1.Заңдар коллизиясының түсінігі және шешу жолдары. ХЖҚ-тағы коллизиялық және материалдық реттеу әдістерінің арақатынасы.

2.ХЖҚ-тың құқықтық табиғаты. ХЖҚ-тың басқа құқық салаларымен арақатынасы.

3.ХЖҚ қайнаркөздері. ХЖҚ нормаларының унификациясы.

4.Шетелдіктер қатысушы істер бойынша сотқа жатушылықты анықтаудың ағылшын, француз және герман модельдері. ҚР АІЖК ұстанымы.

5.Юрисдикция қақтығыстары. Айрықша сотқа жатушылық, пророгация, құзірет өзгермеушілігі, шетелдік сотта іс жүргізу маңызы.

6.Шетелдіктердің процессуалдық құқық және әрекет қабілеттігі.

7.Шетелдік сот тапсырмаларын орындау.

8.Шетелдік сот шешімдерін тану және орындату.

9.ХЖҚ-тағы шетелдік құжаттарды консулдық заңдастыру. Апостиль.

10.Халықаралық коммерциялық арбитраждың құқықтық табиғаты. Шарттық, процессуалдық және аралас теориялар.

11.Арбитраждық келісімнің түсінігі, түрлері және құқықтық табиғаты.

12.Арбитраждық процестің негізгі кезеңдері (арбитраждың құзіретін белгілеу, құрамын қалыптастыру, арбитрлерді шеттету, істі мәні бойынша қарастыру, шешімді шығару ж.т.б.).

13.Шетелдік арбитраж шешімдерін тану және орындату.

14.Коллизиялық норманың түсінігі, құрылымы мен классификациясы.

15.ХЖҚ-тағы заң ұғымдарын саралау, бастапқы мәселе, шетелдік құқық мазмұнын анықтау, кері сілтеме және үшінші мемлекет құқығына сілтеме.

16.ХЖҚ-тағы заңды айналып өту, жария тәртіп туралы ескерту, императивті нормаларды қолдану, өзара түсіністік пен реторсиялар (материалдық, процессуалдық және коллизиялық аспектілері).

17.Шетелдіктерге қолданылатын режимдер. ҚР заңнамасындағы шетелдік жеке және заңды тұлғалардың құқықтарын арнайы шектеулер.

18.ХЖҚ-тағы жеке тұлғалардың құқық және әрекет қабілеттігі мәселелері.

19.«Заңды тұлғаның заңы», «статуты» және «ұлты» түсініктерінің арақатынасы. Заңды тұлға заңының қолданылу аясы.

20.Заңды тұлғаның заңын анықтау теориялары.

21.ХЖҚ-тағы мемлекеттік иммунитет түсінігі және элементтері. Мемлекеттің абсолютті иммунитеті теориясы

22.Мемлекеттің функционалдық иммунитеті теориясы және ондағы мәмілелерді саралау мәселесі.

23.ХЖҚ-тағы мемлекеттердің шектеулі иммунитеті теориясы. ҚР АІЖК-дегі шетелдік мемлекет иммунитеті.

24.1965 ж. Мемлекеттер мен шетелдік тұлғалар арасындағы инвестициялық дауларды реттеу тәртібі туралы Вашингтон Конвенциясын құқықтық талдау.

25.ХЖҚ-тағы заттық құқықтардың коллизиялық мәселелері. Lex rei sitae және басқа коллизиялық нормалардың қолданылу аясы.

26.Сыртқы экономикалық мәмілелер бойынша есеп айырысу нысандары (чек, вексель, инкассо, аккредитив).

27.Сыртқы экономикалық мәміленің түсінігі мен құқықтық табиғаты.

28.ХЖҚ-тағы мәміле (шарт) нысанының коллизиялық мәселелері.

29.ХЖҚ-тағы шарттық міндеттемелердің коллизиялық мәселері. Шартқа қолданбалы құқық.

30.ХЖҚ-тағы тараптар еркінің автономиясы құқықтық қағида мен коллизиялық норма ретінде.

31.ИНКОТЕРМС сауда терминдеріне түсінік беру ережелерінің жалпы мазмұны.

32.Деликтттік міндеттемелердің коллизиялық мәселелері. Locus delictiді анықтау әдістері.

33.Бір тарапты мәмілелерден және негізсіз баюдан туындайтын міндеттемелердің коллизиялық мәселелері.

34.Неке қиюдың коллизиялық мәселелері.

35.Некені бұзу және жарамсыз деп танудың коллизиялық мәселелері.

36.Отбасы мүшелерінің (ерлі-зайыптылар, ата-ана мен балалар) мүліктік (соның ішінде алименттік) және мүліктік емес қатынастарының коллизиялық мәселелері.

37.Халықаралық бала асырап алуды құқықтық реттеу.

38.Қамқоршылық пен қорғаншылықтың коллизиялық мәселелері.

39.Мұрагерлік құқықтың коллизиялық мәселелері.

40.ХЖҚ-тағы интеллектуалдық меншікті қорғау.

1. Жеке құқықтық қатынастардағы шетелдік элемент түсінігі және түрлері. Халықаралық жеке құқықтың негізі болып жеке құқықтық қатынастың шетелдік элементпен шиеленісуі табылады. Шетелдік элемент үш жолмен көрініс табуы мүмкін.

Құқыққатынастың субьектісі:

- шетел жеке тұлғасы (шетел азаматы, апатрид, бипатрид, босқын);

- шетел заңды тұлғасы, халықаралық заңды тұлға, ТҰК;

- халықаралық үкіметаралық және үкіметаралық емес ұйымдар;

- шетел мемлекеті.

Мәселен, ҚР -ның мекемесі американдық фирмамамен өндіретін тауарды сату туралы шарт жасасады. Бұл жерде шетел элементі болып субъект - американдық фирма табылады. Объектісінің шетелде орналасуы. Мысалы, мүлік шет мемлекетте орналасса, бұл шетел элементі болып табылады, немесе Борис Пастернактің Доктор Живаго романы Совет Одағында емес, Италияда басылады.

Құқыққатынаспен байланысты заңды факті (оқиға немесе әрекет) шетелде орын алса. Мысалы, ҚР азаматына жол транспорттық апаттан келтірілген залал АҚШ - та орын алды.

2.ХЖҚ-тың құқықтық табиғаты. ХЖҚ-тың басқа құқық салаларымен арақатынасы. Халықаралық жеке құқықтың дамуына бүгінгі күнгі факторлар өте тиімді әсер етуде.

Біріншіден, бұл шаруашылық өмірдің интернационализациялануы; бүгінгі күнгі әлемдік шаруашылықтың интернационализациялаудың объективті процесі осыған сай жан-жақты экономикалық қатынастардың жаңа деңгейін талап етуде. Бұл тұстағы айқын мысал ретінде еуропалық континенттің дамуын атауға болады. Шаруашылық өмірдің интернационализациялануының ең жарқын көрінісі ретінде жан-жақты экономикалық және экономикалық-техникалық қауымдастықтың дамуын атауға болады. Егер де ХІХ-ХХ ғасырларда ол қатынастар тек саудамен ғана шектеліп отырған болса, ендігі ХХ-ХХІ ғасырларда бұл тек тауар мен қызмет алмасу ғана емес, бұл өндірістік қауымдастықтың, оның құрамына бірлескен кәсіпорындар мен өндірістер, бірлескен зерттеулер мен ізденістерді жүргізулер кіреді.

Екіншіден, бұл соғыстар мен түрлі сипаттағы қақтығыстарға байланысты, саяси және ұлттық себептерге қатысты, сонымен қатар жұмысқа орналасу мен білім алуға байланысты халықтың көшіп-қонуының (миграциясының) тез арада өсіп кетуіне байланысты болды.

Үшіншіден, ғылыми-техникалық прогресс бір жағынан, коммуникациядағы, транспорттағы жетістіктер арқасында көптеген елдер мен континенттерді бір-бірлерімен жақындастырды, осының арқасында жалпы адамзаттық қарым-қатынас дамыды, радио, телевидение, видеотехника мен спутниктік құрылғыларды қолдануға байланысты ғылымда болып жатқан жетістіктер елдер арасындағы хабарларды тез арада таратып отыруға мүмкіндік берді; космосты игерудегі жетістіктер тағы бар, ал екінші жағынан ғылыми-техникалық прогрестің керітартпа тұстары, атап айтқанда, Чернобыль мен Бхопалдағы трагедиялар, қоршаған ортаның ластануы мен улануы бір ғана мемлекеттің шекарасымен шектеліп қана алмайды.

Халықаралық жеке құқық үшін басты маңызды болып табылатын нәрсе – халықаралық қатынастардың гуманизациялануы болып табылады. Барлық мемлекеттердің – халықаралық қатынас қатысушыларының назарының ортасында адам, оның жай-күйі, құқықтары мен бостандықтары тұруы тиіс.

Мемлекеттердің өзара байланыстылығы әртүрлі салалардағы өзара ықпалдастық тұстарынан да көрінеді. Мемлекеттер арасындағы қауымдастық туралы мәселелерді шешу кезінде құқықтың және оның әдістері мен құрылымдарының орны ерекше болып келеді. Халықаралық жеке құқықтың спецификалық ерекшелігі осы мемлекеттердің арасындағы, құқық жүйелерінің арасындағы айырмашылықты сақтай отырып, колллизиялық деп аталатын нормалардың көмегімен қай мемлекеттің құқығы тиісті жағдайларда қолданатындығын анықтауға бағытталғандығында.

Халықаралық жеке құқықтың мақсаты - әртүрлі елдердің фирмалары мен ұйымдарының арасындағы іскерлік байланыстарды құқықтық реттеу болып табылады.

Қатынастардың екінші бір тобы – бұл шетелдік қатысушылар, яғни азаматтардың қатысуымен болады. Халықаралық құқықтағы сияқты халықаралық жеке құқықта да жалпы қоғамдық мүдде мен жеке тұлғаның мүдделері толығымен ескерілуге жатады.

Халықаралық жеке құқықта шетелдіктердің жеке мүліктік және жеке мүліктік емес құқықтары туралы, олардың еңбек, отбасы және басқа салалардағы құқықтары туралы сөз болады. Осы аталған құқықтарға кепіл болу халықаралық жеке құқықта басты орынға қойылады, әсіресе, бұл аралас (шетелдің қатысуымен) некелерге, отбасылардың түрлі мемлекет азаматтарынан құрылуына байланысты болып табылады. Халықаралық жеке құқық нормалары Қазақстандағы шетел азаматтарының құқықтық жағдайын және біздің азаматтардың шетел мемлекетіндегі жағдайын анықтайды.

Халықаралық жеке құқық пен халықаралық жария құқықтың арақатынасы.

Халықаралық жеке құқық халықаралық жария құқықпен (не жалпы халықаралық құқықпен) тығыз байланысты. Халықаралық жеке құқық - өзбетіндік, тәуелсіз құқық жүйесі болып табылады. Үстем етіп тұрған концепцияға (тұжырымдамаға) сәйкес халықаралық жеке құқық бұл әрбір мемлекеттің ішкі құқық жүйесінің құрылымдық бөлігі болып табылады. Халықаралық жария құқық пен халықраалық жеке құқықтың нормалары бір ғана мақсат үшін - әтүрлі саладағы халықаралық қауымдастықты дамытудың құқықтық алғышарттарын дайындау қызметін атқаруда. Бұл екеуінің арасындағы ортақтық – бұл жердегі халықаралық қатынастар туралы ойлар бұл ұғымдардың кең мағынада, яғни екі немесе одан көп мемлекеттердің қатысуымен болатын, бір мемлекет территориясынан тыс туындайтын қатынастар туралы болып отыр. Дегенмен, халықаралық жеке құқық жария құқықтық емес, жеке құқықтық қатынастарды реттейді. Бұл реттегі халықаралық дегеніміз шетел элементімен күрделендірілген қатынасты білдіріп тұрады.

Халықаралық жеке құқықтың халықаралық жария құқықтан ең бірінші айырмашылығы – олардың реттейтін қатынастарының мазмұнының әрқилылығында. Халықаралық жария құқықта мемлекеттер арасындағы саяси қарым-қатынастар бейбітшілік пен халықаралық қауіпсіздік, мемлекеттің егемендігі мәселелері, мемлекет ісіне араласпау, қарусыздану сияқты мәселелер қарастырылады. Халықаралық жария құқықта халықаралық сауда, әкономикалық әрекеттесу сияқты сауалдардың кең етек алуы халықаралық экономикалық құқықтың туындауына әкеліп соқтыруда. Дегенмен, олармен реттелетін қатынастар азаматтық-құқықтық емес, мемлекетаралық сипатқа ие болып табылады. Ал халықаралық жеке құқыққа келер болсақ, бұның реттеу аясы халықаралық қатынастағы нақ осы жеке құқық саласында болып табылады. Бұл ең біріншіден, мүліктік қатынастар (мәселен, авторлық пен патенттік құқық саласында), яғни бұлар халықаралық жеке құқықтың реттеу аясына жататын қатынастар болып табылады.

Халықаралық жария құқықтан халықаралық жеке құқық тек өзінің реттеу пәнімен ғана емес, сол қатынастардың субъкетілерінен де ерекшеленеді. Халықаралық жария құқықтың негізгі субъектілері болып мемлекеттер танылады. Сонымен қатар халықаралық ұйымдар мен өз тәуелсіздігі мен бостандығына күресуші ұлттарды да осы топқа жатқызады. Ал халықаралық жеке құқықта қатысушылар мемлекет қана емес (бірақ оның қатысуы да жоққа шығарылмайды) ең басты қатысушылар жеке тұлғалар мен заңды тұлғалар болып табылады. Жеке тұлғалар – бұл азаматтар, ал заңды тұлғалар – бұл мемлекеттік ұйымдар, жеке фирмалар, өндірістер, ғылыми зерттеу және басқа да ұйымдар.

Ендігі жерде халықаралық жеке құқықты халықаралық жария құқықтан айырмалайтын үшінші белгісін атап өтуге болады. Халықаралық жария құқықта қатынастарды реттеудің негізгі қайнар көзі болып халықаралық шарт табылады. Халықаралық жеке құқықта да халықаралық шарттардың алатын орны ерекше, бірақ олардың ережелері кейбір мемлекеттің заңнамасына сіңірілсе де сіңірілмесе де қолданыла береді, ал кейбір мемлекеттерде ол шарт тек мемлекет санкциясын алған уақытта ғана қолданысқа ұшырайды.

Халықаралық жеке құқықта маңызды орынды (бұл халықаралық жария құқыққа барынша тән қасиет) таза ішкі сипаттағы заңнама, сот және арбитраж практикасы алады.

3.ХЖҚ қайнаркөздері. Халықаралық жеке құқықтың кешенділік сипатын өзінің табиғатындағы құқықтық нормаларды құрайтын әр түрлі қайнар көздердің болуы арқылы көруге болады. ХЖҚ -тың қайнар көзінің спецификасы оның реттеу пәніне байланысты. Бір жағынан, қайнар көздер ұлттық - құқықтық сипатта болады, алайда ХЖҚ -ғы халықаралық азаматтық қатынастарды реттейтіндіктен, халықаралық құқықтың бөлек саласы болып табылады. Халықаралық жеке құқықтың қайнар көздері: жалпы мойындалған халықаралық нормалар мен қағидалар, халықаралық шарттар, ішкімемлекеттік заңнамасы, әдет -ғұрыптар, соттық және арбитраждық практика. соның ішінде негізгілері: халықаралық шарттар, ішкімемлекеттік заңнама, әдет –ғұрыптар. Жалпы халықаралық құқық ішкімемлекеттік құқықты реттей алмайтындықтан, сонымен бірге ішкімемлекеттік заңдар да мемлекетаралық қатынастарды реттей алмайтындықтан, бұл екі құқықтың бірге болуы қажет. Өйткені, халықаралық құқықтың нормаларын ішкімемлекеттік заңдарға енгізу арқылы оның жеке және заңды тұлғалардың қатынастарын реттеуге мүмкіндігін жасауға болады. Бір мемлекетте құқықтық қатынасты басқа мемлекеттің ұлттық субъектілері арасында реттеген кезде, әрине сол мемлекеттің мүддесін білдіреді. Сондықтан да, әрбір мемлекет үшін ұлттық заңнаманы халықаралық дәрежеде заңдастыру және соған сәйкес халықаралық екіжақты, көпжақты және әмбебап шарттарды қабылдау мақсаты пайда болады. Ішкімемлекеттік заңнама ХЖҚ қайнар көзі ретінде бүкіл жалпы ішкі құқықтық жүйе, аталған мемлекеттің құқықтық тәртібі жатады. Ұлттық заңнаманың негізі болып коллизиялық нормалардың бір нақты заңға сілтеуі емес, бүкіл құқықтық жүйеге сілтеуі табылады. Ұлттық заңнамасының арасында ең бірінші болып осы саланы реттейтін арнайы заңнамалар табылады, ең бастысы- Конституция. Азаматтық қатынастар Конституцияға негізделіп реттеледі. ҚР- ның заңнамасында ХЖҚ-ты реттейтіндері мыналар: Азаматтық Кодекс, Азаматтық іс жүргізу кодексі, Неке және отбасылық қатынастар турла Заң, Нотариаттық қызмет туралы Заң және т.б. Сонымен қатар, арнайы заңдар, заң астындағы актілер, ведомстволық актілер, министрліктер мен ведомстволардың нормативті емес актілерін айтуға болады. Әр түрлі мемлекеттерде ХЖҚ қатысты арнайы кодификацияланған заңдар шығарылған. Мәселен, Түркия, Италия, Грузия, Тунис,Тайланд т.с.с. Ал Францияда ХЖҚ ең негізгі қайнар көзі болып Азаматтық Кодекс табылады. ҚР да осы кодексті негізге алады. Халықаралық шарттарды алатын болсақ, әрине олардың орны бөлек. ХЖҚ қатысты халықаралық шарттар мыналар: 1980 жылғы халықаралық сатып алу-сату шарты туралы Конвенциясы, Халықаралық сату арбитражы туралы заң, Су арқылы тауарларды тасымалдау туралы БҰҰ Конвенциясы, 1954 ж. Азаматтық іс жүргізуге байланысты сұрақтар туралы Конвенция, 1965 ж Азаматтық және сауда істерге қатысты шетелде соттық және соттан тыс құжаттарды тапсыру Конвенциясы, 1961 ж Шетел ресми құжаттарды заңдастыруды алып тастау туралы Конвенция, 1956 және 1980 ж. Гаага конференцияда қабылданған отбасылық қатынастарға қатысты конвенциялар және т.б.Темір жол тасымалдауына байланысты 1980 ж темір жол тасымалдаулары және темір жол адам және жүк тасымалдау туралы Конвенциясын атап өткен жөн. Аймақтық дәрежеде ХЖҚ реттеу туралы тек бір кодифкация жасалынған болатын. Ол Бустаманте Кодексі . Бұл Конвенцияның мәні мынада- бұл Конвенция унификацияланған аймақтық коллизиялық нормаларды қатысушы мемлекеттердің территориясында толығымен қолдануы. Әдет-ғұрыптардың халықаралық шарттардан ерекшелігіне келетін болсақ, олардың заңи міндеттілігінің шегін анықтау мүмкінсіздігінде. Әдет-ғұрыптар оның жазбаша түрде бекітілуін талап етпейді өйткені олар құқықтың ең көне түрі болып табылады. Әдет-ғұрыптарда өте маңызды халықаралық жеке қатынастарды реттейтін мәселелер қамтылған. Әдет-ғұрып сонымен қатар, ең жұмсақ болып табылады, сондықтан ол маңызды. Әдет-ғұрыптарды ресми емес түрде кодификациялаған болатын. Олар: СИФ талаптарында мәмілерге қатысты Варшава-Оксфордтік ережелер, Жалпы аварияға қатысты Йорк-Антверпендік ережелер; ИНКОТЕРМС- сауда терминдерін унификациялау туралы халықаралық ереже. Кейбір мемлекеттерде соттық және арбитраждық практика ұлттық заңнамаға және халақаралық құқыққа қарағанда маңыздырақ болып табылады. Олар Франция, Ұлыбритания, АҚШ. Бұл қайнар көзін соттық шешімдерді шығарған кезде жаңа нормаларды жасау емес, қолданыстағы құқықты шығару және заңи міндетті жүйе ретінде құру ретінде қарастырылады.

ХЖҚ нормаларының унификациясы

Uniе facere – бірыңғай ету. Унификациялау – әртүрлі мемлекеттердің ішкі құқықтарында бірдей, бірыңғай нормалар жасау. Құқық тікелей мемлекеттің ішкі юрисдикциясына кіретіндіктен, ұлттық құқықтың үстінен заңнама шығаратын орган жоқ. Сондықтан унификацияланған нормаларды жасаудың жалғыз жолы – мемлекеттердің ынтымақтастығы. Унификациялау – бұл белгілі мемлекеттер шеңберінде ішкі құқықтарында бірыңғай құқықтық нормаларды жасау, өзгерту немесе жоюға бағытталған мемлекеттердің ынтымақтастығы. Бұл сипатта унификациялау құқықшығармашылық процесінің бір түрі болып табылады.

