3. Защита прав создателей программного обеспечения

Программное обеспечение представляет собой совокупность программ для реализации информационных систем на базе применения средств вычислительной техники

Программное обеспечение информационных систем составляют:

операционная система вычислительного комплекса (системное программное обеспечение);

система программ, включая пакеты прикладных программ, осуществляющих организацию и обработку данных с целью реализации необходимых функций управления в рамках определенных экономико-математических и организационных моделей (специальное программное обеспечение);

инструктивно-методические материалы по применению средств программного обеспечения.

В данном подразделе речь пойдет о правовом обеспечении создания и использования программных продуктов. Программный продукт есть результат непосильного труда программиста. Каждый работник интеллектуального труда хочет защитить свой продукт от незаконного посягательства.

Для этого, прежде всего, нужно знать законы, которые нарушаются или не нарушаются в процессе жизнедеятельности создателей и пользователей программ.

Начнем с прав пользователя компьютерных программ, поскольку вопросов со стороны этих лиц возникает меньше, чем со стороны возмущенных создателей, чьи права нарушаются.

Пользователям, предпочитающим лицензионное програм- мное обеспечение, можно сказать только одно: «Похвально тратить лишние деньги на лицензионные компьютерные программы, а не покупать кота в мешке». Цена такой продукции – это огромный минус, мгновенно перечеркивающий все плюсы. Что касается права, то оно сосредоточило внимание на неправовом воспроизведении и распространении программных продуктов, говоря проще, на «пиратстве».

До недавнего времени (до 1 сентября 2001 г.) совершенно были бессильны правовые нормы против использования нелицензионных программ для ЭВМ. Законодатель в свое время предусмотрел недостаточную ответственность за такие действия.

Гораздо сложнее обстоит дело с программистами или, говоря юридическим языком, авторами программных продуктов. Они как раз меньше всего заинтересованы в использовании плодов их труда кем-либо без получения адекватной выгоды.

В соответствии с Законом Украины «Об авторском праве и смежных правах» автор может зарегистрировать свое произведение в течение срока его охраны в официальных государственных реестрах, на основании чего выдается свидетельство. Создатели программных продуктов не должны пренебрегать этой возможностью, потому что в случае возникновения спора данное свидетельство будет являться доказательством авторства, если в судебном порядке не будет доказано иное.

Объектом изобретения может быть продукт или способ. В нашем случае – второе. Вопросами выдачи патентов занимается Государственный департамент интеллектуальной собственности Украины. Этот орган принимает заявки на выдачу патентов. Заявка составляется на государственном языке и к ней прилагаются следующие документы:

заявление о выдаче патента на изобретение. В нем необходимо указать заявителя, его адрес, а также изобретателя. Эти два лица могут не совпадать;

формула изобретения. Это наиболее сложный, трудоемкий элемент, потому что от него зависит, будет ли объект признан патентоспособным. Формула изобретения – это совокупность всех его признаков. Она может быть выражена в следующей форме: способ или метод; компьютерная программа, включающая программные коды, предназначенные для выполнения всех этапов способа; компьютерный программный продукт, записанный на машиночитаемом носителе; чертеж, если на него имеется ссылка или описание;

реферат. Составляется в информационных целях и содержит краткие сведения об изобретении.

После подачи заявки и уплаты сбора комитетом проводится ее экспертиза. В ходе проведения экспертизы автор имеет право вносить в заявку исправления и уточнения. Если по результатам экспертизы изобретение является патентоспособным, а это значит, что оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленное применение, автору выдается патент, срок действия которого составляет 20 лет.

Патент подтверждает исключительные права на использование изобретения. Это значит, что автор патента с момента его получения может запрещать другим людям его использование или, наоборот, разрешать. Но в последнем случае – не без выгоды для себя.

Разрешение оформляется в форме договора, т.е. это третий способ защиты компьютерных программ – защита при помощи норм договорного права. Чем хорош этот способ? Прежде всего, возможностью самостоятельно устанавливать права и обязанности для себя и второй стороны по договору. Лишь бы они не противоречили тому, что говорит закон.

По договору автор может передавать право собственности на изобретение другому лицу за вознаграждение, но в этом случае владелец не он, а тот, кто купил. Соответственно, у автора уже нет никаких прав.

