушала доверия. Ее слишком легко можно было повредить, уничтожить или подделать. Поэтому длительное время деньги, выполненные на бумаге, назывались не деньгами, а как-нибудь иначе – банковскими билетами или казначейскими обязательствами. Правоведы тревожились, размышляли и изобретали сложные классификации, приспосабливая друг к другу и уравнивая правовую значимость монет и бумажных денег. Был даже изобретен специальный термин «звонкая монета», подразумевающий, что может быть и такая, которая не звенит. На банкнотах выполнялись письменные обязательства от имени государства выдать золотом их стоимостной эквивалент. На эти обязательства ссылался каждый авторитетный исследователь. При этом все специалисты склонялись к тому, что денежные средства в виде записей на счетах в банке – это права требования по обязательствам кредитных организаций.

Сейчас золотой стандарт отменен, а информацию выполняют и передают в виде данных, содержащихся в запоминающих устройствах электронных вычислительных машин. Деньги уже не только не звенят, но их нельзя даже потрогать или увидеть. А записи, которые являются денежными средствами, сегодня могут храниться не в банке, а в запоминающем устройстве платежной карточки с микрочипом, которую так и называют – «электронный кошелек».

Что может сказать судья, если к нему в качестве письменного доказательства принесут машинную распечатку, содержащую текст, написанный латинскими буквами на немыслимом жаргоне с произвольными сокращениями, в который вполне могут быть вставлены ругательства, поздравления с праздником или предложения пойти вечером попить пива? Между тем это отнюдь не фантазия. В подобной форме вот уже много лет у нас в стране банками ежедневно заключаются договоры на покупку ценных бумаг по электронной системе Dealing Международного телеграфного агентства REUTER на суммы в сотни миллионов рублей. Соответствующие органы государственного управления и контроля, иностранные аудиторы спокойно считают их первичными документами, на основании которых указанные операции отражаются в бухгалтерской и финансовой отчетности и по которым начисляют налоги, и др.

Банковские юристы уже привыкли к практически полному отсутствию каких бы то ни было теоретических источников. Различных исследований много, но если это изыскания старых классиков, то с точки зрения современного банковского дела они содержат поверхностные, самые начальные обобщения и могут пригодиться исключительно для начинающих, а что касается современных работ, то они, как правило, неудовлетворительны в качестве практических пособий. Образец кредитного договора, рекомендуемый известным учебником по банковскому делу, содержит всего две странички. Из пояснений следует, что, подписав его, можно смело отдавать денежные средства заемщику. При этом там же указано, что по кредитному договору банк предварительно обязуется выдать деньги и в этом его главное отличие от договора займа. Кредитный договор действует и тогда, когда деньги заемщику еще не переданы. Как же тогда доказать саму выдачу, т.е. основания для требования о возврате средств, заимствованных по кредитному договору? Предъявлять в суд выписки по счетам, подписанные в одностороннем порядке банком-кредитором, это все равно что требовать вынесения решения в твою пользу, представив одни только свои письменные заверения в надлежащем исполнении спорных обязательств. И что делать банку, когда, например, заемщик продолжает исправно платить проценты, но при этом у него меняются акционеры и постепенно закладывается третьим лицам вся недвижимость и оборудование?

Однажды в судебном процессе судья раздраженно спросил юриста из Внешторгбанка, подписан ли представленный им депозитный договор, заключенный по системе SWIFT, электронной цифровой подписью. Неуверенно посмотрев в предъявленную им в суд машинную распечатку, тот ответил, что, видимо, да.

Сколько сегодня банковских юристов сможет ответить, чем отличается кредит от банковской ссуды? Почему первый можно предоставить, но нельзя выдать, а вторую исключительно наоборот? Что может знать о банковском праве человек, не представляющий, что такое бухгалтерский учет, если именно количественные изменения обязательств при их длящемся характере и неизменном качестве и есть основные юридические факты – основания банковских правоотношений, а фиксируются эти количественные изменения на бухгалтерских счетах?

Очень трудно с определениями понятий. Правила формальной логики и здравый смысл требуют, чтобы содержание определяющих понятий было очевидно. С точки зрения права это значит, что объяснять значение какого-либо юридического термина мы должны, используя другие правовые термины, значение которых хорошо понятно и определено в нормативных актах. В этой связи возникает огромное количество проблем.

Возьмем, к примеру, понятие безналичных расчетов. В п. 3 ст. 861 ГК РФ указано, что безналичные расчеты производятся через банки, в которых открыты соответствующие счета. В п. 2 ст. 845 ГК РФ говорится об имеющихся на счете денежных средствах. Что такое денежные средства, в каком виде они имеются на счете и что вообще такое банковский счет, не говорится нигде. В ст. 848 ГК РФ содержится отсылка к банковским правилам и обычаям делового оборота, применяемым в банковской практике. А банковские правила – это уже институт административного права, несовместимого с правом гражданским (п. 3 ст. 2 ГК РФ). Что это за гражданско-правовой институт, содержание которого могут ежемесячно менять несколько чиновников?

При этом банковское право – это одна из немногих правовых дисциплин, в которых недостаточно быть просто юристом. Необходимо сочетание знаний в области юриспруденции, экономики, бухгалтерского учета, а также вычислительной техники, поскольку именно в части банковской деятельности гражданский оборот стремительно перемещается в электронную среду. Обсуждается возможность существования виртуальных банков. Недостаточно только добросовестно исполнять обязательства, нужно еще правильно эксплуатировать оборудование и программные средства, которые должны быть сертифицированы. Это все необходимо доказывать потом в суде. Нормативными актами становятся не только законы, постановления и приказы, но и технические стандарты.

Из этого можно сделать вывод, что из всех правовых дисциплин банковское право – одно из наиболее сложных и неизученных. Как правовая наука оно только формируется. Это характерно не только для России, но и для прочих государств. В Великобритании, США и Германии, например, основные нормативные акты и судебные прецеденты, регламентирующие производство банковских операций, начали вступать в силу и состоялись только в середине и в конце 80-х годов XX в. Справедливости ради можно сказать, что в этом отношении мы от развитых стран почти не отстали.

Из-за этого данную работу можно рассматривать сразу в трех качествах: учебника, научной работы и практического пособия для банковских юристов, а также работников кредитных организаций, чья деятельность связана с правовыми вопросами. От учебника требуется простое и доходчивое изложение доктрины, от научной работы – правильная постановка вопросов и доказательств, а от пособия – наличие практических советов по конкретным ситуациям. Сегодня среди юристов нет единых мнений не только по основным вопросам банковского права, но и по тому, какие из них являются основными. Банковской правовой доктрины не существует. Поэтому каждое объяснение, приведенное в книге, сопровождается доказательствами, а те, в свою очередь, примерами из банковской и судебной практики. По этой же причине здесь содержится много исторических ссылок и реконструкций. Это, на наш взгляд, не только интересно, но и является единственным способом ввести начальные понятия, не прибегая к определениям по правилам логики, которые дать затруднительно, поскольку основополагающие понятия пришлось бы не только устанавливать, но и доказывать их правильность и значимость. Проще рассказать о происхождении того или иного правового института. В логике это называется генетическим определением.

Первый раздел данной работы, посвященный общим вопросам банковского права, в большей степени можно назвать учебником, второй – практическим пособием для работников кредитных организаций. При этом и тот и другой можно рассматривать в качестве теоретического исследования.