Халықаралық жеке құқықтың нормаларының қалыптасуына, әрекет етуіне зор үлесін тигізген осы саладағы халықаралық ұйымдар болып табылады. Оларға Халықаралық жеке құқық бойынша Гаага конференциялары, Халықаралық сауда палатасы, Бүкіләлемдік Сауда Ұйымы, Халықаралық сауда құқығы бойынша БҰҰ Комиссиясы (ЮНСИТРАЛ), Сауда және даму бойынша БҰҰ Конференциясы, Римдегі жеке құқықты унификациялау бойынша халықаралық институт (ЮНСИТРАЛ), БИМҰ (ВОИС), Халықаралық әдебиет және көркем туындыны қорғау туралы одақ, Интеллектуалдық меншік туралы Халықаралық бюро, Инвестициялық меншікті реттеу бойынша Халықаралық орталық, МИГА, ИНПАДОК және т.б. Халықаралық жеке құқық бойынша Гаага конференциялары 1996 жылы осы салада 30 конвенция қабылдаған ХЖҚ бойынша кодификациялық жұмыстарды жүргізетін маңызды мемлекетаралық ұйым. 1966 жылы БҰҰ Бас Ассамблеясына көмекші орган ретінде Венгрияның ұсынысымен Халықаралық сауда құқығы бойынша БҰҰ Комиссиясы (ЮНСИТРАЛ) құрылды. ХЖҚ-та әрекет ететін әдеттер мен ғұрыптарды ресми емес кодификациялауды жүргізу саласында маңызды рөлді Халықаралық Сауда Палатасы (МТП) атқарады. 1920 жылы құрылған бұл ұйымның басты мақсаты – халықаралық бизнесті техникалық және құқықтық қамтамасыз ету, ұйымдастыру.

1893 жылдан бастап халықаралық жеке құқық бойынша Гаага конференциялары өз қызметінің бастауын алалды. Бірінші нәтижелер ретінде 1902-1905 жылдардағы коллизиялық нормаларды қамтитын (1902 жылы – неке, айырылысу және соттық жұбайды айыру, сондай-ақ кәмелетке толмағандарды қамқоршылыққа алу туралы 3 конвенция және 1905 жылғы 2 конвенция: біріншіден, жұбайлар арасындағы жеке және мүліктік қатынастар туралы, екіншіден, кәмелетке толмағандарды қамқоршылыққа алу) неке және айырылысу туралы конвенцияларын айтуға болады.

1883 жылы өндірістік меншікті қорғау туралы Париж конвенциясына, 1886 жылы әдебиет және көркем туынды меншігін қорғау туралы Берн конвенциясына қол қойылды. Ұлттар Лигасының қажырлы еңбегі нәтижесінде 1923 жылы арбитраждық ескертпе туралы протоколы, 1927 жылы – шетелдік арбитраж шешімін орындау туралы конвенциясы қабылданды. 1930 жылы векселдік құқық жөнінде Женевада 3 конвенция қабылданды, оның екеуі материалды-құқықтық нормаларлы қамтыды (жай және аударымды векселдік бірыңғай заң туралы Конвенция және гербтік салым туралы Конвенция), 1931 жылы векселдік құқық секілді чектерге қатысты 3 конвенция қабылданды: 1954 жылғы – азаматтық процеске қатысты Гаага конвенциясы, 1961 жылғы ресми құжаттарды заңдастыруға қойылатын талаптарды жою туралы Конвенция, 1964 жылғы халықаралық тауарды сату-сатып алу туралы 2 конвенция және т.б. 1974 жылы БҰҰ шеңберінде құрастырылған халықаралық сату-сатып алудағы арыз беру уақытының ескіруі туралы Конвенция, 1980 жылы – халықаралық тауарды сату-сатып алу шарты туралы Вена конвенциясы, 1988 жылы Римдегі жеке құқықты унификациялау жөніндегі Халықаралық институттың (УНИДРУА) бастамашылығымен халықаралық факторинг және халықаралық қаржылық лизинг туралы Конвенция Оттавада қабылданды. Сонымен қатар, сол жылы Нью-Йоркте ЮНСИТРАЛ жасаған халықаралық аударым және халықаралық жай вексель туралы БҰҰ конвенциясы қабылданып қол қоюға ашық деп жарияланды. Көлік қатынастарын реттеу саласында 1990 жылы 1 ақпанда қауіпті жүктерді автокөлікпен, темір жолмен және ішікі сукөлігімен тасымалдау кезінде келтірілген зияндарды өтеу жөніндегі азаматтық жауапкершілік туралы арнайы Конвенция қабылданды (КГПОГ). Азаматтық құқықтың ұлттық нормаларын унификациялауды халықаралық-құқықтық реттеу өзге де контитенттерде – Латын Америкасы, Азия және Африкада ынтымақтасу үшін жиі қолданылады.1824 жылдан бастап халықаралық жеке құқық бойынша латынамерикалық конгрестер өз қызмет етуінің бастауын алады. 1888-1889 жылдары Монтевидеодағы конгресс жұмысының нәтижесіде халықаралық азаматтық іс жүргізу, авторлық және патенттік құқық, тауарлық белгілер, халықаралық азаматтық құқық және т.б. туралы келісімдерге қол қойылды. 1928 жылы Гаванадағы VI-ші Панамарикалық конференцияда Бустаманте Кодексі қабылданған болатын. Бустаманте кодексі – мүше-мемлекеттердің соттарымен қолданылатын және әрекет ететін жергілікті унификацияланған коллизиялық нормалардың кең көлемдегі кодификациясы. XX ғасырдың 60-жылдары Бустаманте Кодексі бойынша Халықаралық симпозиум құрылды. Бұл – әртүрлі аумақтың мемлекеттері мүше болып табылатын (Польша, Австрия, Египет және т.б) әмбебап үкіметаралық халықаралық ұйым.

Халықаралық коммерциялық, шаруашылық және азаматтық айналым салаларындағы қатынастарға қолданылуға арналған ұлттық азаматтық-құқықтық актілеріндегі унификациялауға жетуге бағытталған шаралардың бірі – қазіргі уақытта мемлекеттермен қолданылатын бірлескен моделдік заңдарды жасау. Бұл тәжірибе ТМД елдерінде көптеп кездеседі. Атап айтқанда, өзінің құрамында халықаралық жеке құқыққа арналған құрылымдық бөлімі қамтылған Моделдік азаматтық кодекс (бөлім дәл солай аталады). Бұл Достастыққа мүше-мемлекеттердің ұлттық құқықшығармашылығын жеңілдету мақсатында, және басқа жағынан оны қолдануды гармонизациялау үшін құрастырылған болатын.

Құқықтық унификациялау әр түрлі тәсілдер мен амалдарды, сондай-ақ әр түрде іске асырылуы мүмкін. Бірыңғай реттеуші ретінде құрылуы керек нормалардың сипатына байланысты унификациялаудың нәтижесін шектеу әдетте қолданылады. Осы критерий негізінде төмендегідей жіктейді:

Коллизиялық нормаларды унификациялау (мысал ретінде неке-отбасы қатынастары саласындағы алғашқы Гаага конвенциялары, жай және аударма вексель заңдарындағы кейбір коллизияларды шешу мақсаты болып табылатын 1930 жылғы Женева конвенциясы, және ұқсас 1931 жылғы чектер туралы конвенция, қозғалатын материалдық заттарды халықаралық сату-сатып алуға қолданылатын құқық туралы 1955 жылғы Гаага конвенциясы, осыған ұқсас тауарларды халықаралық сату-сатып алуға қолданылатын құқық туралы 1985 жылғы Конвенция, 1980 жылғы ЕО елдерімен жасалған шарттық міндеттемелерге қолданылатын құқық туралы Рим конвенциясы және т.б.);

Материалды-құқықтық нормаларды унификациялау (1974 жылғы тауарларды халықаралық сату-сатып алуда талап-арыз беру уақытының ескіруі туралы БҰҰ Конвенциясы, 1988 жылғы халықаралық жай және аударма вексель туралы БҰҰ Конвенциясы, 1980 жылғы халықаралық сату-сатып алу шарттары туралы Вена Конвенциясы, 1988 жылғы халықаралық қаржы лизингі мен халықаралық факторинг туралы УНИДРУА конвенциясы, 1886 жылғы әдебиет және көркем туынды меншіктерін қорғау туралы Берн конвенциясы, 1883 жылғы өндірістік меншікті қорғау туралы Париж конвенциясы, 1891 жылғы тауар белгілерін халықаралық тіркеу туралы Мадрид келісімі, 1970 жылғы патенттік кооперация туралы Шарт, 1961 жылғы ішкісауда арбитражы туралы Еуропалық конвенция);

Аралас унификациялау, яғни бір унификацияланған актіде бірыңғай коллизиялық және материалды-құқықтық нормаларды қамту (1968/1988 жылдардағы СЭВ-қа мүше мемлекеттердің шаруашылық ұйымдарымен тауарды жеткізудің ортақ шарттары, 1985 жылғы сенімхат пен оларды бекітуге қолданылатын құқық туралы Конвенция, 1991 жылғы халықаралық саудада көліктік терминалдардың операторларының жауапкершілігі туралы БҰҰ Конвенциясы және т.б.).

4. Шетелдіктер қатысушы істер бойынша сотқа жатушылықты анықтаудың ағылшын, француз және герман модельдері. ҚР АІЖК ұстанымы. Соттың құзыреті дегеніміз – қандай да бір даулы істер бойынша мемлекеттегі соттың сол істі қарастыруға құқығы. Ол халықаралық соттылықпен тікелей байланысты. Халықаралық соттылық - әртүрлі мемлекеттердің ұлттық соттарының шетел элементімен шиеленіскен азаматтық істерді шешуге байланысты құзыреттілігін анықтауды жіктеу . Соттың құзыреттілігінің шегі мен оның реттеу салаларын анықтау жалпы алғанда мемлекетпен егеменді түрде яғни басқа мемлекеттерден тәуелсіз анықталады.

Халықаралық соттылықты анықтаудың әртүрлі мемлекеттерде критерийі сан қилы. Оның ең тараған түрлері болып:

1. соттылықты азаматтық негізінде немесе соттағы тарап негізінде анықтау

2. actor sequitur forum rei – соттылықты жауапкердің тұрғылықты жері бойынша анықтау.

3. тиісті мемлекетте жауапкердің мүлкінің болуы немесе жеке жауапкердің мемлекет аумағында болуы.

4. forum rei sitae – даулы заттың қай жерде орналасуына байланысты

5. тиісті мемлекетпен даулы істің басқа да бір байланысы: талапкердің тұрғылықты жері, деликт бойынша зиян келтірілген жер, шарттың іске асу орны.

Әлемдік тәжірибеде соттық және басқа да құзыретті органдардың құзыретінің шегі мен реттеу саласын анықтайтын бірнеше критерийлер қалыптасты. Осыған байланысты соттылықты анықтаудың негізгі 3 жүйесі бар: франко-романдық немесе латындық, германдық және ортақ құқық жүйесі. Романдық жүйені қолданушылар болып Франция және соның жолын қуған мемлекеттер яғни 1804ж. Наполеон Кодексін және француз 1806ж. АІЖК қабылдаған мемлекеттер жатады(Франция, Италия и др.)

Бұл жүйе б/ша соттылық тараптардың азаматтығы негізінде анықталады. Яғни, Францияның АК 14,15 б сәйкес «Франция территориясында емес шетел азаматы Францияда французбен жасалған келісімдерін, міндеттір орындау үшін француз сотына шақырыла алады. Яғни, бір мемлекеттің соты франко-роман жүйесі б/ша өзін сол істі қарастыруғы құзіретті деп шешу үшін дау жасалған жеріне қарамастан сол мемлекеттің азаматымен жасалса жеткілікті.

Германдық жүйе 1877ж. Азаматтық сот ісін жүргізу Жарғысына негізделген, ол Европаның материктік бөлігі мен басқа да континенттерде (оның ішінде Жапониямен және Латын Америка елдері) қабылданған. Соңғы жүйеге англо – американдық құқықтың өкілдері (common law) жатады.

Бұл жағдайда соттылықты анықтау ішкі территориялық соттылыққа бағынады, жауапкердің тұрақты жері н/е мүлкі орналасқан жері б/ша(өте сирек жағдайда талапкердің). Егер жауапкер бірнешеу болса н/е әр түрлі мемлекетте тұрып жатса, тұрғылықты жеріб/ша сотты таңдау талапкер құқылы. Мемлекеттердің ұлттық заңнамасына қайшы келмесе, талап арызды тұрғылықты жері емес, жауапкер н/е талапкердің келген жеріне(по месту пребывания) беруге болады. Герман жүйесі б/ша заңды тұлғалардың домицилийі негізінен оның әкімшілік орталығы орналасқан жер болып саналады.

Ағылшын-американ жүйесі негізінен ортақ құқық елдерінде қолданады. (Великобритания, США и др.). Бұл жүйеге сәйкес, соттылық жауапкер сот елінің территориясында болуымен анықталады(кең мағынада).

Ағылшын сотының құзіреттілігі шетелдіктер үшін егер олар Ұлыбритания территориясында болса таралады. Шетелдіктердің Британ территориясында болуы ерікті түрде болуы тиіс, алдап, қорқытып әкелуге тыйым салынады. Common law істерді екіге бөледі:1)in personan (тұлғаларға б/ты) істер б/ша – жауапкерге сотқа шақыру парағын н/е іс қозғалғаны туралы хабарлайтын басқа да құжат табыстау мүмкіндігіне б/ты. Бұндай табыстау жауапкерге талапкермен н/е өкілімен жеке табысталса н/е қажетті процедура сақтай отырып, почтамен жібірілсе дұрыс деп саналады; 2) in rem (заттарға б/ты істер б/ша) – жауапкер болып табылатын заттың орналасқан жері б/ша. Ашылшынсотының шетел заңды тұлғаларына құзіреті:1)олар Ұлыбританияа тіркелсе(инкорпорацияланса);2) сол мемлекеттің территориясында бизнесін жүргізсе; ал кей жағдайда бизнесін сол территорияда жүргізбей, тек сот мемл территориясында жұмыс орталығы(центр деловой активности) болса да ағылшын соты құзіретті.

ҚР АІЖК 416-бап. Шетелдік тұлғалар қатысатын істер бойынша Қазақстан Республикасы соттарының құзыреті

1. Егер Қазақстан Республикасының аумағында жауапкер-ұйым орналасқан болса немесе жауапкер-азаматтың тұрғылықты жері болса, шетелдік тұлғалар қатысатын істі Қазақстан Республикасының соттары қарайды.

2. Қазақстан Республикасының соттары, сондай-ақ шетелдік тұлғалар қатысатын істерді мына жағдайларда:

1) Қазақстан Республикасының аумағында шетелдік тұлғаның басқару органы, филиалы немесе өкілдігі болғанда;

2) жауапкердің Қазақстан Республикасы аумағында мүлкі болғанда;

3) алиментті өндіріп алу туралы және әке екенін анықтау туралы іс бойынша талап қоюшының Қазақстан Республикасында тұрғылықты жері болғанда;

4) мертігу, денсаулыққа өзге де зақым келтіру немесе асыраушысының қайтыс болуы арқылы келтірілген зиянды өтеу туралы іс бойынша зиян Қазақстан Республикасы аумағында келтірілгенде немесе талап қоюшының Қазақстан Республикасында тұрғылықты жері болғанда;

5) мүлікке келтірілген зиянды өтеу туралы іс бойынша зиянды өтеу туралы талап қоюға негіз болған іс-әрекет немесе өзге де мән-жайлар Қазақстан республикасының аумағында орын алғанда;

6) талап қою, оның толық немесе ішінара орындалуы Қазақстан Республикасы аумағында орын алуға тиіс болған немесе орын алған шарттан туындағанда;

7) талап қою Қазақстан Республикасы аумағында орын алған негізсіз баюдан туындағанда;

8) неке бұзу туралы іс бойынша талап қоюшының Қазақстан Республикасында тұрғылықты жері болғанда немесе ерлі-зайыптылардың ең болмағанда біреуі Қазақстан Республикасының азаматы болғанда;

9) ар-ожданды, абыройды және іскерлік беделді қорғау туралы іс бойынша талап қоюшының Қазақстан Республикасында тұрғылықты жері болған жағдайларда қарайды.

3. Қазақстан Республикасының соттары, егер Қазақстан Республикасының заңдарымен өз құзыретіне жатқызылса, басқа істерді де қарайды.

5. Юрисдикция қақтығыстары. Айрықша сотқа жатушылық, пророгация, құзірет өзгермеушілігі, шетелдік сотта іс жүргізу маңызы. Х.азаматтық процестегі ең даулы мәселелердің бірі – юрисдикция қақтығыстары. Ол екі түрде болуы мүмкін: теріс(отрицательный) қақтығыс – екі н/е одан да көп мемлекет сол іс б/ша өздерінің әділет органдарының соттылығынан бас тартады; оң(положительный) – екі н/е одан да көп мемлекет сол іс б/ша өздерінің соттары соттылыққа тиісті деп талаптанады. Халықаралық соттылық юрисдикция қақтығыстарын шешудің ең дұрыс жолы б.т. Юрисдикция қақтығыстарын квалификация қақтығысынан айыра білу қажет. Біріншіде – қай елдің соты сол істі қарастыруға құзіретті болса, екіншіде – коллизиялық нормадағы құқықтық түсініктерді қай мемлкеттің құқығы б/ша талқылау. Халықаралық соттылықтың түрлері:1) айырықша – дау тек қана белгілі мемлекеттің құзіретіне ғана жатуы;2) альтернативті – тараптар сотты таңдау құқығына ие, егер мемлекетер дауды қарастыруғы құзіретті болса; 3) шарттық соттылық – дауларды кедергісіз шешілу мақсатында тараптар алдын ала ол іс қандай құзыретке жататындығы және қандай сотта қарастырылатындығын келісілу; ТМД келісімшарттары бойынша соттылық мәселесінің реттелуі: Соттылық мәселесі бойынша екіжақты және көпжақты халықаралық – құқықтық құжаттарда әдетте бірнеше істер бойынша даулар келісуші тараптардың біреуінің ерекше құызретіне жатқызылады. 1993ж. Азаматтық, отбасылық және қылмыстық істер бойынша құқықтық көмек көрсету туралы Минск конвенциясы айрықша құзырет қатарына мемлекет аумағындағы орналасқан жылжымайтын мүлік құқығына және жеке меншікке құқығына байланысты істер мүліктің орналасу жерімен қатар, тасымал шартынан туындайтын тасымалдаушыға талап қою жөніндегі істер тасымалдау ұйымының басқару органының орналасу жері бойынша қойылады. (20-бап).

ҚР АІЖК 417-бап. Айрықша құзырет

1. Қазақстан Республикасы соттарының айрықша құзыретіне:

1) Қазақстан Республикасында орналасқан жылжымайтын мүлік құқығына байланысты істер;

2) тасымал шартынан туындайтын тасымалдаушыға талап қою жөніндегі істер;

3) егер ерлі-зайыптылардың екеуінің де Қазақстан Республикасында тұрғылықты жері болса, қазақстандық азаматтардың шетелдік азаматтарымен немесе азаматтығы жоқ адамдармен некесін бұзу туралы істер;

4) ерекше талап қобмен жүргізілетін істер;

2. Қазақстан Республикасының соттары ерекше іс жүргізу ісін:

1) фактілерді анықтау туралы іс бойынша арыз берушінің Қазақстан Республикасы аумағында тұрғылықты жері болған немесе анықталуы қажетті факт Қазақстан Республикасының аумағында орын алған немесе орын алатын;

2) әрекетке қабілеті шектеулі немесе әрекетке қабілетсіз деп тану туралы, психиатриялық стационарға мәжбүрлеп жатқызу туралы мәселе қойылатын азамат Қазақстан Республикасының азаматы болған не Қазақстан Республикасының аумағында тұрғылықты жері болған;

3) хабар-ошарсыз кетті деп тану немесе қайтыс болды деп жариялау туралы мәселе қойылған азамат Қазақстан Республикасының азаматы болған не Қазақстан Республикасының аумағында соңғы белгілі тұратын жері болған және бұл орайда Қазақстан Республикасының аумағында белгілі тұратын жері болса және мұнда Қазақстан Республикасының аумағында тұрғылықты жері немесе орналасқан орны бар азаматтар мен ұйымдардың құқықтары мен міндеттерін анықтау осы мәселенің шешілуіне байланысты болған;

4) иесіз деп тану туралы арыз берілген зат Қазақстан Республикасы аумағында болған;

5) бағалы қағазды жоғалды деп тану туралы және оған тиісті құқықтарды (шақыртып іс жүргізу) қалпына келтіру туралы берілген арызды Қазақстан Республикасының аумағында тұратын немесе орналасқан азамат немесе ұйым берген;

6) жаңсақтығын анықтау туралы арыз берілген азаматтық хал актілерін жазуды Қазақстан Республикасының азаматтық хал актілерін жазу органдары жасаған;

7) шағым жасалып отырған нотариаттық іс-әрекеттерді (оларды жасаудан бас тартуды) Қазақстан Республикасының нотариусы немесе басқа органы жасаған жағдайларда қарайды.

418-бап. Соттылық

Қазақстан Республикасының заңдарымен Қазақстан Республикасы соттарының құзыретіне жатқызылған істердің соттылығы осы Кодекстің 3-тарауында белгіленген соттылық ережелері бойынша анықталады.

419-бап. Шарттық соттылық

Шетелдік соттың құзыреті осы Кодекстің 33-бабында көзделген жағдайларды қоспағанда, тараптардың жазбаша келісіммен көзделуі мүмкін. Мұндай келісім болған жағдайда сот жауапкердің өтінімімен, егер мұндай өтінім істі мәні бойынша қарау басталғанға дейін мәлімделсе, арызды қарамай тастайды.

420-бап. Құзыреттің өзгермейтіндігі (perpetuation jurisdictionis)

Қазақстан Республикасының заңдарында көзделген құзыреттілік ережелерін сақтай отырып, Қазақстан Республикасының соты іс жүргізуге қабылданған іс ол кейіннен тараптардың азаматтығы, тұрғылықты жері өзгеруіне және құзыретке әсер ететін басқа да мән-жайларға байланысты басқа мемлекет сотының соттауына жатқызылса да, мәні бойынша шешіледі.