Другой вариант заключается в передаче права пользования изобретением с заключением лицензионного договора. Причем лицензия (разрешение) может быть как исключительной, так и неисключительной. Если автор является лицензиаром (лицом, дающим лицензию), то он должен иметь прямую заинтересованность в том, чтобы она была неисключительной. Так как тогда автор может использовать свое изобретение наравне с лицензиантом (лицом, получившим лицензию).

В последние годы, когда электронная промышленность наращивает темпы в геометрической прогрессии, уже не сам компьютер и его комплектующие, а программные изделия становятся наиболее дорогостоящим товаром. Этот товар является собственностью физических и юридических лиц. Собственником программных изделий признается физическое или юридическое лицо, на средства которого эти программные изделия произведены, приобретены или получены в порядке наследования, дарения или иным законным способом. Они включаются в состав имущества субъекта, осуществляющего права собственника или владельца этих продуктов. Они выступают в качестве товара (продукции) при соблюдении исключительных прав их разработчиков. Собственник программных изделий определяет условия использования этой продукции. Права авторства и собственности программных средств могут принадлежать разным лицам. Собственник программных изделий обязан защищать права их автора в соответствии с законодательством Украины.

Программные изделия для информационного обслуживания граждан и организаций подлежат лицензированию в порядке, утвержденном Законом Украины «Об авторском праве и смежных правах».

В настоящее время, по экспертным оценкам и данным органов контроля, использование нелицензионных программных изделий в Украине приближается к отметке 90 %.

Причин этого явления (по крайней мере, в нашей стране) несколько.

Первая - чисто психологическая. Желание заполучить что-то как можно дешевле, а еще лучше – совсем бесплатно, пусть даже качество продукции окажется не слишком высоким. Поскольку информация, в отличие от материальных предметов, легко копируется, в сознании многих еще не сформировалось отношение к ней как к некой собственности.

Другая причина – вполне объективная: парадоксальная социально-экономическая ситуация, сложившаяся в Украине и в других государствах бывшего СССР. Ситуация, когда наука и образование – главные потребители программных изделий – откровенно нищие, а те, кто обладают достаточными денежными средствами, обычно интересуются лишь программами развлекательного характера. То же касается и фирм. Только крупные корпорации и финансовые организации могут позволить себе приобрести лицензионные программные изделия. Мелким же, и тем более, частным фирмам это не под силу.

По этой причине существует весьма популярный способ дешево приобретать программные изделия – так называемые «пиратские» диски, содержащие нелегальные копии фирменных программ, а также пароли для их установки. Однако не стоит забывать, что, устанавливая на свой компьютер нелицензионные программные изделия, вы тем самым нарушаете Закон «Об авторском праве и смежных правах» и можете быть привлечены к ответу.

К тому же это далеко не единственный недостаток подобной продукции. Помимо того, что «пиратская» программа не дает никаких гарантий нормальной работоспособности, возможно, вам даже не удастся установить ее на компьютере или запустить.

В настоящее время весь мир платит за использование программных изделий. Наступил такой момент и для Украины. С этой целью с 1 сентября 2001 г. вступил в действие новый Уголовный кодекс Украины, который направлен, в частности, на защиту авторских прав в области программных изделий. В данном Кодексе введена статья 176 «Нарушение авторского права и смежных прав».

Теперь подробнее остановимся на этой статье. В статье указываются следующие признаки преступления: «незаконное воссоздание, распространение произведений науки, литературы, искусства, компьютерных программ и баз данных, а также незаконное воссоздание, распространение исполнений фонограмм и программ вещания, их незаконное тиражирование и распространение на аудио- и видеокассетах, дискетах и других носителях информации, а также другое использование чужих произведений, компьютерных программ и баз данных, объектов смежных прав без разрешения лиц, которые имеют авторское право или смежное право, если эти действия причинили материальный вред в крупном размере».

Здесь необходимо заметить, что материальный вред считается нанесенным в крупном размере, если стоимость экземпляров незаконно воспроизведенных и распространенных фонограмм и программ вещания, других носителей информации или сумма доходов, полученная в результате незаконного опубликования, искажения, показа, публичного предания огласке произведений, компьютерных программ, баз данных, других носителей информации, в 100 и более раз превышает не облагаемый налогом минимум доходов граждан (на сегодняшний день он составляет 17 грн.).

