61. Пробелы в праве: понятие и способы их устранения и преодоления

Пробел в праве — это полное или частичное отсутствие в действую­щем законодательстве необходимых юридических норм.

Важно учитывать два условия пробельности: 1.Фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования; 2.Должна отсутствовать конкретная норма права, призванная регу­лировать данные фактические обстоятельства.

Пробелы в праве вызываются в основном следующими причинами: а)право отстает от более динамичных общественных отношений; б) не­совершенством законов и юридической техники; в) бесконечным раз­нообразием реальной жизни; г) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.

Устранить пробел можно лишь с помощью правотворческого про­цесса путем принятия новой нормы права. Преодолеть же пробел можно с помощью правоприменительного процесса, с помощью восполнения отсутствующего норма­тивного предписания посредством аналогии закона и аналогии права.

Аналогия закона — это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные слу­чаи.

Аналогия права — это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права. Данный способ преодоления пробелов возможен лишь тогда, когда нет конкретной нормы, которая бы регулировала сходный случай. Причем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной. При таком применении важное значение имеют принци­пы права (справедливость, равенство перед законом и судом и т. п.), которые, как правило, устанавливаются в Конституции. Поэтому право­применитель, базируясь во многом на собственное правосознание и мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкретные конститу­ционные статьи.

В уголовном и административном праве аналогия исключается.

Выделяют два условия пробельности права: фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования; должна отсутствовать конкретная норма права, призванная регулировать данные фактические обстоятельства.

Причины: отставание относительно стабильного, статичного права от постоянно развивающихся, динамичных общественных отношений; недостатки законодательной техники; различные неблагоприятные факторы субъективного характера и др.

Юридическая аналогия – разрешение случая, непосредственно не урегулированного правом, но обязательно находящегося в сфере правового регулирования, путем применения правовой нормы, регулирующей сходные по характеру отношения (аналогия закона, или на основе общих начал и смысла законодательства (аналогия права).

Применение аналогии – это не восполнение пробела в праве, так как в результате такого применения пробел не ликвидируется.

При аналогии права: имеется отношение, требующее правового регулирования; отсутствует норма права, его предусматривающая; отсутствует и норма права, регулирующая сходные отношения.

Данный способ преодоления пробелов в праве возможен лишь в тех случаях, когда отсутствует конкретная норма, которая бы регулировала сходный случай. Причем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной.

В уголовном и административном праве аналогия исключается.