421-бап. Шетелдік сотта іс жүргізудің маңызы (lis alibi pendens)

1. Егер сол мәселе туралы және сол негіздер бойынша сол тараптар арасындағы дау жөнінде Қазақстан Республикасының сот шешімдерін өзара тану және сот шешімдерін орындауды көздейтін халықаралық шарты бар шет мемлекеттің соты бұрын шешім шығарып қойған болса, Қазақстан Республикасының соты арызды қарамай тастайды, ал іс бойынша іс жүргізуді қысқартады.

2. Егер шет мемлекеттің сотында сол тараптар арасындағы, сол мәселе туралы және сол негіздер бойынша шешімді Қазақстан Республикасында танылуға тиісті дау жөнінде бұрын қозғалған іс болса, Қазақстан Республикасының соты арызды қарамай тастайды, ал іс бойынша іс жүргізуді қысқартады.

3. Осы баптың 1 және 2-тармақтарының ережелері бұл іс Қазақстан Республикасы соттарының айрықша құзыретіне жатқызылатын жағдайларды қозғамайды.

Шартты соттылық ХАП ең қиын институттарының бірі. Яғни, оның негізінде тараптардың таңдауы б/ша халықаралық соттылықты өзгерту негізделген. Шарттық соттылық пророгациялық және дерогациялық келісімдерде көрсетіледі. Пророгациялық келісім- жергілікті сотқа жатпайтын іс, басқа сот еліне бағынышты, істі нақты бір соттың келісіміне бағындырады. Келісім б/ша нақты сол сотқа істі шешу беріледі. Кез*келген пророгациялық келісім сол уақытта дерогациялық та болып табылады. Жалпы ереже б/ша пророгациялық келісім пәндік соттылықты өзгертуге құқылы. Пророгациялық келісім – соттылықты таңдау туралы келісім. Ондай келісім жасаудың екі түрі бар: тараптар еркін таңдау құқығымен соттылықты таңдау туралы келіседі; мемлекеттер х.келісімдер жасайды. 1992 ж ТМД елдерінің «Шаруашылық жұмыс б/ша туындаған дауларды шешу тәртібі» туралы келісімінің 1п б/ша уағдаласушы тараптардың шаруашылық субъектілері жергілікті субъектілермен тең, бірдей құқықтармен қолданады. Жалпы ереже б/ша шаруашылық субъектілер тұрғылықты жері н/е жауапкердің тұрғылықты жері б/ша сотқа жүгіне алады. Шартты жасау, өзгерту н/е бұзу туралы даулар жеткізушінің тұрғылықты жері б/ша анықталады.

6.Шетелдіктердің процессуалдық құқық және әрекет қабілеттігі. Халықаралық азаматтық процесс – шетел заңды және жеке тұлғаларды қорғауға бағытталған процессуалды мәселелердің жиынтығы.Халықаралық деген сөздің бар болуы, яғни шетел элементімен шиеленіскен дегенді білдіреді. Көптеген мемлекеттерде шетел азаматтарының процессуалдық құқық және әрекетқабілеттілігі ұлттық режим қағидасына негізделген. Негізінен барлық елде шетелдіктердің сотқа жүгіну құқығы бекітілген. Бірақ батыс мемлекеттерінде cautio iudicatum solvi (судебный залог-соттық кепіл) институты кең тараған,яғни шетел-талапкерге талап арыздан бас тартқан немесе ұтылған жағдайда жауапкердің мойынына түсетін сот шығындарын шетел-талапкердің жабуы. (Франция, Испания, Австрия, ФРГ, Великобритания, Польша, Чехия). Барлық осы мемлекеттерде х. Келісімдерде көзделген өзара түсіністік қағидасы негізінде шетелдіктер кепілдіктен(залог) босатылған. Кепілдіктен босату ұлттық заңнамада да көрініс тапқан, өзара түсіністік қағидасы негізінде: сот елінің территориясында шетел-талапкердің мүлкі болса(жылжымайтын мүлік), сот елінде тұрақты тұрып жатса, т.б. ҚР заңнамасында cautio iudicatum solvi интитуты жоқ, яғни шетелдіктер соттық кепілдіктен босатылған. Шетелдіктердің процессуалдық құқық және әрекет қабілеттілігі негізінен жеке заңның коллизиялық қағидасы негізінде жүзеге асады. Континенталды құқық жүйесіндегі мемлекеттерде халықаралық азаматтық процесс субъектілерінің процессуалдық құқық және әрекет қабілеттілігін шектеу орын алған(Франция, ФРГ, Италия). Жеке заңды байлам ретінде қолдану жергілікті соттың құзіретін анықтау проблемасына б/ты. Осыған б/ты шетелдіктердің процессуалдық жағдайын анықтаған кезде сот елінің заңы қолданылады. Жалпы құқық мемлекеттерінде шетелдіктердің азаматтық процесте қатысуында процессуалдық доктрина басым (Великобритания, США), яғни коллизиялық норманың (жеке заң) қолданылуы. ҚР-да шетелдіктердің азаматтық процестегі жағдайы жеке заңымен реттеледі.(ҚР АІЖК 413,414 б), бірақ ұлттық режим мен х.келісімдерде көрсетілген процессуалды жеңілдіктерді ескере отырып. ҚР АІЖК 413-бап. Шетелдік тұлғалардың іс жүргізу құқықтары мен міндеттері

1. Шетелдік азаматтар және азаматтығы жоқ адамдар, шетелдік ұйымдар мен халықаралық ұйымдар (бұдан әрі - шетелдік тұлғалар) өздерінің бұзылған немесе дау айтылып отырған құқықтарын, бостандықтарын және заңмен қорғалатын мүдделерін қорғау үшін Қазақстан Республикасының соттарына жүгінуге құқылы.

2. Шетелдік тұлғалар Қазақстан Республикасының азаматтарымен және ұйымдарымен бірдей іс жүргізу құқықтарын пайдаланады және іс жүргізу міндеттерін орындайды.

3. Соттарда шетелдік тұлғалар қатысатын істер бойынша сот ісін жүргізу осы Кодекске және өзге де заңдарға сәйкес жүзеге асырылады.

4. Қазақстан Республикасы азаматтары мен ұйымдарының іс жүргізу құқықтарына арнайы шектеулер қойылатын мемлекеттердің шетелдік тұлғаларына қатысты Қазақстан Республикасы соған сәйкес шектеулер белгілеуі мүмкін.

414-бап. Шетелдік азаматтар мен азаматтығы жоқ адамдардың азаматтық іс жүргізуге әрекет қабілеттілігі

1. Шетелдік азаматтар мен азаматтығы жоқ адамдардың азаматтық іс жүргізуге әрекет қабілеттілігі олардың жеке заңы бойынша белгіленеді.

2. Азаматтың жеке заңы өзі азаматы болып табылатын мемлекеттік құқығы болып табылады. Егер азаматта шет мемлекеттің азаматтығымен қатар Қазақстан Республикасының азаматтығы да болса, оның жеке заңы Қазақстан Республикасының заңы болып есептеледі. Мұндай адамда шет мемлекет азаматтығының болуын Қазақстан Республикасының соттары танымайды.

3. Азаматта бірнеше шет мемлекеттің азаматтығы болса, бұл адам неғұрлым тығыз байланыстағы мемлекеттің құқығы оның жеке заңы болып табылады.

4. Азаматтығы жоқ адамның тұрғылықты тұратын жері бар мемлекеттің заңы сол адамның жеке заңы, ал мұндай болмаған жағдайда - оның әдетте тұрып жатқан мемлекетінің заңы болып табылады.

5. Өзінің жеке заңы бойынша іс жүргізу әрекетіне қабілетті болып табылмайтын адам, егер Қазақстан Республикасының заңдарына сәйкес іс жүргізу қабілетіне ие болса, ол Қазақстан Республикасының аумағында іс жүргізу әрекетіне қабілеті бар деп танылуы мүмкін. Шетелдік жеке тұлғалардың азаматтық әрекетқабілеттілігі олардың жеке заңымен, ал процессуалдық құқыққабілеттілігі өзара түсіністік қағида негізінде сот еленің заңымен реттелді. Мемлекет азаматтық процестің қатысушы ретіндегі процессуалдық құқыққабілеттілігі оның егемендігіне негізделген. Мемлекеттің егемендігі мемлекетті иммунитет теориясының пайда болуына алып келді. Шетелдіктер статусы ҚР АІЖК, ҚР Конституциясының 12 бабында анықталған, яғни шетелдіктер Қр азаматтырымен бірдей құқықтар мен міндеттерге ие.(ұлттық режим)

7. Шетелдік сот тапсырмаларын орындау. Сот органдарының құзіреті тек мемлекеттік территория шегінде ғана болады, бірақ осындай қызметті шетел мемлекет территориясында да жүзеге асыру қажет болады.Осындай жағдайда шетел мемлекеттің территориясында процессуалды әрекеттерді жүзеге асыру үшін рұқсат алу керек. Сот тапсырмасы бір мемлекет сотының екінші мемлекет сотына сол мемлекет территориясында белгілі процессуалдық әрекеттерді орындау үшін жүгінуі. Сот тапсырмасы – халықаралық келісімдер мен ұлттық заңнамада көрініс табатын құқықтық көмектің бір түрі.Құқықтық көмек ретінде Соттық тапсырманың негізгі түрлеріне: құжаттарды дайындау, куәландыру, тапсыру; айғақтарды тапсыру, куәларды,мамандарды,т.б. тұлғаларды сұрау, әрекет ететін құқық туралы мәлімет хабарлау, т.б. Бір мемлекет сотының басқа мемлекет сотына жүгіну тәртібі:

соттардың тiкелей қатынастары;

дипломатиялық немесе консулдық қатынастар – СІМ жүгіну, елшіліктер және консулдықтар;

арнайы тағайындалған адамдарды қолдану;

орталық әділет министрліктері арқылы тапсырманы беру. Шетелдік сот тапсырмасын орындау процедурасы тапсырманы орындайтын мемлекеттің заңымен реттеледі.

Контененталды құқықта арнайы тәртіп бекітілген: соттық тапсырмалар дипломатиялық жолмен жіберіледі, егер халықаралық келісімде өзгеше көзделмесе. Соттық практика - өзара түсіністік негізінде жүзеге асырылатын құқықтық көмек. Тапсырманы беру кезінде тапсырма беретін елдің құқығы қолданылады. Тапсырманы орындайтын елдің құқығы бойынша тыйым салынған процессуалдық әрекеттер орындауға жатпайды. Соттық тапсырманы орындау ережелері негізінен заңдарда емес, әділет министрлігінің арнайы ережелерімен және инструкцияларымен реттеледі.

Англо-американ құқығында құқықтық көмектің жалпы анықтамасы жоқ.Арнайы уәкіл(комиссионер) институты кеңінен қолданылады. Тапсырманы орындау туралы соттардың тікелей қатынастарының мүмкіндігі көрсетілген. Негізгі проблема Англо-американ сотында контененталды құқыққа сәйкес алынған дәлелдер заңдық күшке ие болмауы мүмкін. Ал басқа жағынан европалық сот үшін комиссионер іс-әрекеттері мемлекеттік егемендікті бұзу болып табылады.

ҚР заңнамасында шетелдік сот тапсырмаларын орындау ҚР АІЖК 423 бабында көрсетілген: Сот тапсырмалары

1. Қазақстан Республикасының соттары өздеріне Қазақстан Республикасының заңында немесе халықаралық шартында көзделген тәртіппен берілген жеке іс жүргізу іс-әрекеттерін жасау (хабарламалар мен басқа да құжаттар тапсыру, тараптардан, куәлардан түсініктемелер алу, жергілікті жерде сараптама және тексеріс жүргізу және т.б.) туралы шетелдік соттардың тапсырмаларын орындайды, бұған:

1) тапсырманы орындау Қазақстан Республикасының егемендігіне қайшы келетін немесе Қазақстан Республикасының қауіпсіздігіне қатер төндіретін;

2) тапсырманы орындау сот құзыретіне кірмейтін жағдайлар қосылмайды.

2. Шетелдік соттардың жеке іс жүргізу іс-әрекеттерін орындау туралы тапсырмаларын атқару, егер Қазақстан Республикасының халықаралық шартында өзгеше көзделмесе, заңда белгіленген тәртіппен жүргізіледі.

3. Қазақстан Республикасының соттары жекелеген іс жүргізу іс-әрекеттерін орындау туралы шетелдік соттарға тапсырмалар мен өтініш жасауы мүмкін.

4. Қазақстан Республикасы соттарының шетелдік соттарымен қарым-қатынас жасау тәртібі Қазақстан Республикасының заңында және халықаралық шарттарында белгіленеді.

Халықаралық келісім болмаған жағдайда шетелдік сот тапсырмаларын орындау өзара түсіністік негізінде жүзеге асырылуы мүмкін. Сот тапсырмаларын жеткізуде дипломатиялық жол негізгі болып табылады. ҚР территориясында шетелдік сот тапсырмалары тек қана Қр заңымен реттеледі. Екі жақты келісімдердің басым көпшілігі негізінен азаматтық, отбасылық және қылмыстық істер б/ша жасалады. Екіжақты келісімде құқықтық көмектің пәні, көлемі, соттық тапсырма «маршруты» көрсетіледі. Дипломатиялық каналды қолдану,сонымен қатар әділет органдары мен сотты қолдану негізінен кең таралған. Құқықтық көмек тегін көрсетіледі. Көптеген халықаралық келісімдердің ішінде шетелдік соттық тапсырманы орындау туралы әмбебаптық сипаттағы 1954 ж Азаматтық процеске б/ты Гаага Конвенциясы. Конвенция «соттық құжаттар» деген түсінік береді және соттық тапсырма консулдық жол арқылы жүзеге асырылады. Бұл ережеден ауытқу ретінде дипломатиялық жолды қолдану және тікелей сот органдарын қолдану. Конвенцияда көрсетілген бас тартудан басқа жағдайларда мемлекеттер міндетті түрде орындауы тиіс.

8. Шетелдік сот шешімдерін тану және орындату. Ұлттық сот органдарының шешімінің құзіреті территориялық сипатқа ғана ие. Ұлттық соттың шешімдерін тану мен орындау тиісті мемлекеттің заңнамсында және халықаралық келісімдерінде көрсетілген жағдайда тану мен орындау жүзеге асырылуы мүмкін. Шетелдік сот шешімдерін тану – жергілікті сот шығарған шешімдер сияқты заңи сипатқа ие болу, яғни бұлтартпайтындық, орындалатындық, мiндеттiлiкке ие болады және сол мемлекеттің лауазымды тұлғалары мен органдары үшін де міндетті болып табылады. Сот шешімдері(іс категориясына байланысты) тек қана олардың тануын қажет етуі мүмкін. Шетелдік сот шешімін тану мәжбүрлеп орындаудың қажет шарты болып табылады. Мәжбүрлеп орындату орындату талап етілетін мемлекеттің құзіретті органдарының рұқсатымен ғана жүзеге асырылады. Заңнамада орындаудың арнайы процедурасы көрсетілген. Барлық мемлекеттер үшін міндетті - өзара түсінушілік қағидасы мәжбүрлеп орындату б.т.

Шетелдік сот шешімін танудың арнайы жүйелері:

орындау үшін шетелдік сот шешімінің дұрыстығын, заңдылығын, орындауға тиіс мемлекеттің тәртібіне қайшы келмейтіндігін тексеру;

экзекватура беру қажет, егер тиісті мемлекеттің тұрғылықты азаматына қайшы шығарылған шешім болса, шешімінің шығарылуын тексеру;

шетелдік сот шешімдерін арнайы реестрде тіркеу(бір-біріне өзара түсіністік беретін мемлекеттерде)

Экзекватура жүйесі – шетелдік сот шешімінің мәжбүрлеп орындалуына санкциялайтын сот қаулысын қабылдау. Сот шешімі танылады және орындалады. Экзекватура жүйесінің варианттары:

істі тексеруге (ревизия) жол беру – сот шешімін орындауға рұқсат беретін сот шешімді тексеруге тек істің дұрыс шешілгендігін ғана тексеруге болады;

орындауды рұқсат ететін сот тарапынан тек шектеулі бақылауды жүзеге асыру, - сот ісітің дұрыс шешілуін тексермейді, бірақ қарыз адамның талабы б/ша толық тексеру жасауға құқылы.

1. Экзекватура тек қана өзара түсіністік кезінде ғана жүзеге асырылады. Экзекватура беру талаптары: сот шешімі сот шешімін орындауы қажет мемлекеттің жария тәртібіне қайшы келмеуі тиіс; қарыз адам тиісті түрде соттық тергеу уақыты мен орны туралы хабарлануы тиіс. Экзекватурадан бас тарту жағдайлары заңнамада тікелей көрсетілген. Экзекватура сот шешіміен тану және орындау немесе тану үшін арнайы қаулы болып табылады.

ҚР заңнамасына сәйкес шетелдік сот шешімдерді тану және орындау халықаралық келісімдерге сәйкес жүзеге асырылады. ҚР АІЖК сәйкес: 424-бап. Шет мемлекеттердің органдары берген құжаттарды тану: Қазақстан Республикасынан тыс жерлерде жасалған, Қазақстан Республикасының азаматтары мен ұйымдарына немесе шетелдік азаматтарға қатысты шет мемлекеттердің заңдары бойынша шет мемлекеттердің құзыретті органдары белгіленген нысанмен берген, жасаған немесе куәландырған құжаттарды Қазақстан Республикасының соттары, егер Қазақстан Республикасының заңында немесе халықаралық шартында өзгеше көзделмесе, консулдық жариялау болған жағдайда қабылдайды.

425-бап. Шетелдік соттар мен төрелік соттардың шешімдерін тану және орындау

1. Егер Қазақстан Республикасының заңында немесе халықаралық шартында өзара түсіністік негізінде бұл көзделген болса, шетелдік соттар мен төрелік соттардың шешімдері Қазақстан Республикасында танылады және орындалады.

2. Егер Қазақстан Республикасының халықаралық шартында өзгеше белгіленбесе, шетелдік соттар мен төрелік соттардың шешімдерін танудың және орындаудың шарттары мен тәртібі заңда белгіленеді.

3. Шетелдік соттың немесе төрелік соттың шешімі шешім заңды күшіне енген кезден бастап үш жыл ішінде мәжбүрлеп орындауға берілуі мүмкін. Дәлелді себептермен өткізіліп алынған мерзімді осы Кодекстің 128-бабында көзделген тәртіппен Қазақстан Республикасының соты қалпына келтіруі мүмкін.

Құқықтық көмек туралы Екіжақты келісімдер келісуші мемлекеттер үшін сот шешімдерін тану және орындауда өзара міндетті болады. Келісімдерде тану мен орындауға байланысты мәселелер кең қаралады. Мәжбүрлеп орындау туралы өтінішті қарастыру шешім орындалуы тиіс мемлекеттің құзіретіне жатады. Шешімдер тану мен орындауға күмәнсыз, қайта қараусыз жатады. Тек қана шешімді тану ғана қажет болған жағдайда шешім уақыты т.б қарамастан танылады. Мәжбүрлеусіз орындату кейін талқылаусыз ақ танылады. Мәжбүрлеп орындаудың негізгі қағидасы – орындалуы тиіс мемлекеттің заңын қолдану. Мәжбүрлеп орындату экзекватура қағидасына сәйкес жүзеге асады.

1993ж Азаматтық, отбасылық және қылмыстық істер б/ша құқықтық көмек туралы ТМД мемлекеттерінің Конвенциясына сәйкес, келісуші тараптар басқа мемлекеттің территориясында шығарылған азаматтық және отбасылық шешімдерді тануы тиіс.Орындауды қажет етпейтін шешімдер белгілі талаптарды сақтап, кейіннен талқылаусыз танылады. Мәжбүрлеп орындату туралы өтініш – орындалуы тиіс мемлекеттің тиісті құзіретті органына беріледі. Конвенцияда сот шешімін орындаудан бас тартатын жағдайлар көрсетілген.

1954 ж азаматтық процесс туралы Гаага Конвенциясы шетелде сот шешімін тану мен орындауды өте тар қарастырады. Сот шешімін тану үшін дипломатиялық жолмен жүгіну қарастырылған және жеңілдетілген түрі де бар. Шешімді мәжбүрлеп орындау туралы өтініш шешім орындалатын мемлекеттің құзіретті органдарымен, өз заңдарын қолдана отырып шешіледі.Сот шешімін орындайтын елдің соты сот шешімін тек қана формалды дұрыстығын тексерумен ғана шектеледі.

9.ХЖҚ-тағы шетелдік құжаттарды консулдық заңдастыру. Апостиль. 1961 жылғы «Шетелдік ресми құжаттарды заңдастыру талап етудің күшін жою жөнінде Гаага Конвенциясы» - Конвенцияға мүше мемлекеттер үшін шетелдік ресми құжаттарды заңдастыру талап етудің күшін жоятын халықаралық Конвенция.

Конвенциямен бір мемлекеттің ресми құжаты басқа мемлекетке жіберілген кезде консулдық заңдастыруды алмастыратын арнайы белгі, штамп көрсетілген. Конвенция бойынша 1961ж.Конвенцияға мүше бір мемлекеттегі апостильденген құжаттар, Конвенцияға мүше басқа мемлекетпен ешбір даусыз қабылдануы тиіс.

Конвенция 1961 жылы 5 қазанда Гаагада жасалған болатын және мүдделі мемлекеттердің қосылуы үшін ашық.

Конвенцияны қазірге уақытта 90 мемлекеттен аса мемлекет ратификациялады.

1961 жылғы «Шетелдік ресми құжаттарды заңдастыру талап етудің күшін жою жөнінде Гаага Коонвенциясы» бойынша, мемлекеттер – Конвенция мүшелері өзара түсіністік негізінде Конвенцияға мүше басқа елдің территориясында жасалған ресми құжаттардың консулдық заңдастырылуынан бас тартылады.