Вышеуказанные действия статьи 176 УКУ предусматривают следующие санкции.

Штраф от 100 до 400 не облагаемых налогом минимумов доходов граждан или исправительные работы на срок до двух лет с конфискацией всех экземпляров произведений, материальных носителей, компьютерных программ, баз данных и других носителей.

Данная статья состоит из нескольких частей, и каждая последующая предусматривает более строгое наказание.

Субъектами данного преступления выступают вменяемые, достигшие возраста уголовной ответственности (в Украине это граждане, достигшие 16 лет) физические лица, т.е. теоретически любой пользователь компьютера, который использует нелицензионные программные изделия, может являться субъектом преступления, предусмотренного статьей 176 УКУ. Для привлечения к уголовной ответственности необходимо найти конкретного человека, который нарушил авторское право, и доказать, что он действовал с прямым умыслом. «Находят» его, как правило, уже при проведении традиционных следственных действий, путем применения к сотрудникам обычных тактических приемов опроса.

Основным отличием между уголовной и административной ответственностью является размер нанесенного правообладателю ущерба. Статья 176 УКУ устанавливает минимальную границу уголовной ответственности, т.е. если стоимость нелицензионных программных продуктов, установленных или используемых на компьютере, меньше чем 1700 грн., то наступает административная ответственность по статье 51-2 КоАП, которая влечет за собой штраф от 10 до 200 не облагаемых налогом минимумов доходов граждан с конфискацией оборудования.

Как мы видим, конфискация компьютера неизбежна, поскольку в любом случае на нем будет установлена какая-либо нелицензионная программа. Данное положение, установленное в законодательстве Украины, значительно увеличивает потери владельцев компьютерной техники.

Также правоохранительные органы зачастую применяют для обвинения еще и статью 364 УКУ, в которой предусматривается ответственность за злоупотребление властью или служебным положением. Данная статья предусматривает более строгое наказание - до 8 лет лишения свободы.

Теперь подробно остановимся на самой процедуре пресечения нарушений в сфере авторского права (интеллектуальной собственности).

Первым этапом в процессе пресечения нарушений является оперативная или контрольная закупка. Разница между вышеуказанными видами закупки следующая: оперативная закупка производится негласно, а контрольная - открыто, гласно, с привлечением понятых и соблюдением норм процессуального права. В качестве основания для заведения оперативно-розыскного дела достаточно заявления любого гражданина или правообладателя.

Вторым этапом является исследование изъятого оборудования. Важно заметить, что именно исследование, поскольку экспертиза не может проводиться без возбуждения уголовного дела. Следует заметить, что лицо, производящее исследование, не имеет статуса эксперта и не несет никакой ответственности за результаты своего исследования, так как оно действует вне уголовного дела.

Также лицо, у которого изъят компьютер, не может использовать свои процессуальные права как обвиняемого, поскольку уголовное дело еще не возбуждено. К таким правам относятся заявление об отводе эксперта, право задавать эксперту дополнительные вопросы и давать пояснения, ходатайствовать о назначении новой экспертизы. Подчеркнем еще раз, что экспертиза может быть произведена только после возбуждения уголовного дела.

Третьим этапом является возбуждение уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного статьей 176 УКУ. Это означает, что после проведения дознания, на которое законом отводится определенное время (10 дней), дело передается следователю, который вел досудебное следствие, на которое законом также отводится определенное время – 2 месяца (в этот срок включается время с момента возбуждения дела до направления его в прокуратуру с обвинительным заключением).

Четвертый этап - передача дела в суд и досудебное разбирательство. На этом этапе судья проверяет основание для возбуждения дела, подсудность дела и т.д. Данная стадия процесса длится от 10 до 30 дней в зависимости от сложности дела. Дело должно быть назначено к слушанию не позднее 10 дней, а в случае сложных дел – 20 дней после проведения досудебного разбирательства.

Пятый этап – время судебного разбирательства, в котором судья обязан непредвзято и всесторонне исследовать все доказательства, собранные органами дознания и досудебного следствия в соответствии с законом. Данный этап оканчивается вынесением обвинительного или оправдательного приговора.

