5 Укажем на несколько практических последствий (кроме необходимости борьбы с листовской программой по существу и с отдельными ее пунктами).

A. Есть случаи преступлений, где с точки зрения устрашения наказание достигает вообще желательных результатов, т. е. заставляет других воздержаться от таких вредных и опасных деяний, но вместе с тем оказывается вредным с точки зрения указанного выше конечного идеала или даже просто с точки зрения непосредственного и ближайшего воздействия на народную нравственность. Этой печальной коллизии иногда невозможно избегнуть, но необходима крайняя осторожность и бережливость в назначении и применении наказания и принятие возможных мер для устранения зла иным путем. Следует по возможности стараться, чтобы область уголовного права совпадала с областью безнравственных мотивов и инстинктов.

B. Но и обыкновенные безнравственные преступления требуют различного отношения к ним, смотря по точке зрения на цель и идеал уголовного права. Теория устрашения естественно порождает тенденцию усилить, сделать более жестокими наказания. Что Лист агитирует в пользу усиления наказаний и возмущается против снисходительности уголовных кодексов и уголовной практики, вполне резонно и последовательно с его точки зрения. Устрашение тем успешнее, чем больше страх. Иначе дело представляется с нашей точки зрения. Нам Германский уголовный кодекс (как и другие, особенно давно изданные кодексы) кажется устаревшим, а именно слишком жестоким, так что, напротив, его следует смягчить. И это не есть субъективное и не могущее быть доказанным утверждение. Дело в том, что, как известно, уголовная практика, пользуясь предоставленною ей в известных пределах свободою движения, отличается меньшею строгостью, чем уголовный кодекс. В этом проявляется критика общественного мнения, направленная против чрезмерной строгости кодекса, доказательство, что в глазах общества соответственные преступления не заслуживают такой строгости. С точки зрения устрашения на это можно не обращать внимания: дело не в том, заслужил ли преступник в глазах судьи и общества данное наказание, а в том, чтобы устрашить других от этого преступления. Напротив, при более внимательном анализе влияния уголовного права указанное явление заслуживает самого серьезного внимания. Чуть общество находит известное наказание несправедливым, незаслуженным, жестоким, то применение этого наказания вместо полезного оказывает вредное влияние на его этику в силу упомянутого уже влияния ассоциации идей на инстинкты и чувства. Чуть наказание в глазах общества не заслужено, то является сожаление и симпатия к преступнику, эти чувства стремятся к объективации, к перенесению на само деяние, так что подкапывается и ослабляется отвращение к самому преступному поведению и даже при известных обстоятельствах возможно возвеличение преступника и симпатия к вредному поступку. Это особенно легко может произойти в вышеупомянутом (п. А) случае, но в известной более слабой степени важно для всех областей уголовной политики. В силу этих психологических соображений уголовные кодексы не только по возможности должны избегать слишком большой жестокости (в сравнении с общественным мнением), но даже скорее быть несколько гуманнее общества.

Еще более глубокое и важное вредное последствие излишней строгости уголовного права ср. ниже с. 24 [с. 000].

Вообще для нормального развития уголовной науки необходимо произвести пересмотр ее общих оснований, необходимо определить и развить идеал, к которому должна стремиться уголовная политика (только тогда может быть речь о сознательности науки уголовной политики и о прочной, вечной пользе ее); необходимо основательно изучить психологию и ее законы, в частности, законы ассоциации идей, как основание и предмет воздействия уголовной политики; необходимо, наконец, развить учение о методе уголовной политики, как приемах мышления, путем которого мы можем познать средства, чтобы на основании знания души человека вести его к вечному идеалу. Пока эти три основные части науки уголовной политики не подверглись систематической разработке, она не заслуживает еще названия науки.

Изложенные выше воззрения были мною высказаны в 1893 г. в заседании Берлинского общества сравнительного правоведения и государствоведения при обсуждении условного осуждения (реферат Frassati), а затем во втором томе «Lehre vom Einkommen» (S. 542 и сл.). В конце февраля текущего года общество «Internationale Vereinigung für vergleichende Rechtswissenschaft und Volkswirthschaftslehre» в Берлине посвятило одно заседание вопросу: «Die Kriminalpsychologie als Grundlage der Kriminalpolitik» (референт Fr. v. Liszt); по крайней мере такое сообщение значится в присланной обществом членской повестке, но содержание реферата и дебатов и их отношение к затронутым выше основным вопросам уголовной политики мне неизвестно.

Полемика Зома [12] в его известной брошюре (Sohm R. Ueber den Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich in zweiter Lesung. Berlin, 1895) против моих воззрений на уголовное право относиться лишь к нижеупомянутому (с. 24 [с. 000]) пункту и состоит в выводе заключений из посылок, переданных в извращенном виде.