Уағдаласушы мемлекеттердің әрқайсысы Конвенция қолданылатын және өзiнiң аумағына ұсынылуы тиiс құжаттарды заңдастырудан босатады. Конвенцияның тұрғысында заңдастыру қолдардың түпнұсқалығын, құжатқа қол қойған адамның кiм екендiгiн және тиiстi жағдайларда бұл құжат бекiтiлген мөрдiң немесе мөртаңбаның түпнұсқалылығын куәландыру үшiн құжат аумағына ұсынылуы тиiс елдiң дипломаттық немесе консульдық агенттерi пайдаланатын шартты рәсiм ғана ұғынылады.

Конвенцияның 1 бабы бойынша ресми құжаттар ретінде:

а) прокуратурадан, соттың хатшысынан немесе соттың атқарушысынан шығатын құжаттарды қоса алғанда мемлекеттің құзырына бағынатын органнан немесе лауазымды тұлғадан шығатын құжаттар;

b) әкiмшiлiк құжаттар;

с) нотариалдық актiлер;

d) тiркеу туралы белгi сияқты ресми белгiлер; белгiлi бiр күндi растайтын визалар; нотариуста расталмаған құжаттағы қолды растау қарастырылады.

Конвенцияның төмендегі құжаттарға күші жоқ:

а) дипломаттық немесе консульдық агенттер жасаған құжаттарға;

b) коммерциялық немесе кедендiк операцияларға тiкелей қатысы бар әкiмшiлiктiк құжаттарға қолданылмайды. (М: шетелдік фирманың коммерциялық хаттарына апостиль қойылмайды)

Конвенция барлығы 15 баптан тұрады. Сонымен қатар Конвенцияның қосымшасында апостильдің үлгісі және Шетелдік ресми құжаттарды заңдастыру талаптарын жою туралы конвенцияға қосылудың құралы, Депозитарлық рәсімдер көрсетіліп кеткен.

Апостиль дипломатиялық немесе консулдық мекемелерден шыққан құжаттарға, кеден және коммерциялық операцияларға тікелей қатысты келісім-шарттарға, тауарларды шекара арқылы өткізу, сондай-ақ тауарларды жеткізу үшін қызмет көрсетуге және т.б. қойылмайды.Ал, азаматтық, отбасылық және қылмыстық істер бойынша құқықтық көмек пен құқықтық қатынастар туралы Минск Конвенциясына сәйкес Уағдаласушы мемлекеттердің бірінде дайындалған немесе ресми мөрмен куәландырылған құжаттарға одан әрі куәландыру талап етілмейді, мұндай құжаттарға нотариатты куәландырылған аудармасы ғана қажет етіледі.

Сондай-ақ, азаматтық хал актілерін тіркеу қызметтерінің елтаңбалы куәліктерінің барлық түрлеріне (туу, неке қию, неке бұзу, қайтыс болу туралы куәліктеріне т.б.) акт жазбаларының көшірмелеріне және басқа да құжаттарға, нотариустардан шығатын «құжат көшірмелеріне, өтініштерге, сенімхатқа) апостиль қойылады.

Құжаттарды заңдастыру – шетелдегі ресми құжаттарға заңи құқығынан айырылмас үшін қажет арнайы прцедура. Бір мемлекетте берілген ресми құжат басқа мемлекетте тек қана сол құжатты талаптарға сәйкес заңдастырғаннан кейін ғана өзінің заңи күшіне ие болуы мүмкін.

Заңдастырудың екі түрі бар:

1. "Апостиль" штампын басу

2. Консулдық заңдастыру

Консулдық заңдастыру дегеніміз құжаттардың болу елінің қолданыстағы заңдарына сәйкестiгiн тексеру және мұндай құжаттарды басқа мемлекетте пайдалану мақсатымен оларға лауазым иесiнiң қойған қолы мен басқан мөрiнiң түпнұсқалылығын анықтау мен куәландыру болып табылады.

Консулдық заңдастыру – сыртқыэкономикалық қызмет кезіндегі құжаттарды заңдастырудың бір жолы. Аполтильге ұқсас, бірақ айырмашылығы 1961 жылы 5 қазанда қол қойылған Гаага конвенциясына мүше емес мемлекеттердің ұйымдары арасындағы құжат алмасуда қолданылады. Апостильге қарағанда қиындау және екіжақты процедура болып саналады.

Консулдық заңдастыру халықаралық қатынастардағы құжаттар мен актiлердiң құқықтық күшiн растайды. Құжаттың мазмұнына консул жауапты емес.

Құжаттың түпнұсқалығы және тиiстi түрде ресiмделгендiгi жайында оның қолданылуы жүретiн елдiң органдарына кепiлдiктердi қамтамасыз ету консулдық заңдастырудың мақсаты болып табылады.

10. Халықаралық коммерциялық арбитраждың құқықтық табиғаты. Шарттық, процессуалдық және аралас теориялар. Халықаралық коммерциялық арбитраждың басты қағидасы арбитраждық шешімнің соңғы сипаты болып табылады-res judicata, осыған тиісті арбитраж шешімі тараптар үшін міндетті және қорытынды шешім болып табылады және өзгертуге жатпайды, қайта қаралмайды, және де мәжбүрлеу тәртібінде орындатылады. Мұның барлығы халықаралық коммерциялық арбитраж, коммерциялық дауларды шешуші механизм ретінде халықаралық шаруашылық қызметінің қатысушылары үшін тиімді етеді. Халықаралық коммерциялық арбитраж мемлекеттік сот жүйесінің элементі болып табылмайды және өз қызметінде оған тәуелді емес. Халықаралық коммерциялық арбитраж екі түрмен белгілі: ad hoc (бір реттік) және институциналдық (тұрақты) арбитраж. Институционалды арбитраж немесе тұрақты жұмысын жүргізетін арбитраж немесе ұлттық сауда палатасында (сауда-өндірістік), биржада, ассоциацияларда, одақтарда, бірлестіктерде немесе басқа да кез келген ұйымдардың жанында пайда болады. Ad hoc арбитраж нақты дауға байланысты тараптармен жасалынады, істі қарастырып біткеннен кейін немесе шешім шыққаннан кейін қызмет етуін тоқтатады. Шарттық теориясынан бастайтын болсақ, арбитраждық келісім азаматтық-құқықтық шарт ретінде қарастырылады, ал ол өзіне екі сатыны құрайды: шартты бекіту сатысы (тараптардың келісім бойынша органдарды таңдау) және оны орындау сатысы (арбитраждың шешімін шығару). Тараптар шарттық теорияда азаматтық-құқықтық келісім ретінде ХКА-дың аумағында істі қарау көзделеді. Шарттық теорияда, арбитраж өзінің пайда болуымен, тараптар арасындағы шартқа толығымен міндетті. Ол оның өкілеттігін анықтамай ғана, белгілі бір дау бойынша шешім шығару күшін береді. Тараптар арасындағы қатынастар және арбитраж бен олардың арасындағы қатынастар шарттық негізде құрылады, сонымен қатар олардың құқықтары мен міндеттері көрсетіледі. Ал, процессуалдық теория ХКА жататын барлық сұрақтар бойынша дау қарастырылып жатқан мемлекеттің құқығы қолданылады. Дауды шешу үшін тараптар халықаралық коммерциялық арбитражға сот органы ретінде жүгінеді. Яғни, арбитраж толығымен дербес және даудың ведомстваға қарастылығын (подведомственность) анықтайтын, арбитраждық келісімі процессуалдық құжат рөлінде шығады. Әдетте бұл пророгациялық келісімдер. Пророгация деп (лат. prorogatio ұзарту) соттылық туралы келісім. Сыртқы сауда келісімге қатысты, дауды шешуде қай мемлекеттің сотына тиісті екені туралы). Аралас теорияға сәйкес, ХКА процессуалдық-құқықтық аспект сияқты материалдық-құқықтық аспектісі де бар. Арбитраждық келісім жасасқанда құқықтық пен қоса әрекет қабілеттілігі туралы сұрақ туындайды. Олар мұны, келісімнің түрін анықтағанда, ол материалдық-құқықтық қатынастарға жатты. Арбитраждың шешімі мен орындалуы жайлы сұрақ туындағанда, процессуалдық-құқықтық болып табылады. Сондықтан да бұл теорияда процессуалдық және материалдық құқықпен реттеледі. Ерекше түрдегі интитут (sui generis).,

11. Арбитраждық келісімнің түсінігі, түрлері және құқықтық табиғаты. Халықаралық коммерциялық арбитраждың негізгі қағидаларының бірі ол тараптардың арбитраждық істі қарастыру туралы жолдама беруі. Арбитраж тек екі тараптың келісімі болса ғана істі өз қарауына алады. Арбитраждық келісім дегеніміз тараптардың арасында туындаған дауды өз еріктері бойынша арбитраждың қарастыруына беруі туралы келісім. Бұдан байқайтынымыз тараптардың «еркі» қағидасы. Теорияда және тәжірибеде арбитраждық келісімнің үш түрі кездеседі: арбитраждық ескертпе, третейлік (кейбір қазақша әдебиеттерде «үштік сот» деп аударылған) жазба және арбитраждық шарт. Арбитраждық ескертпе – тараптардың жасасып отырған шарттары бойынша болашақта туындауы мүмкін дауды арбитраждың қарастыруына беретіндігі туралы шарттың өзінде тікелей көрсетілетін тараптардың келісімі. Третейлік жазба – тараптардың арасында туындаған дауды арбитраждың қарастыруына беру туралы шарттан тыс бөлек тараптардың келісімі. Яғни шарттың текстінде көрініс таппайды, бөлек арнайы шарт жасалады. Арбитраждық шарт – болашақта белгілі шарттар және\немесе нақты шарттар топтары арасында туындауы мүмкін деп арбитраждың қарастыруына беретіндігі туралы тараптар арасындағы бөлек келісім. Бұл түрде көбінісе сыртқыэкономикалық шарттарда бір бірімен ұзақ уақыт бойынан жұмыс жасасып келе жатқандар арасында болады. Арбитраждық келісім түріне қарамастан жазбаша болуы керек. Третейлік жазба тараптар үшін ең қолайлысы болып келеді. Себебі ол туындаған дау барысында жасалады да, тараптар қандай дауды арбитарждың қарауына беретіндігін біліп отырады. Алайда тәжірибеде третейлік жазбаны жасау қиындық туғызады. Себебі, шарт бойынша өз міндетін атқармай жүрген тарап дауды арбитражға беруден жалтаруы мүмкін, ал зиян шеккен тарап екінші тараптан арбитражға дауды беруге келісімін алу оңайға соқпайды. Негізінде арбитражға дауды беру үшін шарттың өзінде тікелей көрсеткен жөн. Яғни, арбитраждық ескертпе түрі. Бұнымен (арбитраждық ескертпе) тараптар дауды кәсіби қарастыруға және шығарған шешімді орындатуға өздерін алдын ала кепілдендіріп қояды. Үшінші түріне қатысты тәжірибеде сирек кездеседі. Мұндай келісімді көбінесе ішкі мемлекет тек заңнама талап етсе және тараптар арасында тұрақты және әр түрлі сыртқыэкономикалық қатынастар болған жағдайда жасайды. Бұл арбитраждық келісімнің үш түрі негізінен бір бірінен айырмашылығы жоқ. Үшеуі де дауды арбитраждың қарастыруына беруді көздейді. Коммерциялық дауды осы аталған келісімнің кез келген түрі болса, арбитраж дауды қарастыруға міндетті болып табылады. Кейде арбитраждың юрисдикциясы халықаралық шартттың ережелеріне негізделеді, яғни мемлекеттер арасындағы «арбитраждық» келісімге. Мұндай мемлекетаралық шарт коммерциялық даудың тараптары және арбитраждық органға міндетті. Осындай шарт бойынша тараптар тек шартта көрсетілген арбитражға ғана істі бере алады. Ал бұл жағдайда арбитраж тараптар арасында арбитражға жүгіну туралы келісімі жоқтығына сілтеме жасап істі қарастырмауға құқылы емес. Шарттың өзінде шарттан туындаған дауды арбитражға беріледі деп тікелей көрсетіліп, оған тараптар қол қойса, онда мемлекеттік соттар шарттан туындаған дауды қарастырыла алмайды. Және арбитраждың шешімін жоғары инстанциядағы мемлекеттік сотқа істі қайта қарауға талап арыз бере алмайды.

12. Халықаралық коммерциялық арбитраждың құрамы және құзыреті. Халықаралық коммерциялық арбитраж тараптардың еркімен шартты талқылау және оны орындауға қатысты туындаған дауды қарастыру және қорытынды шешім шығару олардың басты міндетіне жатады. Дауды кәсіби біліктіліктеріне қарап тараптар таңдау арқылы, қорытынды және тараптар үшін шығарылған шешім міндеті болып табылатын тәуелсіз арбитрлар қарастырады. Негізінен халықаралық коммерциялық арбитраждардың құзыреті мен құрамын әр мемлекетте әр түрлі. Алайда көптеген мемлекеттерде арбитрлар саны тақ болғанын көздейді. Көбінесе істің күрделілігіне қатысты үш, бес немесе жеті сандары кездесіп жатады. Біздің Қазақстан Республикасында халықаралық коммерциялық арбитражды екі түрге бөлген. Халықаралық коммерциялық төрелік және аралық соттар болып. Соған қатысты арнайы заңнамалық актілерде қабылданған. Осы заңдарға сәйкес аталған соттардң келесідей құрамы көзделген: Төрелiктiң құрамын құру тараптардың келiсiмi бойынша төрешiлердi (төрешiнi) сайлау (тағайындау) арқылы жүргiзiледi. Тұрақты жұмыс iстейтiн төрелiкте төрелiктiң құрамын құру тұрақты жұмыс iстейтiн төрелiктiң регламентiнде белгiленген тәртiппен жүргiзiледi. Төрелiкте нақты дауды шешу үшiн төрелiктiң құрамын құру тараптармен келiсiлген тәртiппен жүргiзiледi. Тараптардың келiсiмi бойынша Қазақстан Республикасының азаматы, шетелдiк не азаматтығы жоқ адам төрешi болып сайлануы мүмкiн. Егер тараптар өзге жөнiнде уағдаласпаса немесе дауды тұрақты жұмыс iстейтiн төрелiк қарамайтын болса, үш төрешiден тұратын төрелiктiң құрамын құру кезiнде әрбiр тарап бiр төрешiнi тағайындайды және осылайша тағайындалған екi төрешi үшiншi төрешiнi тағайындайды. Тараптардың келiсiмi болмаған жағдайда құзыреттi сот: тарап басқа тараптан бұл туралы өтiнiштi алған кезден бастап күнтiзбелiк отыз күн iшiнде төрешiнi тағайындамаған; егер екi төрешi өздерiн тағайындаған кезден бастап күнтiзбелiк отыз күн iшiнде үшiншi төрешiнi таңдау туралы уағдаласпаған; тараптар дауды жеке-дара қарайтын төрешiнi таңдау туралы уағдаласпаған жағдайларда, дау тараптарының бiрiнiң өтiнiшi бойынша төрешiлердi (төрешiнi) тұрақты жұмыс iстейтiн төрелiк құрамындағы адамдардың қатарынан күнтiзбелiк отыз күн iшiнде тағайындауы мүмкiн. Тұрақты жұмыс iстейтiн төрелiк дауды қараған кезде, егер тараптар төрелiктiң құрамы туралы уағдаласпаса, төрешiлердi (төрешiнi) тұрақты жұмыс iстейтiн төрелiктiң төрағасы күнтiзбелiк отыз күн iшiнде тағайындауы мүмкiн. Төрелiк өзiне шешуге берiлген дауды қарауға өкiлеттiктepi (юрисдикциясы) бар немесе жоқ екендiгi туралы мәселенi, оның iшiнде тараптардың бiрi төрелiк келiсiм жарамсыз деген себеппен төрелiк iс қарауға қарсылық бiлдiрген жағдайда дербес шешедi. Тараптар даудың мәнi бойынша алғашқы өтiнiш берiлгенге дейiн төрелiктiң өзiне шешуге берiлген дауды қарауға төрелiк соттың өкiлеттiктерi жоқ екенi туралы мәлiмдеуге құқылы. Егер төрелiк iс қарау барысында қаралуы төрелiк келiсiмде көзделмеген мәселе төрелiкте iс қараудың нысанасына айналса, не ол осы iс қарауда қолданылатын құқық нормаларына немесе төрелiк iс қарау ережелерiне сәйкес төрелiкте iс қараудың нысанасы болуы мүмкiн емес болса, тарап төрелiктiң өз өкiлеттiктерiн асыра пайдаланғаны туралы мәлiмдеуге құқылы. Төрелiк жасалған өтiнiштi он күн мерзiмде қарауға мiндеттi. Өтiнiштi қарау нәтижелерi бойынша ұйғарым шығарылады. Егер төрелiк өзiнiң құзыретi туралы мәселенi қарау кезiнде төрелiктiң дауды қарауға өкiлеттiктерi жоқтығы туралы ұйғарым шығарса, онда төрелiк дауды мәнi бойынша қарай алмайды. Егер тараптар өзге жөнiнде уағдаласпаса, онда төрелiк кез келген тараптың өтiнiшi бойынша қандай да бiр тараптың өзi қажет деп есептеген даудың нысанасына қатысты талап қоюды қамтамасыз ету жөнiнде осындай шаралар қабылдауы туралы өкiм ете алады, бұл туралы ұйғарым шығарады. Төрелiкте қаралатын талап қоюды қамтамасыз ету туралы өтiнiштi тарап төрелiк iс қарау жүзеге асырылатын жер бойынша немесе оған қатысты талап қоюды қамтамасыз ету жөнiнде шаралар қабылдануы мүмкiн мүлiктiң орналасқан жерi бойынша құзыреттi сотқа бередi.

13. Шетелдік арбитраж шешімдерін тану және орындату. Шетелдік арбитраждық шешім деп шетелдік мемлекеттің территориясында шығарылған арбитраждық шешімді тану мен мәжбүрлеп орындату жүйесі халықаралық коммерциялық арбитраждың артықшылығы деп болып табылады. Халықаралық сауданың қатысушылары арасында туындаған дауды мәжбүрлеп орындатуға болатындығы бұл халықаралық коммерциялық арбитраждың басты тиімділігі. Осы жүйенің басты негізгі қайнар көздеріне – 1958 жылғы Шетелдің арбитраж шешімдерін тану мен орындату туралы Нью Йорк Конвенциясы, сонымен қатар басқа да Конвенциялар шетелдік арбитраж немесе сот шешімдерін тану және орындатуды көздейді, мысалы, 1961 жылғы Европалық Конвенция, 1962 жылғы Москва Конвенциясы, Минск Конвенциясы, Кишинев Конвенциясы және басқа да Келісімдер. Арбитраждық шешімдерді тану және орындатуға қатысты көбінесе мемлекеттер Нью Йорк Конвенциясына қосылған және соған сүйеніп орындайды. Оның 1-бабында көрсетілгендей «шетелдік арбитраж шешімі – тану және орындауы талап етілген мемлекетте емес, басқа шетелдік мемлекет» делінген. Сонда қарастырылатын іс екі әр түрлі жерде орын алу керек. Шешім шығарылуы және қарастыратын жер – бір мемлекетте, ал орындалатын – басқа мемлекетте орын алу керек. Сол кезде ол шетелдік болып табылады. Бұл бір реттік (ad hoc) және тұрақты (институционалдық) қызмет ететін арбитраждарға қатысты қолданылады. Нью Йорк Конвенциясының ерекшелігі – конвенцияның қатысушысы болып табылмайтын мемлекеттің территориясына да арбитраждық шешімнің орындалуы туралы мәселені қарастырады. Конвенция қатысушы мемлекеттерге ғана емес, сонымен қатар мүше емес мемлекеттерге де шығара береді. Алайда конвенцияға қосылатын кезде мемлекеттер осыған қатысты ескертпе жасауына құқылы. Ол кезде мемлекеттер «өзаралық» қағидасына сүйене таниды және орындайды. Нью Йорк Конвенциясы тану және орындауға қатысты келесідей талаптарды көрсеткен: 1) Мемлекет арбитраж шығарған шешімді ішкі іс жүргізу заңнамасы бойынша таниды және орындайды. Мемлекеттің ұлттық заңнамасы осы шешімді орындау және орындау үшін ережелерді қай сот органы құзыретті екендігін анықтайды. 2) Мүдделі тарап, яғни орындалуды сұрап жатқан тарап, мемлекеттің құзыретті органына келесідей өтінішпен жүгінеді: арбитраж шешімінің түпнұсқасы немесе оның көшірмесі міндетті түрде куәландырылуы қажет; арбитраж шешімінің түпнұсқасы немесе оның көшірмесі куәландыруы міндетті; осы аталған құжаттар орындалуы сұратылып жатқан мемлекеттің мемлекеттік тіліне аударылуы тиіс. 3) конвенцияның 5-бабында көрсетілген жағдайда арбитраж шешімдері тану және орындалуын қабылдамауы мүмкін. Ол екі екі топқа бөлген: қарсы шешім шығарылған тараптың өтінішімен, дәлелдеме келтіру негізінде; орындалуы сұратылып жатқан мемлекеттің орындалу өтінішін қарастырып жатқан құзыретті органының бастамасымен. Бірінші топтың негізі арбитраждық келісімге тікелей қатысты. Арбитраждық шешімнің тану және орындалу келесідей жағдайда жүзеге аспайды: а) арбитраждық келісім жарамсыз болса, немесе б) арбитраж шешімі арбитраждық келісімнің рамасынан шығып кетсе, немесе с) арбитраждық келісім бойынша арбитрлар саны және арбитраждық процесс сай келмесе, бұған қатысты тағы екі жағдай бар: шешім шығарылған қарсы тарап арбитрлар саны және қай жерде істі қарастыратындығы туралы ешбір мәлімет алмаса немесе сол тараптаың заңнамасы бойвнша арбитраждық процестің жүргізілу тәртібі бұзылса; егер шешім соңғы болмаса, яғни қорытынды шешім щығарылмаса. Бұны былайша түсіндіруге болады: орындатылуы сұратылып жатқан мемлекеттің құзыретті органдары осы іс бойынша бұрын басталып және тоқтала тұрған болса, танылмайды және орындалмайды. Екінші топта екі негіз бар: егер даудың обьектісі орындатылуын сұрап жатқан мемлекеттің заңнамасы бойынша арбитраждық іс қарастырудың пәні болып табылмаса және шешімді орындату кезінде сол мемлекеттің жария тәртібіне қарсы келген кезде шешім танылмайды және орындалмайды. 1961 жылғы Еуропалық Конвенция бойынша арбитраждық шешімдерді тану және орындауға қатысты арнайы ережелер қамтылмаған. Алайда 9-бабында шешімнің жарамсыздығын анықтайтын негіздер көрсетілген.