Существует дополнительный этап процесса – кассационное производство по делу.

Как видно из вышеизложенного, уголовный процесс по обвинению в нарушении авторских и смежных прав может продолжаться длительное время и потрепать не только финансовое состояние предприятия (организации, фирмы и т.д.), но и моральное состояние как руководителей, так и обычных работников этих подразделений.

Так как уголовная ответственность в Украине персонифицированная, то обычно уголовные дела возбуждают в отношении руководителя предприятия или нескольких работников предприятия в отдельности, если будет доказан умышленный сговор с целью совершения преступления. Руководитель должен помнить, что за все происходящее на его предприятии ответственность несет он, поэтому было бы нелишним предупредить (возможно, даже в письменной форме, под роспись) сотрудников о том, чтобы никто не вздумал проявлять самостоятельность в вопросах установки и использования нелицензионного программного продукта.

По закону размер причиненного ущерба существенно влияет на вид и размер ответственности виновных лиц. Согласно статье 176 УКУ, в основу подсчета ущерба может быть положена либо стоимость экземпляров незаконно воспроизведенных программных продуктов, либо доход, полученный от незаконного использования программных продуктов.

Рассчитывать стоимость экземпляров и незаконно воспроизведенных программных изделий, исходя из стоимости лицензионной копии, по меньшей мере, не совсем корректно. Всем известно, что нелегальная копия программных изделий не может работать и иметь такие же характеристики, как «нормальная», и, следовательно, не может стоить столько же, сколько и лицензионная. Даже на сайте «Microsoft» утверждается, что «пиратская» копия не обладает в полной мере всеми свойствами лицензионной: «Приобретая незаконно изготовленную копию программного продукта, пользователь теряет право на техническую поддержку и возможность приобрести версию «обновленных» продуктов по льготным ценам. Кроме того, «пиратская» копия программных продуктов может содержать вирусы, потенциально способные вызывать повреждение жесткого диска или записанных на нем данных». Соответственно, и цена «пиратского» экземпляра несопоставима с ценой лицензионной копии.

Кроме того, нанесенный ущерб измеряется неполной стоимостью проданного контрофоктного экземпляра, лишь частью его стоимости, приходящейся на неполученный обладателем авторских или смежных прав доходов в виде причитающегося ему вознаграждения за продажу лицензионного экземпляра.

Доход, полученный в результате незаконного использования программных изделий, может быть начислен за весь период использования данного экземпляра программ. Обязанность доказывать продолжительность использования программы и обосновывать размер этого ущерба лежит на правоохранительных органах. Правообладатели могут предъявлять нарушителю авторских прав также иск о возмещении морального ущерба. Сумма такого ущерба не может быть определена в ходе проведения экспертизы компьютера и никаким образом не влияет на квалификацию действий обвиняемого.

«Пиратство» программных изделий – несомненный порок, отрицательно сказывающийся на информационном рынке и, в конечном счете, заметно снижающий разнообразие имеющихся программных изделий. Никакие убеждения, запреты и преследования не могут остановить поток нелицензионных программ, пока не будут устранены его социально-экономические причины. Меры же чисто административно-уголовные, если и предположить гипотетические возможности полного контроля над распространением программ (а это реально невозможно), способны лишь окончательно разрушить остатки отечественной науки, образования и производства.

Решить проблему компьютерного «пиратства» можно лишь экономическим путем: либо существенно увеличить финансирование указанных наукоемких отраслей, либо предусмотреть специальную коммерческую политику для Украины. В настоящее время уже некоторые разработчики поняли это. Так, например, известная фирма «1С» начала выпускать свою продукцию в двух вариантах – дорогом «коробочном» (в красочной упаковке, с бумажной документацией) и упрощенном (только СD –диск с программой). Последний вариант продается по цене, сопоставимой со стоимостью «пиратских» дисков, а при одинаковых ценах любой здравомыслящий человек предпочтет купить фирменный, а не ворованный продукт. Поэтому «пиратские» программы «1С» встречаются очень редко, их нелицензионное распространение просто невыгодно. Примеру «1С» последовали и другие фирмы («Физикон», «Арсенал» и др.), так что, возможно, в борьбе с программным «пиратством» начинаются коренные перемены.