5. Пробелы в праве: определение понятия и виды. Институт аналогии в праве.

На стадии формирования правовой основы могут возникнуть помехи в процессе правоприменения из-за наличия в законодательстве пробела.

Пробел в праве – полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве юр-х норм, необходимых для правового разрешения возникших в жизни отношений или обстоятельств..

Пробелы в праве следует отличать от случаев полной неурегулированности социальной сферы, которая может быть ликвидирована лишь путем правотворческой деятельности. Отличительная черта пробела в праве заключается в том, что те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы, законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы.

Виды пробелов в праве:

1. С точки зрения причин возникновения пробельность в законодательстве может быть:

• первоначальная – имеет место в том случае, когда обстоятельства, требующие правового регулирования, уже существовали, но законодатель их упустил, не охватил формулировками нормативно-правового акта.

• последующая – является следствием появления новых отношений в предмете правового регулирования, возникших в результате развития регулируемой социальной сферы, то есть той сферы, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю. Таким образом, образование подобных пробелов в законодательстве – явление закономерное, хотя в таких ситуациях в полной мере должно проявлять себя правовое прогнозирование.

2. По степени неурегулированности:

• полное отсутствие норм;

• недостаточное регулирование имеющимися нормами.

3. По причинам появления:

• объективные;

• субъективные.

4. Существуют также действительные и мнимые пробелы в праве.

• действительный пробел – отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования;

• мнимый – когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированны нормами права.

Пробелы в праве вызываются следующими причинами: а) законодатель не смог охватить регулированием се жизненные ситуации; б) вследствие недостатков юридической техники; в) из-за объективной невозможности законодателя поспеть за развитием общественных процессов.

Формы восполнения пробелов подразделяются на:

1. Устранение пробела – происходит путем принятия недостающей правовой нормы в процессе правотворчества. В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, законодатель должен устранять по мере их обнаружения. Но в силу системности права, тесного взаимодействия его элементов такой пробел можно восполнить еще при реализации права, используя институт аналогии (т.е. сходства жизненных ситуаций и норм права).

2. Преодоление пробела предусмотрено для временного восполнения пробела. Существуют два основных способа оперативного преодоления пробелов в праве:

1. Аналогия закона (или аналогия правовой нормы) – применение к конкретным обстоятельствам нормы права, рассчитанной на сходные отношения, при отсутствии нормы, прямо предусматривающей данные обстоятельства. Предполагает соблюдение ряда условий:

• наличие общей правовой урегулированности данного случая;

• отсутствие адекватной юридической нормы;

• существование аналогичной нормы, т.е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, сходные с теми, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

2. Аналогия права – принятие решения по конкретному делу, руководствуясь общими началами законодательства и принципами права, при отсутствии прямой и аналогичной норм права. Предполагает соблюдение таких условий, как:

• наличие общей правовой урегулированности данного случая;

• отсутствие адекватной юридической нормы;

• отсутствие аналогичной нормы.

В данной ситуации законодатель должен в решении юридического дела исходить из общих начал и смысла законодательства. На практике это означает использование принципов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

3. Субсидиарное применение права – это та же аналогия закона, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой, родственной, отрасли права. Такое возможно, напр., между нормами гражданского и семейного, администр. и финансового права.

Аналогия закона и аналогия права – это исключительные средства. Указание на использование института правовой аналогии содержится, напр., в ГК РФ. Восполнять пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов, но главную роль играют акты высших судебных инстанций, обращенные ко всем остальным судам, и к неопределенному кругу лиц, т.е. ко всем потенциальным участникам процесса.

Институт аналогии имеет ограниченное действие, не применяется в случаях привлечения к юр. ответственности. В частности, не действует в уголовном праве, хотя пробелы в нем тоже возникают, но они устраняются законодательным путем. Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе. Преступлением может быть признано только такое деяние, которое прямо предусмотрено УК и уголовная ответственность может наступить только за заранее предусмотренное действие. Во всех остальных отраслях права аналогия так или иначе используется.