14. Коллизиялық норманың түсінігі,құрылымы мен классификациясы. Коллизиялық норма – шетел элементімен күрделенген құқықтық қатынасқа қай мемлекеттің құқығы қолданылуға тиіс екендігін анықтайтын норма. Мысалы, ресей сотында РФ азаматшасы мен Алжир азаматы арасындағы Францияда жасалған некеден туылған балаға алимент төлеу мәселесі қарастырылды. Судья алименттік талаптардың дұрыстығы туралы мәселені шеше отырып ең алдымен РФ территориясында Францияда жасалған неке танылуы мүмкін бе, қандай мемлекеттің заңнамасымен неке жасалды және алименттік міндеттемелерді қарастыру үшін қандай заң қолданылуы керек екендігін шешуі тиіс. Мұндай жағдайда дауды шешуші мекеме коллизиялық құқықты басшылыққа алады. Осыдан оның негізгі ерекшелігі шығады: коллизиялық құқық құқықтық қатынастағы тараптардың құқықтары мен міндеттері қандай деген сұраққа жауап бермейді, тек қана сол құқықтар мен міндеттерді анықтайтын құқық тәртібін көрсетеді. Екінші ерекшелігі сілтеме нормасы ретінде ол сілтеме жасайтын материалдық жеке құқықтық нормалармен қолданылады. Яғни коллизиялық норма құқық қолданушыға тиісінше құқықтық жүйедегі материалды нормаға сілтеме жасай отырып, реттелетін қатынастарды мәні бойынша шешпейді. Коллизиялық норма сілтеме сипатында болғандықтан оны тек қана сілтеме жасайтын қандай да бір материалдық нормалармен, яғни белгілі мәселені шешетін заң нормаларымен басшылыққа алуға болады. Коллизиялық нормалардың құрылымы. Коллизиялық нормалар халықаралық жеке құқықта қолданылатын неғұрлым күрделі нормалар болып табылады. Олардың ерекшелігін анықтау үшін тұтастай өзгешеліктерге ие коллизиялық норманың құрылымын қарастыру қажет. Әрбір коллизиялық норма екі элементтен тұрады: көлем және байлам. Коллизиялық норманың көлемі шетел элементімен күрделенген жеке құқықтық қатынастың түрін көрсетеді; байлам – нақты құқықтық қатынасқа қолданылуға жататын құқыққа сілтеме. «Мұрагерлік бойынша қатынастар мұра қалдырушының соңғы тұрақты тұрғылықты жері болған елдің құқығы бойынша анықталады»деген коллизиялық нормада норманың көлемі «мұрагерлік бойынша қатынастар», ал оның байламы мұра қалдырушының соңғы тұрақты тұратын жері критериінде анықталады. Коллизиялық норманың мұндай екі мүшелік құрылымы гипотеза және диспозициядан тұратын құқықтық норманың құрылымына сәйкес келеді. Коллизиялық норманың үшінші элементі санкция деп аталады. Мысалы, тараптардың құқықты таңдау туралы келісімін жарамсыз деп тану, келген залалдың орнын толтыру және т.б. Гипотеза – норманың қолданылатын жағдайын көрсететін норманың бөлігі, яғни фактілік жағдай, диспозиция гипотезада көрсетілген жағдайда орын алатын заңи салдарды көрсететін норманың бөлігі. Коллизиялық норманың екінші негізгі элементі қарастырылып отырған қатынасқа немесе олардың тобына қолдануға жататын елдің құқығын көрсететін байлам. Бұл коллизиялық құқықтың маңызды элементі және қолданылатын құқық құқықтық реттеудің түпкілікті нәтижелерін анықтайды. Көптеген мемлекеттерде бір құқықтық қатынастың реттелуі әртүрлі болғандықтан, құқық қолданушы арқылы қай елдің құқығының қолданылуы істің мәніне байланысты. Коллизиялық нормаларды жіктеу. Коллизиялық нормаларды жіктеу объективті критерий бойынша анықталады. Кең таралғаны коллизиялық байлам бойынша жіктеу. Осы белгі бойынша екі жақты және көп жақты коллизиялық нормаларды ажыратады. Бір жақтыда – байлам қолданылатын елдің құқығын нақты көрсетеді. Біржақты норма өз мемлекетінің құқығын қолдануды көрсетеді. Мысалы, РФ АК 1224-бабының 2-тармағы 1-тармақшасына сәйкес, РФ мемлекеттік реестріне енгізілген мүліктерді мұраға алу бойынша істер ресей заңнамасы бойынша анықталады деп көрсетілген. Бұл норманың көлемі РФ мемлекеттік реестріне енгізілген мүліктерді мұраға алуға байланысты қатынастар, ал байлам тікелей ресей құқығын қолдануды көрсетіп отырғандықтан, біржақты болып табылады. Алайда біржақты коллизиялық нормалар тәжірибеде туындайтын көпжақты мәселелерді қамти алмауы мүмкін. Бұл жағдайда біржақты норманы талқылау арқылы екіжақты норманы қалыптастыруға болады.

Заң шығарушының еркін білдіру формасы бойынша коллизиялық норманы императивті, диспозитивті және альтернативті деп бөлуге болады. Императивті нормалар – құқықты таңдауға қатысты үзілді-кесілді ұйғарымды бекітетін және жеке құқықтық қатынастың тараптары арқылы өзгертіле алмайтын нормалар. Диспозитивті нормалар – құқық таңдау туралы тараптарға мүмкіндік бере отырып оны өзге ережелермен орнын басуға мүмкіндік беретін нормалар. Диспозитивтілік «тараптар істей алады», «атараптардың келісімінде өзгеше көзделмесе» деген тіркестерден көрінеді.

Альтернативті норма – жеке құқықтық қатынасқа құқықты таңдау бойынша бірнеше ережелерді ескереді. Құқық қолданушы органдар және тараптар олардың кез-келгенін қолдана алады. Бұл жағдайда жеке құқықтық қатынас бекітілген ережелердің біреуімен жарамды болып табылса болды. Мысалы, ҚР АК 1104-бабы бойынша мәміленің нысаны ол жасалған жердің құқығына бағынады. Алайда шетелде жасалған мәміле, егер Қазақстан Республикасы құқығының талаптары сақталса, нысанның сақталмауы салдарынан жарамсыз деп тануға болмайды делінген. Бұл жағдайда коллизиялық норманың көлемі ретінде «мәміле формасы»танылады. Оған екі альтернативті байлам көрсетілген: біріншіден, мәмілені жасау жері және екіншіден Қазақстан құқығы.

Альтернативті нормалар өз кезегінде альтернативтілік арасындағы байланыстың сипатына қарай бөлінеді. Жай альтернативті коллизиялық норма – альтернативті байламдары әртүрлі, олардың кез-келгені қолданылуы мүмкін; әдетте олар «немесе» деген жалғаумен жалғанады. Күрделі альтернативті коллизиялық норма – онда альтернативті байламдар өзара бағынышты. Бұл жағдайда басты нормалар – жалпы бірінші кезекте презумпциялық түрде қолданылатын және субсидиарлы нормалар – егер басты нормаларды қолдану мүмкін болмаған жағдайда қолданылатын нормалар пайда болады. Мысал ретінде жоғарыда аталған 1104-бапты келтіруге болады. Бірінші байлам «жасалған жердің құқығы» бұл бір мезетте басты ереже, өйткені ол ең алдымен қолдануға жатады. Ал екінші байлам «Қазақстанның құқығы» - альтернативті және бір мезетте субсидиарлы ереже, өйткені ол басты норма құқықты таңдау туралы мәселені шешуде жеткіліксіз болып табылатын жағдайда қолданылады.

15. ХЖҚ заң ұғымдарын саралау. Саралау мәселелері оның мәні мен табиғаты. Алдыңғы ғасырдың соңында батыс еуропалық құқық танушылар (Германияда- Франц Кан, Францияда- Этьенн Бартен) бұрынғы кезде көңіл аударылмаған құбылыстарды атап көрсетті. Кан (1891 жылы) оны жасырын коллизиялар деп атаса, Бартен (1897 жылы) саралау қайшылығы деп аталады. Қос автор да әр түрлі елдердің коллизиялық нормалары өз ережелерін бірдей терминдермен белгіленгеннің өзінде саралау қайшылығын туындататын жасырын коллизиялар болады деген тұжырымға келген. Олардың әрқайсысының өзінің азаматтық құқығының ұғымы бар. Бұл жағдайларда олардың тек сөздік көрініс табуы бірдей, ал заң нормаларының берілетін заң ұғымдарының мазмұны басқаша. Әлемде үстемдік ететін әр түрлі құқықтық жүйедегі доктриналар бұл мәселені басты үш жолмен шешуді ұсынады: a) сот елінің заңына сәйкес (lex fori), b) құқықтық қатынас байланысты мемл заңына сай (lex causae), c) әртүрлі құқықтық жүйелер үшін ортақ құқықтық ұғымдар негізінде ( автономды саралау деп аталады). Сот елінің заңына сәйкес саралау (lex fori) дауларды шешуде өте кең тараған әдіс. Ол неміс заңгері Этвень Бартеннің және француз заңгері Франц Каннның есімдерімен байланысты. Олар дауды сот елінің заңымен шешу керектігін түсіндірді. Заң шығарушы коллизиялық норманы қолдана отырып өз елінің құқығының түсінігін қолданады. Сот елінің заңына сай саралауы шет мемл заңына түсіндірме беруде ерекше қиындыққа соғады. Lex fori саралауы Қазақстандық азаматтық кодексте де өз көрінісін тапқан. ҚРның азаматтық кодексінің 1085 бабы 1 тармағыбылай делінген Сот заң ұғымдарын саралауды (құқықтық саралау), егер заң актiлерiнде өзгеше көзделмесе, оларға сот елiнiң құқығына сәйкес түсiнiк беруге негiздейдi. Осы баптың 2 тармағы: Егер заң ұғымдары сот елiнiң құқығына белгiсiз болса немесе басқа атаумен немесе басқа мазмұнмен белгiлi болса және сот елiнiң құқығы бойынша түсiндiру арқылы анықтау мүмкiн болмаса, заңдылық ұғымдарды саралау (құқықтық саралау) кезiнде шет мемлекеттiң құқығы да қолданылуы мүмкiн. Құқықтық қатынас байланысты мемл заңына сай саралау (lex causae) бұл әдіс жеке коллизиялық норма негізінде таңдалынған шетел заңы мазмұнын жоққа шығарған сот елі заңын саралаудың кейбір кемшіліктерінен туындайды. Ол құқықты таңдаудан бұрын шетелдік заңды бұрмалауға жол бермей тіке қолдану. Lex causae саралауы бойынша үш жағдай көрсетілген: бірінші егер дау бір мемл аумағында болып басқа мемл заңы қолданылған жағдайда; екінші жағдай қатынас жалпы бағындырылған құқық белгілі болған кезде ал қатынастардың жалпы комплексіне құқықтың таңдау мәселесі туындаған жағдайда сәйкес фактілерді саралау қажеттілігі. Үшінші жағдай шетел құқығы отандық құқыққа түсінігі белгісіз болғанда. Егер шет мемлекеттің заңына коллизиялық категорияның мазмұнын, яғни оның коллизиялық нормаларын қолдану аясын анықтауға жол беру бұл категорияларды иемденіп алуға, сәйкесінше басқа елдердің заңдарының әрекет ету аясын шектеуге алып келуі мүмкін. Жеке мәртебе жеке тұлғаның жеке заңымен анықталатын некеге отыруға байланысты келтірілген мысалда тек некенің мүліктік шарты ғана осы заңға бағынатынын, ал неке нысанына байланысты мәселелерге lex loci celebrationis қолданылатынын көрсету қажет. Әртүрлі құқықтық жүйелер үшін ортақ құқықтық ұғымдар негізінде (автономды саралау) Саралауға байланысты мәселені шешу әдісіне қатысты басқа да құқық танушылардың көзқарастары бар, мысалы Рабель сот заңы бойынша саралау теориясына өзінің дербес саралау доктринасын қарсы қойды, бұл доктринаға сәйкес коллизиялық норманың заңды мағынасы ол елдің ішкі мүліктік құқығынан тәуелсіз: коллизиялық нориа әртүрлі мемлекеттердің заңдарына сілтеме жасайды және ол қолданатын ұғымдарды ашу тек әртүрлі ішкі мемлекеттік жүйедегі ұғымдарды салыстырмалы құқықтану негізінде жалпылау арқылы ғана мүмкін. Мәселен бұлай қою саралау қайшылығы мәселесін жояды, коллизиялық нормаға түсініктеме беру оның көлемі мен байламы анықтау мәселесі тұрады. Л. А. Лунц жалпы ұғымдар негізінде саралау тек коллизиялық норманың көлемі үшін ғана қажет деген қорытындыға келген. Ал оның байламына келсек, онда ол сот заңы бойынша саралануы тиіс, себебі тек осындай тәртіп құқықтық жүйелердің тепе теңдігі қағидасын бұзбай өзара қайшы келетін құқықтық тәртіптер арасынан таңдау жасаудағы айқындылықты қамтамасыз етеді. Коллизиялық байламның тұрақтылығы, сот заңы бойынша мазмұны анықталатын, өзара қайшы келетін заңдардың біреуін таңдауду артықшылық бермейді. Бұл көзқарас кейбір Ресей авторлары тарапынан қолдау тапты және заң ұғымдарын саралау мәселесінде кеңес доктринасының жалпы көзқарасын сипаттайды.

Шетелдік құқық мазмұнын анықтау. Бұл мәселені шешу үшін 3 сұраққа жауап берудің қажеттілігі туындайды: шетелдік құқық мазмұнын кім белгілеуі керек, оның мазмұнын анықтау және шетел құқығының мазмұны анықталмаса, қандай заңи салдар туындайды. Коллизиялық норма немесе тараптардың келісімі нақты қатынасты реттеуге құзырлы құқықты анықтап, егер ол құқық ретінде шетелдік құқық танылса, онда оны қолдануға қатысты бірқатар мәселелер туындайды. Егер мәселе отандық құқықты қолдану туралы болса, онда сот немесе өзге де құқықты қолдану органы оның мазмұнын білуші «juri novit curia» деп саналады. Егер шетелдік құқық қолданылса сот шетелдік құқық мазмұнын немесе өзгеде құқықтың қайнар көздерін білуге міндетті емес.

Шетелдік құқық мазмұнын анықтауда екі мүмкіндік бір-біріне қарама-қарсы тұрады: соттың шетелдік құқық мазмұнын ұлттық құқыққа тән өзіндік құралы арқылы анықтауы немесе қатынас бағынатын құқық тәртібіне құзырлы тәсілдер мен әдістерді қолдану. Сонымен қатар әртүрлі мемлекеттердің соттарында тағы бір балама бар: шетел құқығына құқық немесе факті ретінде қарау.

Құқық қолдану процесі сот немесе өзге де құқық қолданатын орган өз құқығын білетіндігі постулатына негізделген. Ал шетел құқығын сот білмейді,білуі міндетті емес және білмеуі де мүмкін.Сондықтан шетел құқығының мазмұнын анықтаудың маңызды екендігі осыдан көрінеді. Кім шетел құқығын анықтауы керек екендігі шетел құқығын жалпы түсінуге негізделеді. Шетел құқығын анықтау мыналарға негізделеді: 1. лауазымы бойынша сот – ex officio-шетел құқығын қолдануға міндетті; 2. Сот шетел құқығын заңи міндетті ұйғарым жүйесі ретінде қолданады; 3. Лауазымы бойынша сот қолданатын құқықтың мазмұнын анықтауы міндетті. Бұл РФ АК 1191-б. 1-тармағында тікелей бекітілген:»шетел құқығын қолданғанда шетелдік сот оның нормасының мазмұнын анықтайды». Мұндай жағдай континенталды құқық жүйесіндегі елдерге тән.

Ағылшын-американдық құқық жүйесіндегі елдерде шетел құқығының мазмұнын кім анықтауы керек деген сұраққа басқаша түрде жауап береді. Мұндай жүйедегі елдерде сот тек қана өзінің өзіндік құқығын қолданады бірақ ол шетел құқығының негізінде пайда болған субъективті құқықтар. Бұл жағдайда шетел құқығы өзге фактілік жағдайлармен бірге іс бойынша дәлелдемеге жатады. Сотқа дәлелдемелерді тек қана тараптар ұсынуға міндетті, шетел құқығы нормаларының мазмұнымен байланысты барлық дәлелдемелерді тараптар ұсынады. Ал сот тек қана тараптардың ұсынған дәлеледемелерін бағалайды, сонымен қатар шетел құқығының нақты ережелері және осы ержелер тұрғысындағы талаптың негіздемелерін де бағалайды. Сот шетел құқығын заңи міндетті ұйғарым ретінде қолданбайды, оған іс бойынша факті ретінде сүйенеді.

Ресей құқығында шетел құқығына қатысты мүлде басқа көзқарас қалыптасқан: лауазымы бойынша сот шетел құқығын қолданады және лауазымы бойынша оның мазмұнын анықтайды. Сонымен қатар заң тараптарға тиісінше шетел құқығының мазмұнын нақтылайтын құжаттарды ұсынуына рұқсат береді. Шетел құқығының мазмұнын анықтау өте күрделі мәселелердің бірі, РФ АК-де сотқа жәрдемдесетін ұйымдардың тізбегі көрсетілген. Олар РФ Әділет министрі, Ресейдегі және шетелдегі өзге де құзырлы органдар мен мекемелер.Бұдан өзге сот сарапшыларды тартуға, ғылыми-зерттеу мекемелер, шетелдегі дипломатиялық және консулдық өкілдіктердің көмегін пайдалана алады. Бұл мәслені шешуде әрекет етуші құқық туралы ақпаратты беретін құқықтық көмек көрсету туралы шарттар маңызды болып табылады. 1993ж. ТМД мем-рі арасындағы азаматтық, отбасы және қылмыстық істер бойынша құқықтық қатынастар және құқықтық көмек көрсету туралы Конвенция Уағдаласушы тараптардың әділет орталық мекемелері өтініш бойынша бір-біріне өз территорияларында әрекет ететін және әрекет етуші ішкі заңнамалар және оны әділет мекемелерінің қолдану тәжірибесі туралы мәліметтер беретіндігі көзделген.

Егер шетел құқығының мазмұны анықталмаса қандай заңи салдар туындауы мүмкін? бұл жағдайға байланысты кейбір мемлекеттер арнайы ұйғарымды көздейді. Мұндай мемлекеттер тізіміне ҚР, РФ кіреді. РФ АК сәйкес, егер қолданылған шараларға қарамастан шетелдік құқық нормаларының мазмұны анықталмаса онда Ресей заңнамасы қолданылады деп атап көрсетілген.

ХЖҚ–та кері сілтеме.

Хал/қ жеке құқық д/з – шетел элементі қатысқан азаматтық құқықтық қатынасты реттейтін коллизиялық – құқықтық және унификацияланған материалды – құқықтық нормалар жүйесі. Коллизиялық норма – шетелдік элементпен шиеленіскен қатынасты реттейтін материалды құқыққа сілтеме жасайтын норма.