6 Главное вероятное возражение против этих воззрений состоит в том, что мы односторонне выдвигаем этику («практический разум»), а игнорируем интеллектуальное развитие в субъективном смысле и в объективном, как совокупность добытых знаний («теоретический разум»). По этому поводу ограничиваемся следующим кратким намеком: «Любовь, как идеал, как аксиому практического разума, мы принимаем в то же время за высшую истину, за кульминационный пункт теоретического разума. Или, точнее, мы отрицаем самостоятельное существование человеческого теоретического разума, а то, что под этим разумеет философия и теория познания в частности, считаем только особым продуктом и фактором практического разума. Наши органы непосредственного познания и переработки его способны не познавать действительно существующее, а только воспринимать и творить сигналы и правила действий или воздержаний. Например, зрение, слух не доставляют нам никаких сведений о существе действительно существующего, а только являются органами для сигналов, требующих такого или иного поведения. Мир, как он нам представляется, есть не картина существующего, а картинное сопоставление массы правил поведения. Теоретические абстрактные науки то же явление, только менее картинное; и они только продукт и фактор практического разума. Вообще явления (в отличие от бытия самого по себе) мы считаем практическими указаниями. Любовь есть, говоря с точки зрения практического разума, идеал поведения, с точки зрения «теоретического» разума — высшая истина. Культура в идеальном, желательном смысле есть такое гармоническое сочетание истин практического и теоретического (в указанном подчиненном смысле) разума, т. е. такое параллельное развитие разных сторон практического разума, которое ведет к добру.

7 Lehre vom Einkommen. B. II. S. 384 и сл.

8 Германский проект первого чтения призывал всех боковых родственников без ограничения. Большой прогресс во втором чтении — не дальше потомков прадедов и прабабок. Не теряем надежды, что Reichstag [15] еще ограничит на одну линию.

9 Ср. «Lehre vom Einkommen», особенно том II, и замечания немецкой критики о моей критике «отдельных норм».

10 Lehre vom Einkommen. B. II. S. 444 и сл. Несмотря на решительную поддержку Oertmann´a [16] (Oertmann P. Das Recht der Schuldverhältnisse im deutschen Civilgesetzentwurf // Jahrbuch für Gesetzgebung Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich. B. 4. Leipzig, 1895. S. 38, 39), проект был внесен в Reichstag без соответственной поправки. Лишь парламентская комиссия, как я недавно узнал из газет, обратила на этот вопрос должное внимание и исправила проект.

11 Sohm R. Ueber den Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich in zweiter Lesung. S. 25.

12 В частности, например, «исправления» источников для уничтожения противоречия между ними и защищаемой теорией, как это, например, делает Ihering при толковании l. 25 C. de usuris 4, 32 [20], где он слово «veste» заменяет словом «recte» (подобное же слово не нравится ему и в другом месте, где он слово «vestimenta» вычеркивает и заменяет его словом «esculenta»).

13 Lehre vom Einkommen. B. II. S. 592 и сл.

14 Lehre vom Einkommen. B. II. S. 123–326.

15 Lehre vom Einkommen. B. II. S. 482 и сл.

16 Lehre vom Einkommen. B. II. S. 565 и сл.

17 Lehre vom Einkommen. B. II. S. 571 и сл.

18 Ср. указания на существенное экономическое значение упомянутых вопросов в «Lehre vom Einkommen» (B. II. S. 515–560, 444 и сл.) и подобные исследования passim.

19 Meyer R. Rec. «Lehre vom Einkommen». B. I // Conrad´s Jahrbücher für Nationalökonomie und Statistik. B. IX. Jena, 1895. S. 443:

«Ich meine fast, dass der Verf. bei seiner oben mitgetheilten Klage die zahlreichen und wertvollen Bausteine einer Civilpolitik, die sich in den Arbeiten tüchtiger, praktischer Juristen finden, doch etwas unterschätzt hat» [24].

20 Sohm R. Ueber den Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich in zweiter Lesung. S. 28: «Der Gesetzgeber als Erzieher zur Liebe! Das ist allerdings ein neuer Standpunkt» [27].

21 Оригинальнее его «новый метод философии истории» и вместе с тем основная идея всего сочинения «Geist des römischen Rechts». Он конструирует римское право как результат некоторых приписанных римлянам национальных особенностей (эгоизма, стремления к силе и власти, консерватизма) и в то же время указывает, что продукт этого римского характера, римское право, имеет постоянное и универсальное значение, потому что соответствует существу права вообще. С распространением понимания существа и значения права и его истории, в частности с развитием сравнительного правоведения, подобные недоразумения сделаются, как нам кажется, совсем невозможными. Сравнительное изучение истории права выясняет все больше и больше, что право отнюдь не может быть конструируемо на основании национальных особенностей, а зависит от всей совокупности культурных условий и повторяется у различных народов, находящихся на одинаковой ступени культуры. То, чему Ihering приписывает индивидуальное происхождение, что он дедуцирует из национальных особенностей, покоится на самом деле на глубоких и универсальных основаниях, а то, в чем он видит существо права, как такового, есть преходящее проявление известной ступени культуры.