Кері сілтеме мәселесі – даусыз, халықаралық жеке құқықта көп талқылауды қажет ететіндердің бірі болып табылады.Кері сілтеме – халықаралық жеке құқықтың ұлттық сипаттағы салдары. Коллизиялы нормалардың партикуляризмі жағымды және жағымсыз коллизияларды тудырады. Коллизиялы норма сілтейтін шетел заңы кері немесе үшінші елдің құқығына қолдануға жібергенде кері сілтеме пайда болады. Ол қағидада көрсетілгендей, оның қолдану аясында да қарама – қайшылық туғызады. Кері сілтеме мәселесі халықаралық жеке құқық доктринасында XIX – дан бастап, яғни кері сілтеме қолданған 1878 жылы Француз сотының шешімінен соң талқылана бастады. Әлемдік тәжірибеге бұл мәселе француз термині «renvoi» деп ене бастады. Шынында, бұл мәселе ағылшын сотында одан ерте 1841 жылда талқыланған, бірақ бұл термин танымал болмағандықтан, сот оны кері сілтеме деп таппады. Қазіргі таңда да мәселе бірыңғай шешілген жоқ. Қазіргі тәжірибеде 1998 жылы қарашада болған Халықаралық құқық Институты сессиясының күн тәртібінде «Шетелдік халықаралық жеке құқығын қолдану туралы» резолюция қабылданған кері сілтеме туралы мәселе болды. Кері сілтеме институтын түсіну үшін Англияда қаралған және осы институтқа бастама енгізген Франциядағы істерді қысқаша айта кеткен жөн. Соңғы жылдары Бельгияда тұрған британдық азамат Руананың өлімінен соң (1829 ж.) Бельгия заңының талаптарын қанағаттандырмаған өсиетімен бұйрығы қалды, бірақ олар ағылшындық құқық көзқарасымен заңды деп танылды. Ағылшын соты қарастырып отырған істе (1841 ж.) өсиеттің шынайылығы туралы мәселе туды. Сол уақытта қалыптасып болған ағылшындық даулы ережеге сәйкес мұрагерлік тағдыры қайтыс болған адам сол уақытта тұрақты тұрған елінің заңымен анықталады (lex domicilii), яғни бельгия заңымен өсиет заңсыз. Алайда бельгия заңында өсиет қайтыс болған адамның ұлттық заңымен (lex patriae) анықталуы керек деген даулы норма бар, яғни ағылшын заңымен. «Кері сілтеме» термині ол кезде танымал емес еді. Ағылшын соты былай пайымдады: Англияда отырып, ол істі былай шешуі керек, «қазір ол Бельгияда отырғанда», ал Бельгияда сот ағылшын заңына жүгінетін еді. Ағылшын соты ағылшын заңын қолданды және өсиет заңды деп танылды. Renvoi тұжырымдамасы XIX ғасырда зерттелді. Бұл ұғымның хабаршылары 1652 және 1663 жылғы атақты Руан парламентінің шешімдерінде кездеседі. Бұл шешімдер осы пән бойынша бірінші автор болған француздық заңгер Фролонмен талқылауға ұшырады. XIX ғасырда renvoi – ны қолдану туралы сөз болған бірінші шешімдер болып үш ағылшын сотының (1841, 1847 және 1877 жылдар) және бір герман соты (1861 жылы) шешімі саналды. Бірінші жағдайда, Collier v. Rivaz (1841 жылы) ісі бойынша, даудың пәні болып британдық азаматпен жасалған, Бельгияда орын алған өсиеттің заңдылығы туралы мәселе болды. Бұл даулы мәселе ағылшын халықаралық жеке құқығы домицилий заңына сәйкес сілтеме жасайды, яғни бельгия заңына, ал Бельгия соты қайтыс болған азаматтың заңын қолданатын еді деп сот шешім қабылдады. Ал Frere v. Frere ісі бойынша, Мальтада тұратын британдық азамат Англияда ағылшындық сотының көзқарасымен заңды болып танылған өсиет жазды, бірақ ол мальталық құқықпен заңды деп танылмады. Сот мұны Мальта құқығына жатады деп тапты, себебі домицилий құқығы бойынша және Мальтаның халықаралық жеке құқығы оны өсиет жазған орын құқығы ретінде қайта ағылшын құқығына сілтеді.

Кері сілтеме және үшінші елдің құқығына сілтеменің пайда болуы:

1. Әр мемлекеттің хал/қ жеке құқығының коллизиялы нормалары реттеу барысында шетел элементімен шиеленіскен жеке құқықтық қатынастың өзара әрекет етуі;

2. Хал/қ жеке құқықтың коллизиялы нормасының ішкі мемлекеттік және құқықтық сипаты;

3. Әр мемлекеттің хал/қ жеке құқығының екі жақты байламдағы әртүрлілік;

4. Мемлекеттердің өз территориясында шетел құқығын қолданудың хал/қ – құқықтық міндеттілігі;

Негізгі қадамдар:

1 Толық көлемде кері сілтемені қарастыратын мемлекеттер: Австрия, Польша, Финляндия, Югославия.

2. Кері сілтемені жалпылай қабылдауды қарастыратын, бірақ ұстанымды шартқа сәйкес қолданатын мемлекеттер: Германия, Италия, Мексика, Португалия, Чехия.

3. Тек қана өз мемлекетінің құқығына сілтемені қарастыратын елдің заңы: Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Лихгенштейн, Ресей, Румыния, Жапония.

4. Бұл мәселені мүлдем шешпейтін мемлекеттің құқығы: Алжир, Аргентина, Болгария, Қытай.

Кері сілтеме Венгрия, Польша, Грузия заңнамасына сәйкес қолдануға жатады. Швейцария халықаралық жеке құқық туралы заңға сәйкес (1987 ж.), азаматтық жағдай мәселесін реттейтін швейцариялық құқыққа сілтеме жасау кезінде жіберіледі.

Кері сілтеме және үшінші елдің құқығына сілтеме түрлері:

1. Сендіруші кері сілтеме (affirmative renvoi, remission and transmission) – кері сілтеме және үшінші ел құқығына сілтемені қолдануды толық көлемде қарастырады.

2. Жағымсыз кері сілтеме (negative renvoi) - кері сілтеме және үшінші ел құқығына сілтемені қолдануды толық көлемде бас тарту.

3. Шектеулі әрекет кері сілтемесі (limitative renvoi) – кері сілтеме және үшінші ел құқығына сілтемені қолдануды толықтай қарастырады. Алайда ол жеке тұлғаның жеке заңын (statuta personalia) материалдық мағына және қолдану аясында қағидалы талаптар қойылады. Бұл көбінесе отбасы, неке, мұрагерлік қатынаста жылжитын, жылжымайтын мүлікке байланысты қолданылады.

4. Ерекше кері сілтеме (exceptive renvoi (only remission) – бір реттік кері сілтемені қолдануды қарастырады, яғни өзінің жеке құқығына толық көлемде сілтеме жасау.

Кері сілтеме – әртүрлі мемлекеттердің коллизиялық нормаларының коллизиясы, қақтығысу нәтижесі (қысқаша, коллизияның коллизиясы).

Қазақстан Республикасының Азаматтық Кодексінің 1087 – бабына сәйкес,

1. Осы бөлімнің ережелеріне сәйкес кез келген шетел құқығына сілтеме жасау, осы бапта көзделген жағдайларды қоспағанда, тиісті елдің коллизиялық емес, материалдық құқығына сілтеме жасау ретінде қарастырылуға тиіс.

2. Қазақстан Республикасының құқығына кері сілтеме жасау және үшінші елдің құқығына сілтеме жасау осы Кодекстің 1094 – бабына, 1095 – бабының 2, 3, 5 – тармақшаларына, 1097 – бабына сәйкес шетел құқығы қолданылған жағдайларда қолданылады.

Ресей азаматтық заңнамасында кері сілтеме туралы мәселе алғаш Ресей Федерациясының Азаматтық Кодексінің 3 бөлігінде өз шешімін тапты (1190 – бапқа сәйкес):

1. Шетел құқығына сәйкес кез келген сілтеме оның коллизиялы құқығына емес, оның материалдық құқығына сілтеме ретінде қаралуы тиіс.

2. Шетелдік құқықтың кері сілтемесі жеке тұлғаның құқықтық жағдайын анықтаушы ресейлік құқыққа сілтеме жағдайында қабылдана алады

16. ХЖҚ – та заңды кері айналып өтy. Хал/қ жеке құқық д/з – шетел элементі қатысқан азаматтық құқықтық қатынасты реттейтін коллизиялы – құқықтық және унификацияланған материалды – құқықтық нормалар жүйесі. Коллизиялы норма – шетелдік элементпен шиеленіскен қатынасты реттейтін материалды құқыққа сілтеме жасайтын норма. ХЖҚ – та заңды кері айналып өтy (fraude a la loi) д/з – заңда жазылғандарды жанама бұзатын, бірақ осы жазылғандарды бағытталған жетістікке жету мақсатында қолданудағы әрекет. Сондықтан, мұндай іс-әрекеттерді заңсыз деп жариялау керек. Fraus – көрсетілген нәтижеге жетуге тырысу. Заңды айналып өту тұжырымдамасының 3 қадамы:

1. Заңды техниканы иемдене алмайтын көне құқықта пайда болған, қазіргі кезде мүлдем қолдануға келмейді. Мұның жақтастары құқыққа сай емес және құқыққа сай заңдар нормасын бір бірінен ажырату керек екенін түсінбейді. Сондықтан да, оны «айналып өту» мұмкін емес: тек жол беру керек, яғни заңды бұзу керек дейді.

2. Мұнда заңды кері айналып өту түсінігінде құқықты алдау, күмәндану, қылымсу, теріс пайдалану жатыр. Бұл түсініктің бастауы рим құқығына жатады. Заңи техниканың дамуына байланысты fraus iegi сөзінен кейін арнайы түсінік көрсетілді (simuiatio, abusus). Алайда fraus iegi сөзінің өзі осы көрсетілген түсінікпен қатар синонимі ретінде пайдаланылып келді.

3. Спецификалық қадам, сонымен, мынадай мысал келтіре кетсек: Ежелгі Римде актер ретінде қандай да бір жағымсыз себептермен «адал емес» деп танылған адамдар ғана болды. Сондықтан да рим азаматтары «адал емес» деп тануы туралы шешімді шығару мақсатында және онымен актерлік мамандығымен айналысуға мүмкіндік алу үшін actio famosa деп танылған арнайы қандай да бір әрекетті пайдаланды. С/қ ежелгі Римде Lex Julia et Papia Poppaea сәйкес, рим азаматтарының некеде тұрып балалары болмаса, онда олар мүліктік санкцияға ұшырайтын. С/н да көбісі осы заңға ұшырамау үшін басқа тұлғаларды балаға асырап алды. Мұндай іс-әрекеттерді осы қадамның жақтастары ешқандай да құқықтық салдарға алып келмейтін «заңды айналып өту» деп жариялауды ұсынды.

А.Н.Мандельштамның еңбектерінде былай жазды: "ordre public" және "in fraudem legis» теорияларында, яғни «жария тәртіп» және «заңды айналып өту» екеуі де бірдей мақсатты иемденеді – lex fori құзіретті заңын қолдану. Екеуі де әртүрлі көзқараста сол бірдей ойды білдіреді. Кеңес доктринасында «заңды айналып өтуге» А.Г.Гойхбарг тоқталып өткен болатын. Ол заңды кері айналып өту «ordre public» және еркіндік автономиясымен тығыз байланысты деп көрсетті. С\қ А.И.Муранов та оны жария тәртіппен ұқсас деп есептейді. Заңды айналып өтудің пәні болып басқа құқықты қолдануға бағытталған келісімдердің жарамсыздығы және басқа да әрекеттер болып табылады. Жария тәртіп туралы ескертудің пәні болып егер оның қолданылуы сот елінің заңына қарама – қайшы болса, онда шетел құқығы алынып тасталынады. Онда заңды кері айналып өтуде сот елінің заңын қолдануды қамтамасыз ету жарамсыз болып табылмайды, тек қана қолданысқа жататын коллизиялы нормаларға сәйкес құқықты қолдануға мүмкіндік беру. ҚР-ң АК-ң 1088-бабында заңды айналып өтудің салдары көрсетіліп кеткен, яғни қатынасқа қатысушылардың осы Кодекспен реттелетін, осы бөлімнің қолданылуға тиісті құқық туралы ережелерін айналып өтіп тиісті қатынастарды өзге құқыққа жатқызуға бағытталған келісімдер мен өзге де іс – әрекеттері жарамсыз болады. Бұл жағдайда осы бөлімге сәйкес қолданылуға тиісті құқық қолданылады.

Мысалдар: австриялық жұбайлылар алғашында оларға сот тәртібімен бөлек тұруға рұқсат еткен неке бұзудың австриялық ережелеріне жататын еді. Кейіннен олар венгрия азаматтығын алды. Әрине олар Венгрияның неке бұзу заңына бағынады. С/н венгерь статуты австрия статутын ауыстырды. Басқа жағдайларды заңды кері айналып өту осы құқықтық тәртіпті аластатумен болады. Германия азаматтары Германияда жерге байланысты сату – сатып алу шартына отыруды қалайды. Оларды Германиядағы жергілікті нотариус қанағаттандырмағандықтан, олар Франциядағы шекаралас көрші пунктке барады, сонда жеке тәртіпте шарттасады. Тараптар статутты өзгертпейді, бірақ басқаға жүгіну арқылы бір статутты қолдануды алдын ала шығарып тастайды.

Германияда заңды айналып өту (fraude a la loi ) – жария тәртіпті бұзудың жеке жағдайы. Заңды кері айналып өтудегі іс–әрекет – agero in frauden logis. Жария тәртіп заңды кері айналып өтумен күресуге егер тараптар өзінің құқығы аясынан шығып, басқа шетелдік құқық аясына барғанда мүмкіндік береді. Мысалы, Швейцариялық нағашы мен жиен Германияға осында рұқсат еткендіктен үйленуге көшіп келеді. Ал Швейцария заңы оған қарсы. Аргентина заңында көрсетілгендей, неке құрылған елдің заңына сәйкес болады. С\н да осыны басшылыққа алу керек. Бізге бұл іс қатысты емес – Nostra res non agitur.

Жария тәртіп туралы ескерту. Х/қ жеке құқықтың негізгі қағидасы- қолдануға жататын шетел құқығының нормалары ұлттық құқықтық тәртіптің негізгі ұстанымдарына қайшы келмеуі тиіс. Ұлттық құқық шетел құқығының қолдануына жол береді, оны қолдану тәртібін анықтайды, алайда сонымен бірге өз аумағында оны қолданудың кейбір шектеулерін қояды. Осы мақсатта Х/қ жеке құқықта жария тәртіп туралы ескерту институты қолданады. (ordre public). Бұл институттың негізін 17-ші ғасырда голландтық х/қ жеке құқық мектебі қалады.

Жария тәртіп д/з: мемлекеттің, оның қоғамының түпкілікті мүдделері мен құқықтық жүйесінің негізгі қағидалары, моральдық құндылықтары.Соған сәйкес коллизиялық номаның негізінде таңдалған шетел құқығын қолданғанда негативті салдар орын алмауы үшін жария тәртіп туралы ескерту қолданады.Мысалы, мұсылмандық құқықта көзделген кейбір нормалар еуропалық құқықтық дәстүрге қайшы келеді ,егер мұсылман елдерінде көп әйел алушылық, тым төмен неке жасы көзделсе, көптеген мемлекеттерде мұндай жағдайларға рұқсат етілмеген. Жария тәртіп туралы ескерту көптеген мемлекеттердің заңнамаларында, х/қ шарттарда бекітілген. Мысалы, австриялық х/қ жеке құқық туралы заңда көрсетілгендей: «шетел құқығының нормалары қолданылмайды, егер оны қолдану нәтижесі австриялық құқықтық тәртіп негіздеріне қайшы келетін болса».ҚР-ның азаматтық кодексінің 1090-шы бабына сәйкес: Шетел құқығы оны қолдану ҚР-ның құқықтық тәртібінің негіздеріне қайшы келетін болса, қолданылмайды және бұл жағдайда ҚР-ның құқығы қолданылады. Көріп отырғанымыздай, жария тәртіп туралы ескертуді қолдану нәтижесінде шетел құқығы нормаларын қолданудан бас тартылғанда, оның орнын толтыратын ішкі мемлекеттік құқық нормалары. Сонымен қатар шетел құқығы нормаларын қолданудан бас тарту тек құқықтық, саяси, экономикалық жүйелердің әр мемлекетте әртүрлі болуымен анықталмайды.ҚР заңнамасына сәйкес шетел құқығын қолданудан бас тартуды тиісті шет мемлекеттің саяси немесе экономикалық жүйесінің ҚР-ның саяси немесе экономикалық жүйесіннен айырмашылығына ғана негіздеуге болмайды. Жария тәртіп туралы ескертудің екі концепциясы бар. Негативті ескерту-көптеген құқықтық жүйелерде қолданылады, оның мәні ұлттық коллизиялық нормамаен көзделген қолдануға жататын шетел құқығын қолдану мүмкін емес, себебі ол мемлекеттік жария тәртіппен келіспейді. Ескертудің осындай түрін Англия, АҚШ, Греция, Италия, Бразилия қолданады. Позитивті ескерту-Францияда қалыптасты. Оны онда франция құқығының нормаларының жиынтығы ретінде түсінеді.Франция тәжірибесіне сәйкес позитивті ескертудің жалпы концепциясы бар, яғни мемлекеттің қоғамдық және моральдық құндылықтарын қорғау маңыздылығымен коллизиялық норма шетел құқығына сілтеме жасаса да тек ішкі құқықты қолдану. Оның мәні ұлттық құқықтың қағидалары мен нормалары мемлекет үшін ерекше позитивті мағынаға ие болуында.

Жария тәртіп туралы ескертуге жүгіну –шетел құқығы нормаларының өздерінің отандық құқықтық тәртіптің негіздеріне қайшылығын білдірмейді, оларды қолдану салдарына қатысты болады. Сот ескертуді тек шетел құқығы нормаларын қолдану ішкі жария тәртіпті бұзатын нәтижеге алып келуі мүмкін болғанда қолданады.

Сот жария тәртіп туралы ескертуді ең соңғы кезекте қолданады.

Императивті нормаларды қолдану. Императивті нормаларды қолдану туралы сөз болғанда ең бастысы жалпы императивті нормалар мен басыңқы императивті нормалардың айырмашылығына назар аудара білу керек. Басыңқы императивті нормалар категориясына жататын нормалар тараптардың қатынастарын реттеуге қажет құқықтың түріне тәуелсіз қолдануға жатады. Олардың қолдануын не тараптардың құқықты таңдау келісімі , не сот елінің коллизиялық нормасы жоққа шығара алмайды. Осындай нормалар туралы ережелер 1986 ж . ФРГ заңнамасында, 1987 ж. Швейцарияның х/қ жеке құқық туралы заңында, 1980 ж. Шарттық міндеттемелерге қолданатын құқық туралы Рим конвенциясында көрініс тапқан. Бұл конвенцияда көрсетілгендей: Шартқа қолданатын құқыққа тәуелсіз сот елі құқығы нормаларын қолдануға ешбір шекттеулер қойылмайды, егер олар императивті болып табылса. Швейцария заңында да осыған ұқсас ереже бекітілген: швейцария құқығының императивті нормалары өздерінің ерекше маңыздылығына байланысты осы заңға сәйкес қай мемлекеттің құқығы қолдануға жататынына қарамастан және оған тәуелсіз қолданады. ҚР-ның АК-не сәйкес императивті нормаларды қолдану ережесі азаматтық айналымға қатысушылардың құқықтары мен заңды мүдделерін қамтамасыз ету үшін және олардың ерекше маңыздылығына байланысты қолдануға тиісті құқыққа қарамастан ҚР-сы заңдарының осы қатынастарды реттейтін императаиті нормалары қолданады. Сонымен қатар қандай да болсын бір елдің құқығын қолданған кезде , егер сол елдің құқығына сәйкес мұндай нормалар ,яғни императивті , қолданылуға тиісті құқыққа қарамастан , тиісті қатынастардыреттеуге тиіс болса, басқа ел құқықтарының қатынаспен тығыз байланысы бар императивті нормаларын қолдана алады және осы жағдайда сот мұндай нормалардың мақсаты мен сипатын , оларды қолдану салдарына көңіл бөлуі қажет.

Жария тәртіп туралы ескертуді қолданудағы сияқты императивті нормаларды қолдану ұзақ уақыт бойы қалыптасқан тәжірибеге сәйкес жүзеге асырылады. Ерекше императивті номалар « жария тәртіптен» бөлек әрекет етпейді. Олар позитивті жария тәртіп туралы ескертумен іспеттес болып келеді. Ішкі құқықтың императивті нормалары өздерінің маңыздылығына байланысты кез келген жағдайда қолдануға жатады.Ол « жария тәртіп» туралы концепцияның бір көрінісі ретінде. Неміс құқығында императивті нормалар туралы тек шарттық міндеттемелік құқыққа енгізілген және тек өз құқығын қорғауды көздеген. Ал швейцария заңы шетел мемлекетінің жария тәртібін қорғауды көздеген, бұл жалпы « тығыз байланысты құқық» (Proper Law) заңын қолдану концепцияясымен байланысты, соған сәйкес юелгілі бір қатынастардың белгілері коллизиялық норма сілтеген құқықпен емес басқа құқықпен көбірек байланысты болса, сол құқықты қолдануға болады.

ХЖҚ-тағы өзара түсіністік пен реторсиялар. Материалдық, процессуалдық және коллизиялық аспекттер. ХЖҚ-тағы өзара түсіністік : 1) Мемлекетте шетел азаматтарына өз азаматтары сәйкес шетел мемлекетінде қандай құқықтар мен бостандықтарға ие болса, сондай құқықтар мен еркіндіктер беру; 2) шетел сот шешімдерін тану және орындау , егер өз мемлекетінің сот шешімдері сәйкес шетел мемлекетте орындалатын болса; 3) Белгілі бір жағдайда шетел құқығын қолдану, егер сәйкес шетел мемлекетте сондай қатынастарға осы мемлекеттің құқығы қолданылатын болса. Өзара түсіністік х\қ шарттарда көзделеді.Егер х/қ шарттарда немесе ұлттық заңнамада белгілі бір әрекеттерді өзара түсіністік негізінде жүзеге асыруды көздейтін нормалар жоқ болса, шетелдіктерге қатысты сол әрекеттер шетел мемлекетінде өз азаматтарына қатысты соған ұқсас жағдайды сәйкес тексеруден өткізбей-ақ орындалуы тиіс. ҚР заңнамасында өзара түсіністікті анықтайтын норма бар. Соған сәйкес, шетел құқығын өзара түсіністік негізінде қолдану тиісті шет мемлекеттегі ұқсас қатынастарға Қр-ның құқығын қолдануға болатын-болмайтындығына қарамастан , сот шетел құқығын қолданады және егер шетел құқығын қолдану өзара түсіністікке байланысты болса, ол бар деп саналады. ХЖҚ-тағы өзара түсіністік қағидасы тар және кең мағынада түсіндіріледі. Кең мағынада мемлекеттердің шетел мемлекетте олардың заңы негізінде пайда болатын құқықтары мен заңи әрекеттерінің қолдануын өзара тану. Ал тар мағынада шетелдіктерге белгілі бір режимді беру , мысалы, ұлттық немесе аса қолайырақ режим. Көбінесе өзара түсіністік белгілі бір міндеттемеледі орындаудың шарты болып табылады. ҚР-ның «Тауар белгілері, тауардың пайда болу орнының атауы мен қызмет көрсету белгілері» туралы заңында өзара түсіністік қағидасы тура көрсетілген., яғни шетел жеке және заңды тұлғалары х\қ шарттар және өзара түсіністік қағидасы негізінде заңда көзделген барлық құқықтарды қолданады.

Доктринада формальды және материалды өзара түсіністік қалыптасты. Формальды өзара түсіністікте отандық жеке және заңды қандай құқықтарға ие болса, шетелдіктерге де сондай көзделеді. Сонымен қатар өз мемлекетінде шетелдіктер қолданбайтын құқықтарға ие болады.

Материалды өзара түсіністікте мемлекет шетелдіктерге өз азаматтары сәйкес шетел мемлекетінде қандай құқықтарға ие болса , сондай құқықтар береді. Әр түрлі құқықтық жүйе болғандықтан материалды өзара түсіністікке қол жеткізу қиынға соғады.

Реторсия- шетел жеке және заңды тұлғаларына қатысты шетел мемлекетінің соған сәйкес әрекеттеріне жауап ретінде мемлекетпен қойылатын шектеулер, яғни дискриминациялық жағдайға ұшыраған мемлекеттің басқа мемлекеттің қарсы актіне жауабы. Реторсияны қолданудың мақсаты өзара түсіністік қағидасын қалпына келтіру. Сондықтан реторсия ретінде қолданатын шаралар оған алып келген акттерге пропорционалды болуы тиіс және алдындағы жағдай орнына келгенде тоқтатылуы керек

ҚР заңнамасына сәйкес ҚР-ның азаматтары мен заңды тұлғаларының құқықтарына арнайы шектеулері бар мемлекеттердің азаматтары мен заңды тұлғаларының құқықтарына қатысты ҚР-сы қарсы шектеулер , яғни реторсиялар белгіленеді.

17. Шетелдіктерге қолданылатын режимдер. ҚР заңнамасындағы шетелдік жеке және заңды тұлғалардың құқықтарын арнайы шектеу. Шетелдіктерге қойылатын режимдер:

Ұлттық

Аса қолайлы жағдай режимі;

Преференциялық (артықшылықты) режим. Тек ҚР-да болған, оған сәйкес, шетел азаматтарына өз азаматтарынан артықшылықты режим беру.

Кемсітпеу режимі.

Өзара түсіністік режимі 2түрде болады: формальды түрде, яғни екі мемлекет бір-бірінің азаматтарына тең режим беруі, материалдық: екі мемлекет бір-бірінің азаматтарына тең құқықтар береді.

ҚР заңнамасындағы шетелдік жеке тұлғалардың шектелген құқықтары:

Шетелдіктер ҚР-ғы ауылшаруашылығы мақсатындағы жерлерді жеке меншік құқығымен иемдене алмайды;

Ресей, Беларусь, Қырғызстан, Беларусь азаматтарынан басқа шетелдіктер заңды тұлға құрмай, жеке кәсіпкерлікпен айналыса алмайды.

Қару ұстауға құқығы: күзеттік қызметпен айналыса алмайды;

ҚР-ның мем-к реестріне енгізілген әуе, теңіз кемелерінің экипаждарының құрамына тек көлік және коммуникация министрінің арнайы рұқсатымен ғана кіре алады.

ҚР заңнамасында шетелдік Заңды тұлғалардың құқық қабілеттілігінің кейбір шектелулері:

Ұлттық қауіпсіздік туралы ҚР 26.06.1998ж. заңнамасының 22-бабының 4-тармағына сәйкес, шетелдiк жеке және заңды тұлғалардың, сондай-ақ азаматтығы жоқ адамдардың Қазақстан Республикасындағы заңды тұлға - бұқаралық ақпарат құралдары өкiлiнiң немесе осы салада қызметiн жүзеге асырушының акциялар пакетiнiң (үлесiнiң, пайлардың) 20 процентiнен астамын тiкелей және (немесе) жанама түрде иеленуiне, пайдалануына, билiк етуiне және (немесе) басқаруына тыйым салынады.

ҚР аудиторлық қызмет туралы заңының 9-бабы 3-тармағына сәйкес, шетелдiк аудиторлық ұйымдар Қазақстан Республикасында аудиторлық қызметтi тиiстi аудиторлық ұйымдарды - Қазақстан Республикасының резиденттерiн құрған жағдайда ғана жүзеге асыра алады.

ҚР сақтандыру қызметі туралы заңының 21-бабы 4-тармағына сәйкес, тізбесін уəкілетті орган белгілейтін оффшорлық аймақтарда тіркелген заңды тұлғалар немесе оффшорлық аймақтарда тіркелген заңды тұлғалардың қатысушылары (құрылтайшылары, акционерлері) болып табылатын жеке тұлғалар сақтандыру (қайта сақтандыру) ұйымының - Қазақстан Республикасының резидентінің тікелей немесе жанама құрылтайшылары немесе акционерлері бола алмайды.

ҚР зейнетақымен қамтамасыз ету туралы 20.06.1997ж.заңының 36.1-бабына сәйкес, бiрде-бiр тұлға уәкiлеттi органның жазбаша келiсiмiнсiз дербес немесе басқа тұлғамен (тұлғалармен) бiрлесiп, ашық жинақтаушы зейнетақы қорының iрi қатысушысы бола алмайды.Қазақстан Республикасының резидентi емес заңды тұлғалар негiзгi рейтингтiк агенттiктердiң бiрiнiң ең төменгi талап етiлетiн рейтингi болғанда ашық жинақтаушы зейнетақы қорының iрi қатысушысы мәртебесiн алуға уәкiлеттi органның келiсiмiн ала алады. Ең төменгi рейтинг және рейтингтiк агенттiктердiң тiзбесi уәкiлеттi органның нормативтiк құқықтық актiлерiнде белгiленедi.Ашық жинақтаушы зейнетақы қорының он немесе одан да көп процентiн тiкелей иеленетiн немесе ең аз талап етiлетiн рейтингi бар ашық жинақтаушы зейнетақы қорының он немесе одан да көп процентпен дауыс беру мүмкiндiгi бар ашық жинақтаушы зейнетақы қоры iрi қатысушысы болып табылатын Қазақстан Республикасының резидентi емес заңды тұлғаның акцияларын (қатысу үлестерiн) иелену (олармен дауыс беру) арқылы ашық жинақтаушы зейнетақы қорының дауыс беретiн акцияларының он немесе одан да көп процентiн жанама иеленудi немесе ашық жинақтаушы зейнетақы қорының дауыс беретiн акцияларының он немесе одан да көп процентiмен жанама дауыс берудi көздейтiн Қазақстан Республикасының резидентi емес заңды тұлға үшiн аталған рейтингтiң болуы талап етiлмейдi.Ашық жинақтаушы зейнетақы қорының iрi қатысушылары - жеке тұлғалар ашық жинақтаушы зейнетақы қорының акцияларын өздерiне меншiк құқығымен тиесiлi мүлiк құнынан аспайтын мөлшерде төлейдi.

ҚР банктер және банк қызметі туралы 31.10.1995ж. заңнамасына сәйкес, банктiң құрылтайшысы болып табылатын Қазақстан Республикасының резидентi емес-жеке немесе заңды тұлға осы Заңның 19-бабында аталған құжаттардан басқа, банк ашуға рұқсат беру туралы өтiнiшке тиiстi мемлекеттiң уәкiлеттi органының (Қазақстан Республикасының резидентi емес банктер үшiн - банктiк қадағалау органының) осы тұлғаға Қазақстан Республикасының резидент банкiнiң акцияларын иеленуге рұқсат берiлетiнi жөнiндегi жазбаша хабарламасын не тиiстi мемлекеттiң уәкiлеттi органының (Қазақстан Республикасының резидентi емес банктер үшiн - банктiк қадағалау органының) аталған құрылтайшы мемлекетiнiң заңнамасы бойынша мұндай шешiм талап етiлмейтiнi жөнiндегi мәлiмдемесiн қоса тiркеуге мiндеттi.

Күзет қызметі туралы ҚР заңнамасы.

18. ХЖҚ-тағы жеке тұлғалардың құқық және әрекет қабілеттігі мәселелері. ХЖҚ-та нақты мемлекеттің заңнамасының шегіндегі жеке тұлғаларға, біріншіден оларды белгілі бір категорияларға бөлу арқылы, екіншіден олардың әрқайсысына қатысты режимдер белгілеу арқылы дифференциялық сипат тән. Ондай категориялар:1. Өз азаматтары;2. Шет ел азаматтары;3. Азаматтығы жоқ тұлғалар; 4. Босқындар. Жалпы ереже бойынша азаматтың құқыққабілеттігі- туылғаннан бастап заңмен берілетін құқықтар мен міндеттерге ие болу қабілеті. Мысалы ҚР АК бойынша келесідей құқыққабілеттілікті анықтайды: «азаматтар меншік құқығы мүлікті иелене алады, мұраға ала және қалдыра алады, кәсіпкерлік және б. заңмен тиым салынбаған қызметпен айналыса алады, өзге азаматтармен және заңды тұлғалармен бірге немесе жеке заңды тұлға құра алады, заңмен тиым саынбаған кез келген мәміле жасай алады т.б.» Басқа мемлекеттегі шет елдік тұлғалар, сол елдің жергілікті құқығымен белгіленген құқыққабілеттілікке ие. Ол ұлттық режим негізінде жүзеге асырылады. ҰР ішкі заңмен немесе халықаралық шартпен белгіленуі мүмкін.М, 1995жылғы ВСР ның АКде: «шет ел азаматтары егер осы кодекспен н.е өзге де НАмен өзгеше көзделмесе Вьетнамның азаматтарымен бірдей құқықтар мен міндеттерді пайдаланады»деп көрсетілген. ҚР АК-де: Жеке тұлғаның азаматтық құқық қабілеттілігі оның жеке заңында анықталады. Бұл ретте шетел азаматтары мен азаматтығы жоқ адамдар Қазақстан Республикасында азаматтық құқық қабілеттілігін, Қазақстан Республикасының заңнамалық актілерінде немесе Қазақстан Республикасы ратификациялаған халықаралық шарттарда белгіленген жағдайларды қоспағанда, Қазақстан Республикасының азаматтарымен тең пайдаланады. Жеке заңы ол сол жеке тұлға азаматы болып табылатын елдің заңы. Адамның екi немесе одан көп азаматтығы болған жағдайда адам неғұрлым тығыз байланысты елдiң құқығы оның жеке заңы болып саналады. Азаматтығы жоқ адам тұрақты тұратын елдiң құқығы, ол адамның жеке заңы болып саналады. Баспана берген елдiң құқығы босқынның жеке заңы болып саналады. Сондай ақ ұлттық режим толық болып табылмайды. Яғни шетел азаматтары сол елдің өз азаматтарының барлық құқықтарын пайдалана алмайды. М, шет ел азаматтары жоғарғы мемлекеттік лауазымды иелене алмайды, билік органдарына сайлануға және сайлауға, әскери міндет өтеуге, сот, прокурор, нотариус, өзен, теңіз және әуе кемелерінің экипаждарына командир бола алмайды. ҚР-да сондай-ақ шетелдіктер: ауылшаруашылық мақсатындағы жерлерді жеке меншік құқығымен иемдене алмайды, Белорусь, РФ,Қырғызстан азаматтарынан басқа шетелдіктер заңды тұлға құрмай жеке кәсіпкерлікпен айналыса алмайды, қару ұстауға құқығы бар күзеттік қызметпен айналыса алмайды, ҚР мемлекеттік реестріне енгізілген әуе және теңіз кемелерінің экипаждарының құрамына тек Көлік және ком. Министрінің арнайы рұқсатымен ғана кіре алады. Мемлекеттер арасында өз азаматтары мен сол елдің азаматтарының бір-бірінің территориясында болу жағдайында құқықтарын теңестіру туралы шарттар жасалуы мүмкін, м,1993 жылғы Азаматтық, отбасылық, қылмыстық істер бойынша құқықтық көмек және құқықтық қатынастар туралы Минск және 2002ж Кишинев Конвенциялары. Жеке тұлғалардың құқықтық жағдайы сондай-ақ, экономика секторларының белгілі бір тізімін жасау арқылы да шектеулер қойылуы мүмкін. Шет елдіктерге қойылатын режимдер: 1. Ұлттық режим;2.аса қолайлы режим(екі тарапты шарттармен белгіленуі мүмкін);3. Преференциалдық (шетел азаматтарына өз азаматтарынан артық құқық береді);4. Өзара түсіністік;5. Кемсітпеу;

ХЖҚ-та әрекетқабілеттілік мәселесі жеке заңмен анықталады () екі түрі болуы мүмкін азаматтық заңы (lex nationalis lex patriae) орналасқан елдің заңы (lex domicilii). ҚР-ның АК-де: Жеке адамның әрекетке қабiлеттiлiгi оның жеке заңымен анықталады. Жеке адамның мәмiлелер мен зиян келтiру салдарынан пайда болатын мiндеттемелерге қатысты азаматтық әрекетке қабiлеттiлiгi мәмiле жасалған (lex loci contractus) немесе зиян келтiруден туындайтын мiндеттемелер пайда болған жердегi елдiң құқығы бойынша анықталады(lex loci delictii comicii). Жеке адамның жеке кәсiпкер болуға және соған байланысты құқықтары мен мiндеттерiнiң болуға қабiлетi жеке адам жеке кәсiпкер ретiнде тiркелген елдiң құқығы бойынша анықталады(lex loci registrationis). Тiркелген елi болмаған жағдайда жеке кәсiпкерлiк қызметтi жүзеге асыратын негiзгi орнындағы елдiң құқығы қолданылады. Жеке адамды әрекетке қабiлетсiз немесе қабiлетi шектеулi деп тану сот елiнiң құқығына бағынады. Бұдан біздің заңнамада lex personalis –дің екі түрі де қолданылатындығын байқауға болады. Көп уақыт бойы шет ел азаматының әрекетқабілеттігі өзінің жеке заңымен анықталуы тиіс туралы постулат қолданылып келді. Яғни егер ол өз елінің құқығымен әрекетке қабілетсіз деп танылса, өзге мемлекеттерде де солай деп танылуға тиіс болатын. Уақыт өте келе бұл сауда және шаруашылық айналымының тұрақтылығына зиян келтіру қаупі болғандықтан, шеттетіле бастады. М, шет елдік саудагер өзге мемлекетте жасаған мәмілесін, өз елінің заңы бойынша әрект қабілетсіздігіне сілтеме жасап, жарамсыз деп тануы мүмкін.1961ж Лизарди ісі осыған байланысты болатын. Бірақ онда француз заңнамасы бойынша шет елдік әрекет қабілетті болғандықтан, француздық «шет ел заңнамасын білмегенін кешіре отырып», мәмілені жарамды деп таныған. Кейіннен бұл тек сот тәжірибесінде ғана емес заңдарда да көрініс таба бастады. М, 1898ж «Заңдарды қолдану» туралы заңында егер шет елдік өз елінің заңнамасы бойынша әрекетке қабілетсіз болып, жапонияныкі бойынша толық әрекет қабілетті болса және жапония аумағында заңды акт жасаса ол толық әркетке қабілетті деп танылады деп бекітілген болатын. Англосаксондық құқықта әрекет қабілеттілікті анықтаудың жалпы нормасы ретінде домицилии қағидасы қолданылғын, мәндеттемелік құқықтық қатынастарда-«шарттың өз құқығы», ал оның кей түрлерінде-мәміленің жасалу орны. М, 1882ж Вексельдік заңы бойынша көптеген коллизиялық мәселелерді әрекеттің орындалған жеріне яғни мәміленің жасалған жеріне (lex loci contractus) бағындырады. Жеке статут қолданылаты мәселелер: есімге құқық,тұтынушыға зиян келтіруден туындайтын, қозғалмайтын мүлікті мұралау, қорғаншылық пен қамқоршылық тағайындау, шет елдіктердің ҚР-да некеге отыруы, әкелікті анықтауды сұрау.

19. «Заңды тұлғаның заңы», «статуты» және «ұлты» түсініктерінің арақатынасы. Заңды тұлға заңының қолданылу аясы. Жеке тұлғалар сияқты заңды тұлғалар да өз мемлекетінікі және шет мемлекеттікі болып бөлінеді. Заңды тұлғаның қай мемлекеттікі болып табылатынын анықтай отырып, құқықтық мәртебесін анықтайтын құқықтық нормалардың мазмұнын да қарастырған жөн:құқық және әрекет қабілеттіктері, оның көлемі, пайда болу және жойылу шарттары,нақты мемлекеттегі заңды тұлғалардың құқықтары мен міндеттерін шектеу т.б. Жеке тұлғаның жоғарыда айтылған үш түсінік бір мағына береді.ҚР-ның АК-де Заңды тұлға құрылған елдің құқығы осы заңды тұлғаның заңы (lex socitatis) болып саналады делінген. Яғни заңды тұлға қай елдің заңнамасын басшылыққа ала отырып құрылса және тіркелсе сол елдің заңы заңды тұлғаның заңы болып табылады. Заңды тұлғаның заңы (жеке заңы) оның құқыққабілеттігін анықтайтын және ішкімәселелерін реттейтін құқықтық жүйе. Дегенмен жеке тұлғаның жек заңы мен заңды тұлғаның жеке заңының айырмашылықтары бар. Ал жеке статут заңды тұлғаға қатысты барлық мәселелерде шешуші болып табылады, яғни заңды тұлғаға қатысты қолданылатын ең құқыққа сай және нақты болып табылатын түсініктің бірі. Ол оның құқыққабілетігін, ішкімәселелерін анықтайтын түсінік болып табылады, сондықтан ол заңды тұлғаның жеке заңымен бірдей мағынада қолданылады. Ал заңды тұлғаның «ұлты» заңды тұлғаның белгілі бір мемлекетке тиесілігі, жеке тұлғаның азаматтығының аналогі. Бұл категорияны заңды тұлғаларға қатысты қолдану шартты түрде, нақты емес болып табылады. себебі ол азаматық институтында оның мемлекетпен ерекше қатынастарын ескере отырып, қысқа қолдануға оңай болғандықтан айтылатындықтан, заңды тұлғаның табиғатын ескере отырып, оған заңи түрде бұл түсінікті қолдану сәл түсініксіздеу б.т. дегенмен отандық құқық субьектілерін шетелдіктерден ерекшелеу туралы мақсат қойылғанда бұл түсінікті қолдану заңды тұлғалар тарапынан еш қарсылыққа ие емес. М,1985ж Жаңа Зеландияның шет елдік қаржы салымдары туралы ережесі бойынша Жаңа Зеландияда тіркелмеген компаниялар белгілі бір қызмет саласына қаржы салуы үшін арнайы рұқсат алуы қажет, ал отандық компаниялары ондай рұқсат қажет етілмейді. Бұл жағдайда, отандық және шет елдік субьектілер арасында айырмашылық орнату қажет болғандықтан бұл түсініктің маңызы бар.

Заңды тұлғаның жеке заңының қолданылу аясын анықтау азаматтық айналымға қатысушылардың құқықтары мен заңды мүдделерін қорғауды қамтамасыз етеді. Заңды тұлғаның жеке заңы негізінде төмендегілер анықталады(шет ел заңнамасы бойынша):

Құрылымының зт болып табылуы;

Зт ұйымдық құқықтық нысаны;

ЗТ-ның аталуына қойылатын талаптар;

ЗТ-ның құрылу, қайта құрылу және жойылу тәртібі;

ЗТ қатысты құқықмирасқорлығы;

ЗТ-ның қатысушыларымен қатынастары;

Зт-ның қатысушыларының қатынастары;

ЗТ-ның құқықтар мен міндеттер алу тәртібі;

Зт-ның өз міндеттемелері бойынша жауап беру қабілеттігі;

ҚР заңнамасы бойынша:

1. ЗТ-ның азаматтық құқық қабілеттігі

2. Шет елдіктердің қатысуымен ЗТ-ны құру турал шарт, ЗТ-ны құру мен тоқтату, қатысу үлесін беру, оның қатысушыларының т.б. өзара қатынастары.

Шетелдiк заңды тұлға өз органының немесе өкiлiнiң мәмiле жасауға өкiлеттiгiн шетелдiк заңды тұлғаның органы немесе өкiлi мәмiле жасаған елдiң құқығына белгiсiз шектеуге сiлтеме жасай алмайды. (lex loci contractus). Шетел құқығы бойынша заңды тұлға болып табылмайтын шетел ұйымдарының азаматтық құқық қабiлеттiлiгi ұйым құрылған елдiң құқығы бойынша анықталады. Осындай ұйымдардың қызметіне ҚР құқығы қолданбалы болғанда, ҚР заңнамасынан немесе міндеттеме мәнінен өзгеше туындамаса, АК-тің коммерциялық ұйым болып табылатын ЗТ-ның қызметін реттейтін ережелері қолданылады.

20.Заңды тұлғаның заңын анықтау теориялары. Әр түрлі мемлекеттердің заңнамасы нақты мемлекетке қандай заңды тұлға тиесілі екенін әр түрлі анықтайды. Дегенмен, әлемде заң шығарушы немесе сот басшылыққа алатын, нақты тұлғанын қай мемлекетке тиесілі екендігін анықтайтын бірнеше белгілер қалыптасқан. Олар:заңды тұлғаның тіркеу немесе құрылу критериилері (инкорпорация),басты органдарының орналасқан жері(әкімшілік орталық, басқару орталығы), эксплуатация орталығы (негізгі өндірістік немесе коммерциялық қызметі). сондай-ақ кейбір жағдайларда, әсіресе заңды тұлға аталған белгілердің барлығына ие болған жағдайда және олардың ешқайсысы да шешуші ретінде бола алмаған жағдайда «бақылау критериі» қолданылуы мүмкін. Бұл критерилер доктриналардан қалыптасқандықтан, осындай теорияларды да ажыратуға болады:

Инкорпорация теориясы бойынша заңды тұлға қай мемлекеттің заңнамасына қатысты құрылса, сол мемлекетке тиесілі болып табылады (lex socitatis). бұл көбінесе англосаксондық жүйедегі мемлекеттерге тән: АҚШ(Луизиана штатынан басқа), Ұлыбритания, оның бұрынғы колониялары: Үндістан, Пәкістан, Кипр, Кения т.б. Сондай-ақ, Қытай, Қазақстан, Ресей, Нидерланды, Белорусь, Чехия, Словакия сияқты континентальдық жүйедегі мемлекеттер де заңды тұлғанын жеке статутын анықтау үшін инкорпорация (құрылу, тіркеу) басты коллизиялық норма ретінде бекіткен. Бұл теорияның варианттары да бар: м, скандинавиялық мемлекеттерде заңды тұлға қай мемелкеттерде ең алғашқы тіркелсе(тізімге енгізілсе), сол мемлкеттің заңнамасына бағынады. Бұл көбінесе қай елдің заңнамасымен құрылғанымен сәйкес келеді.

Siege social (отырықшылдық) теориясы бойынша қаңды тұлғаның заңы (lex socitatis) болып оның басқармасы (директорлар кеңесі, басқару, атқарушы органдары) орналасқан елдің құқығы табылады. бұл теорияны қолдану үшін заңды тұлғаның өз қызметін қайда жүзеге асыратындығы маңызды емес деген көзқарас бар. Бұл теорияны ұстанатын мемлекеттерге: Австрия, Франция, Испания, Бельгия, Люксембург, және т.б. ЕО-тың мемлкеттері, Украина, Польша, Грузия т.б. Бұл белгі Жарғыда көрсетілетіндіктен, заңды тұлғаның қай құқықтық жүйеге жататындығын ажырату оңай болып табылады.

Қызмет ету орталығы теориясы бойынша зт заңы болып, ол қай мемелекетте өзінің өндірістік қызметін жүзеге асырса, сол мемелекет б.т. бұл көбінесе өз территориясындағы қызмет етуші заңды тұлғаларды иемдену мақсатында дамушы мемлекеттермен қолданылады. М, 1956ж Үндістанның компаниялар туралы заңында көзделген. Үндістан(субсидиарлық норма ретінде), Италия, Мысырда қолданылады.

Бақылау теориясы бойынша зт заңы болып оның капиталын бақылаушы тұлғалардың заңы табылады. Бұл теория пайда болуы І және ІІ ДЖ соғыс аралығы. Бұл теорияның пайда болуы мен дамуына Daimler Co. v. Continental Tyre & Rubber Co., ісі табылады. Сот бұл істі қарау барысында заңды тұлғаның нақты қатысушылары кімдер, олардың азаматтығы қандай және оның басқарушысы кім екенін анықтай бастады. «Даймлер» компаниясының 25мың акциясының біреуі ғана британдыққа тиесілі ал қалғаны германияның азаматтарына жататындықтан, сот компания Англияда иркорпорацияланғанына қарамастан заңды тұлғаны «жау» мемлекеттікі деп таныған. Кейіннен ІІДЖС кезінде де 1939 жылғы британдық заңнамамен жау мемлекет адамдарымен бақыланатын заңды тұлғаларды немесе онымен соғысып жатқан мемлекеттердің заңнамасымен құрылып тіркелген заңды тұлғаларды жау шет елдіктер деп жариялағын акті қабылдады. Қазіргі кезде бұл критерии тек әскери жағдайға байл. Емес м, Қауіпсіздік Кеңесімен халықаралық бейбітшілік пен қауіпсіздікті қамтамасыз ету мақсатында да арнайы шешім шығару арқылы қолданылуы мүмкін. М, ҚК-нің санкциясын орындау мақсатында РФ Босния, Герцоговиния, Иракпен шаруашылық субьектілердің сауда және т.б. азаматтық қатынастарын шектеу туралы заң қабылдауы. 1965жылғы мемлекеттер мен шет елдік жеке және заңды тұлғалар арасындағы инвестициялық даулар туралы вашингтон Конвенциясында қарастырылған. ҚР-ның АК-де Заңды тұлға құрылған елдің құқығы осы заңды тұлғаның заңы болып саналады деп көрсетілген, яғни бұдан инкорпорация теориясының қолданылатындығын көруге болады.

21.ХЖҚ-тағы мемлекеттік иммунитет түсінігі және элементтері. Кез келген мемлекеттің құқықтық жағдайы саяси билігі мен мемлекеттк иммунитетінің бар болуымен анықталады. Бұл халықаралық құқықта қалыптасқан par in parem imperium (urisdictionem) non habet түсінігінде айтылған. Мемлекет азаматтық қатынастарға қатыса отырып шет ел мемлекетінің заңнамасына бағынбайды: шет ел мемлекеті сотта жауапкер етінде бола алмайды, оған қатысты мәжбүрлеу шаралары қолданылмайды. Сондықтан шет ел элементімен шиеленіскен құқықтық қатынастарда мемлекеттің жағдайының ерекшелігі оның иммунитетіне байланысты болып табылады. Иммунитетке екі жақтан анықтама беруге болады. Иммунитет-мемлекеттің өзге мемлекеттің заңнамасына бағынбау құқығы, өзге мемлекетпен оған қатысты соттық, әкімшілік және т.б. органдарымен мәжбүрлеу шараларын қолданбау құқығы. Иммунитет-мемлекеттің басқа мемлекеттің мүлкіне, әрекеттеріне қатысты мәжбүрлеу шараларын шараларын қолданбау арқылы өз заңнамасын оған қатысты шектеуі, яғни шет ел мемлекетіне қатысты әкімшілік, соттық мәжбүрлеу шараларын қолданбауы. Шетел мемлекетінің заңнамасынан мемлекеттің иммунитеті біренеше элементтен тұрады:

1. Соттық иммунитет-мемлекеттің өзге шет ел мемлекетінің сотына бағынбауы.

2. Талапты алдын-ала қамтамасыз ету шараларына немесе жолын кесу шараларынан иммунитет.

3. Шет ел сот шешімін мәжбүрлеп орындатудан иммунитет.

4. Мемлекеттік меншік иммунитеті-шет ел мемлекетінде орналасқан мемлекеттік мүлікке қол сұқпаушылық режимі.

5. Мемлекет қатысаты мәмілелерге шетел құқығын қолданбаудан иммунитет

22. Мемлекеттің функциялық иммунитеті теориясы. De jure imperii және de jure gestionis мәмілелерін саралау мәселесі. Бұл иммунитеттің түрі жария құқықтық және жеке құқықтық деп бөлуге негізделген. Егер мемлекет егеменді биліктің иесі ретінде қатысса (de jure imperii), ол жеке құқықтық сферада да иммунитет пайдаланады. Егер мемлекет жеке тұлға ретінде қатысса(acta gestionis), коммерциялық қызметпен айналысса (de jure gestionis), онда ол иммунитетке ие емес. Ең алғаш рет бұл иммунитет толық түрде Бельгия(1857)мен Италияның (1883)сот шешімдерінде толығымен қарастырылған. Дегенмен көптеген мемлекеттер, англо американдық соттар, АҚШ (1976ж «Шет ел мемлекетінің иммунитеті туралы») пен Ұлыбританияда иммунитет туралы заң қабылданғанға дейін абсолютті иммунитетті қолданып келді. Сондай-ақ канадалық соттарда мемлекетке иммунитет беретін 1982ж акт; «шет мемлекеттің иммунитеті туралы Австралияда» 1984ж қабылданған Акт т.б. дегенмен Функционалды иммуниеттің бірқатар кемшіліктері де бар: ең алдымен доктрина да, сот тәжірибесімен де, заңмен де мемлекеттің егеменді ретіндегі немесе жеке тұлға ретіндегі қызметін бір-бірінен ажырататын белгілерін анық қалыптастырған жоқ. Әдетте операцияның сипаты (табиғаты) немесе мақсаты ғана айтылады. Егер қатынастың сипатына көңіл бөлетін болсақ, кез-келген халықаралық жеке құқықпен реттелінетін мәміле жеке құықтық болып табылады, яғни коомерциялық операция б.т. және жеке тұлғалармен жасалынатын операциялардан еш айырмашылығы жоқ. Бұл жөнінен, м, егер мемлекет ғимаратты жалға алса, ол елшілік орналастыра ма, жоқ өз азаматтары үшін қонақжай жасай ма, бәрібір ол табиғаты бойынша жеке құқықтық қатынас болып табылатындықтан, иммунитет қолдана алмайды дегенге алып келеді. Сондай-ақ қызметтің мақсатын ескеру критериі де қорытындыға алып келмеді: мемлекет егер оның әрекеттері коммерциялық емес мақсатта болса иммунитетке ие емес, ал керісінше болса ие. Мемлекет қандай мәміле жасаса да жке тұлғалардың мақсаты үшін емес, ол мемлекеттің мақсаты үшін, қоғам мен мемлекеттің қамы үшін жасайды. Мысалы, елшілік ғимаратын, әскери кемені салу үшін материал сатып алуы, т.б. сондықтан мақсатты жария құқықтық немесе жеке құқықтық қатынастарды анықтау үшін қолдану обьективті болып табылмайды. Сондықтан, тіптен бір мемлекеттің соттарымен бірдей фактілердің жиынтығы әр түрлі талқылануы мүмкін.

23.ХЖҚ-тағы мемлекеттердің шектеулі иммунитеті теориясы. Аты айтып тұрғандай иммунитеттің бұл түрі иммунитетті шектеуге байланысты туындайды. Функционалдық иммунитетке – мемлекеттің қызметін бөлу қағидасына сәйкес: егеменді-биліктік және жеке қызметтік деп бөледі, ал шектеулі иммунитет осындай қағидалар мен критерилерді ұстанбай, тек қана мемлекет иммунитетінен бас тартатын нақты жағдайларды көрсетеді. Бұл жағдайлар мемлекеттер арасында екіжақты немесе көпжақты шарттар негізінде айқындалуы мүмкін. Шектеулі иммунитет халықаралық шаруашылық қатынастардың негізгі акторларымен - мемлекеттермен ғана құрыла алады. Доктрина мен сот тәжірибесі мұнда тек қана көмекші рөл атқара алады.

Егер мемлекет сауда қатынастары мен өзге де экономикалық қатынастарға қызығушылық танытса, оған сауда шартын жасаған кезде иммунитеттен бас тартатын жағдайларды шартта нақты көрсетіп кетуі керек. Шектеулі иммунитеттің көпжақты негізде жасалған заңды қайнар көзінің ең сәттісіне 1972 жылға Еуропа конвенциясын жатқызуға болады. Конвенция шетел юрисдикциясынан мемлекет иммунитеті туралы қағиданы бекітеді (15 бап), содан кейін бұл қағидадан тыс қалған жағдайларды нақтылайды (1-14 баптар). Кейбіреуіне тоқталып өтсек: кейбір баптар (1-3 және 12) мемлекеттің шетел сотында иммунитетінен бас тартудың түрлері мен шарттарын анықтайды: 1) егер мемлекет шетел сотында талапкер немесе үшінші тұлға ретінде қатысса, онда ол соттың юрисдикциясын мойындайды, сонымен қатар қарсы талап арыз болған жағдайда да; және керісінше мемлекет қарсы талап арыз бергенде де; 2) істің мәні бойынша шешім шығарылғаннан кейін мемлекет иммунитетке сүйене алмайды; 3) егер мемлекет іске өз иммунитетті мәлімдеу үшін қатысса, онда ол өз иммунитетінен бас тартқан болып саналмайды; 4) мемлекет иммунитетті қолданбайды, егер келесідей түрде шетел сотынын юрисдикциясын мойындауға міндеттенсе: халықаралық шартта, келісімнің ережесінде айқын көрсетілсе; дау басталғаннан кейін мемлекет жазбаша өзінің келісімін берсе; 5) егер мемлекет дауды арбитражда қарауға жазбаша келісім берсе, онда мемлекет арбитраж орналасқан елде иммунитетке ие болмайды.

Мемлекеттер келесідей жағдайларда иммунитетке ие бола алмайды: 1) шарттық міндеттемелік істерде, егер шартқа сәйкес ол сот ісі болып жатқан мемлекетте орындалса немесе орындалуы тиіс болса; 2) еңбек шартына байланысты істерде, егер орындалатын жұмыс немесе орындалуға тиіс жұмыс сот ісі болып жатқан ел аумағында болса; 3) заңды тұлғаларға байланысты істерде, егер мұндай тұлғаның сот ісі болып жатқан ел аумағында басты кеңсесі болса; 4) мемлекеттің өндірістік, коммерциялық немесе қаржылық қызметін жүзеге асыратын бюро, агенттік немесе өзге де құрылымның жұмысына байланысты істерде, егер бұл құрылымдар сот ісі болып жатқан ел аумағында орналасса; 5) жылжымайтын мүлікке байланысты істерде, егер жылжымайтын мүлік сот ісі болып жатқан ел аумағында орналасқан болса; 6) келтірілген зиянды өтеуге байланысты, егер келтірілген зиян сот болып жатқан елдің аумағында орын алған болса

24.1965 Ж. Мемлекеттер мен шетелдік тұлғалар арасындағы инвестициялық дауларды реттеу тәртібі туралы Вашингтон Конвенциясын құқықтық талдау.

Көпжақты шарттардың негізінде шетел инвестицияларын Халықаралық Қайта құру және Даму банкінің шеңберінде жасалған 1965 жылғы “Мемлекеттер мен шетел тұлғаларының арасындағы инвестициялық дауларды шешу туралы” Вашингтон конвенциясы аясында қорғау қарастырылған. Вашингтон конвенциясы инвесторларды – жеке және заңды тұлғаларды – реципиент-мемлекеттің (инвестиция салудың объектісі орналасқан мемлекет) «иммунитетінен» қорғау үшін қабылданған. Осындай қорғау инвестициялық дауларды ұлттық соттардың юрисдикциясынан алып конвенция негізінде дауларды шешу үшін арнайы құрылған Инвестициялық дауларды реттеудің халықаралық орталығына (ИДРХО) беруді қарастырады.

Вашингтон конвенциясына сәйкес ИДРХО құзіреттілігіне конвенцияға қатысушы мемлекет пен инвестор арасында инвестициялық қатынастардан туындаған құқықтық мәселелерді шешу кіреді.

Дауды Орталықта қарауға тараптардың жазбаша келісімі негіз болады. ИДРХО шеңберінде дауды шешудің екі түрі қарастырылған: келістіру және арбитраждық процедура. Келісуші мемлекет немесе инвестор жоғарыда аталған дауды шешу жолдарының бірін таңдап, Орталықтың басты лауазымды тұлғасы болып саналатын Бас хатшыға тиісті өтінішпен жүгінуі керек.

Келістіру рәсімі (процедурасы) дауласушы тараптар арасында келісімге келуге бағытталған. Егер Келістіру комиссиясы дауласушы тараптар арасында келісімге келу екі талай (маловероятно) деп шешсе, онда олар рәсімді тоқтатып, ол туралы Бас хатшыға баяндама береді. Сонымен қатар Комиссия тараптардың біреуі келмеген жағдайда немесе келістіру процесінен бас тартқан жағдайда өз жұмысын тоқтатады. Осыған байланысты, келістіру рәсімі сотта қаралатын іске қарағанда ерекше және Келістіру комиссиясы дауласушы тараптардың еркі қағидасы негізінде жұмыс істейді.

Келістіру рәсіміне қарағанда арбитраждық рәсімнің нәтижесі шешім шығарумен аяқталады. Конвенцияда көрсетілген жағдайларды есептемегенде, Арбитраждың шешімі дауласушы тараптар үшін міндетті болып табылады және шағымдануға жатпайды. Конвенцияға қатысушы әр мемлекет Арбитраждың шығарған шешімін соттың шығарған шешімін реттейтін өзінің ұлттық заңнамасына сәйкес шешімнің орындалуын қамтамасыз етуі қажет.

Халықаралық жеке құқықты зерттеу жағынан қолданбалы құқық нормаларын құрайтын Конвенцияның 42 бабы қызығушылық туғызады. Осы бапқа сәйкес Арбитраж дауласушы тараптар арасындағы келісімде көрсетілген елдің құқығын қолданады. Ал дауласушы тараптар арасында келісім болмаған жағдайда Арбитраж дауға қатысушы реципиент мемлекеттің құқығын және халықаралық құқық нормаларын қолданады.

25. ХЖҚ-тағы заттық құқықтардың коллизиялық мәселелері. Lex rei sitae және басқа коллизиялық нормалардың қолданылу аясы. х\қ жеке қ\ғы заттық қ\ң коллизиялық мәселелері. Заттық қ\р мазмұны бойынша адамның белгілі бір затқа байланысты пайдалануы, иеленуі, тағдырын анықтауы (созылмалы).

Міндеттемелік қ\р – кредиторға байланысты өзінің міндеттемесін орындау (ad hoc). Оның жекелеген түлері Тауардың кездейсоқ жойылу қаупiнiң ауысуы, Тұрақты рента төлемi ретiнде берiлген мүлiктiң кездейсоқ жойылу немесе кездейсоқ бүлiну қаупi, материалдардың кездейсоқ жойылу қаупi.

заттық қ\ң коллизиялық мәселелері:

1 коллизия әр түрлі мемл\гі заттық құқықтың түріне байланысты пайда болады;

2 заттық құқықтың обьектілеріне байланысты: ҚРда нақты зат есептеледі;

3 нақты заттық құқықтың мазмұнына байланысты;

4 белгілі заттың азаматық айналымға түсу мүмкіндігіне байланысты;

5 сатылған тауарға меншік құқығының өту сәтіне байланысты;

6 заттардың қозғалатын және қозғалмайтын мүлікке жатуына байланысты;

7 белгілі бір институттың заттық немесе міндеттемелік құқықыа жатуына байланысты;

8 иемденудің ескіру табиғаты және мерзімдеріне байланысты;

9 заттық құқықтарды қорғау мүмкіндігіне байланысты: негаторлық талап, вендекациялық талап.

Lex rei sitae (заттың орналасқан жерінің заңы) х\қ жеке қ\қ тәжірибесіндегі бекіту формасының бірі. Ол х\қ жеке құқық обьектісі болып табылатын зат қай мемл территориясында орналасса сол мемл\ң құқығы қолданатындығын белгілейді. Бір кездері заттың орналасқан жерінің заңы қозмалмайтын мүлікке байланысты қолданылса, қазір ол қозғалатын мүлікке байланыстыда қолданылады. Осы заңға сай тәжірибе жүзінде мүліктің қозғалатыны сияқты оның қозғалмайтындығыда барлық елде олардың құқықтық жағдайы анықталуда. Негізінде ол келесі мәселелерді шешеді: зат меншіктік құқық обьектісі болама, заңи квалификация(қозғалатын немесе қозғалмайтындығы, бөлінетін не бөлінбейтіндігі т.б.), меншіктік құқықтың туындау реті, өзгеруі не тоқтатылуы және басқада заттық құқықтар. Заттың орналасқан жері заңының конструкциясында « заттың орналасқан жері» зат орналасқан мемл территориясындағы нақты, шынайы заң категориясы ретінде танылады. Үш исключение бар: 1егерде заттық құқыққа байланысты қандайда бір нақты барлық әрекеттер бір мемл аумағында туындап кейін ол зат басқа мемл территориясына көшірілсе онда ол әрекет туындаған мемл\ң заңымен реттеледі; 2 мемл\к реестрден шығарылған заттың құқықтық жағдайы орналасқан жеріне қарамастан ол реестрге енгізілген мемл заңмен анықталады; 3 заттың орналасқан жері үнемі өзгеріп немесе зат жолда болса (res in transitu) оның құқықтық режимін анықтау үшін жасанды байлам қолданылады: заттың жіберілген жердің заңы немесе заттың қабылданған елдің заңымен. Сонымен қатар басқа да коллизиялық нормалар: жеке заң (lex personalis) оның екі түрі бар: ұлттық заң (lex nationalis) және азаматығы бойынша заңы ( lex patriae) жеке құқықтық қатынасқа қатысушы қай мемл азаматы болса сол мемл заңы қолданылады және тұрғылықты жерінің заңы ( lex domicilii) жеке құқықтық қатынасқа қатысушы қай мемл аумағында тұрғылықты тұрса сол мемл заңы қолданылады. Заңды тұлғаның заңы ( lex societatis) ол ЗТ қай мемл\ке тиесілі болса сол мемл заңы қолданылады. Азаматтық іске қатысушы тараптардың таңдауы бойынша заңы (lex voluntatis) жеке құқықтық қатынасқа қатысушы тараптар қай мемл заңы қолдану керектігін өздері таңдайды. Акт жасалған жердің заңы (lex loci actus) қай мемл аумағында жеке құқықтық акт орын алса сол мемл заңы қолданылады мысалы некеге отыру. Шарт жасалған жердің заңы (lex loci contractus) шартқа қай мемл\де қол қойса сол мемл заңы қолданылады. Шарт орындалған жердің заңы ( lex losi solutionis) орындауға жататын шарттан туындаған міндеттемелік қайда орын алса сол мемл заңы қолданылады. Сатушы елінің заңы ( lex venditoris) сатушы қай мемл\кі болса сол мемл заңы қолд. Тығыз байланысты елдің заңы (proper law) құқықтық қатынас тығыз байланысты елдің заңы қолданылады. Сот елінің заңы ( lex fori) дау қай мемл\де қарастырылса онда сол мемл\ң заңы қолданылады. Жұмыс орнының заңы ( lex loci laboris) шетелдік элементпен шиеленіскен барлық еңбектік құқықтық қатынастар комплексі еңбектік қызмет қайда туындаса сол мемл заңы қолданылады. Ту елінің қаңы ( lex flagi) кеме қай мемл\ң туын тағып жүрсе сол мемл заңы қолданылады.