Точно так же история права выяснит вполне (отчасти это уже сделали Savigny, Puchta [29]… историческая школа), что и основная мысль другого труда Ihering´a, «Zweck im Recht», представляет принципиальное заблуждение. Телеологическое объяснение происхождения права (Der Zweck ist Schöpfer des Rechtes [30]) представляется нам не более научным, как объяснение происхождения и существования уха, глаза… тем, что эти органы даны нам для такой-то цели, как объяснение происхождения и существования небесных светил тем, что солнце существует для освещения днем, а луна — ночью и т. п. Впрочем, основная мысль «Zweck im Recht» представляет лишь возвращение к таким прежним представлениям о праве и его происхождении, которые достаточно выразить ясно в известной форме (например: люди пришли к заключению, что для их целей необходимо учредить государство, заключили соответственный договор и таким образом учредили государство), чтобы ясно увидеть всю их несообразность с точки зрения современной науки.

22 Обоснование этого положения и необходимое для этого определение существа лица и юридического лица, в частности, как юридической «станции» и цезуры в системе распределения хозяйственных благ ср.: Lehre vom Einkommen. B. II. S. 462 и сл.

23 Как это, например, утверждают Иеринг в «Geist des römischen Rechts» (B. III § 60, 61), Дернбург (Dernburg H. Pandekten. B. I. § 21) и другие, ср.: Lehre vom Einkommen. B. II. S. 469 и сл.

24 Ср. Lehre vom Einkommen. B. II. S. 576 и сл.

25 «Die höhere Jurisprudenz oder die naturhistorische Methode» [28]. Привлечение естественных наук и анатомии в частности представляют, впрочем, только оригинальное украшение, не затемняя главных вполне правильных мыслей, ничего общего не имеющих с методом естественных наук.

26 Эти замечания изложены и во втором томе «Lehre vom Einkommen» (S. 579 сл.). Несмотря на это, Sohm в упомянутой брошюре, написанной в защиту германского проекта, сообщает, что я предлагаю положить римское право в основание гражданской политики: «Wenn das römische Recht im Zweifel civilpolititisch richtig ist, so wird wohl das deutsche Recht im Zweifel civilpolititisch verkehrt sein. Am besten wäre es deshalb, für die Gesetzgebungskunst (Civilpolitik) das römische Recht zur Grundlage zu machen… Das hat der Entwurf nicht gethan. Er ist in der Hauptsache nicht römisch, sondern deutsch, bezw. modern. Es versteht sich daher von selber, dass der Entwurf schon aus diesem Grunde vor dem Richterstuhl der “Civilpolitik” unmöglich Gnade finden kann» [32] (Sohm R. Ueber den Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich in zweiter Lesung. S. 586, 603). Несмотря на явную тенденциозность и ложность этого сообщения, а именно на тенденцию выставить меня врагом германского права и этим объяснить мои отрицательные отзывы о германском проекте, приведенное замечание все-таки характерно в том отношении, что оно показывает, как еще смутны представления о гражданской политике и как трудно вообразить юристам науку, которая бы имела дело с гражданским правом и все-таки не была романизмом, германизмом и т. д.

27 Так как читателю, незнакомому с моими специальными исследованиями, подтверждающими и уясняющими высказанные в тексте обобщения, эти последние могут показаться несколько парадоксальными и странными, а для различных частей моего правно-политического миросозерцания весьма важно положение, по которому обычное право есть культурная кристаллизация народной эмпирики, бессознательное отложение бесчисленной массы общественного опыта, то я позволю себе привести здесь сочувственный отзыв одного авторитетного немецкого юриста, который объясняет успех моих специальных исследований в области римского права именно тем, что я исхожу из высказанных в тексте общих положений. А именно, Leonhard в своей критике первого тома моей теории дохода (Leonhard R. Rec. Petrażycki L. Die Lehre vom Einkommen. B. I. // Archiv für bürgerliches Rechts. 1894. B. 38) замечает, что главное преимущество моих сочинений состоит в раскрытии «инстинктивной политической экономии» римских юристов, т. е. другими словами, бессознательной экономической деятельности римского права. В критикуемом им сочинении я именно старался доказать замечательную гражданско-политическую и, в частности, экономическую мудрость римского права в рассматриваемой там обширной области правовых норм и в то же время показать, что воззрения римских юристов на смысл и значение этих норм крайне наивны и ненаучны. Те же исследования вызвали весьма сочувственные отзывы со стороны экономистов (Scheimpflug в Oesterreichisches Litteraturblatt. 1894. B. III. № 13; анонимная экономическая заметка в Literarische Mittheilungen für Juristen und Verwaltungsbeamte. 1893. B. VI. № 5/6. S. 75, 76; Meyer R. Rec. «Die Lehre vom Einkommen». B. I // Jahrbücher für Nationalökonomie und Statistik. Jena, 1895. B. IX. S. 441 и сл.; Hohoff W. Rec. «Die Lehre vom Einkommen». B. II // Monatsschrift für christliche Sozial-Reform. 1896. B. IV. S. 149 и сл. [33]). Из них в особенности Мейер обращает внимание на бессознательное отношение римских юристов к экономической мудрости их права, а чрезвычайно похвальный отзыв Hohoff («Diese Resultate der genialen Untersuchungen Petrażycki’s sind vom höchsten Interesse und grösster Bedeutung für den Rechtsphilosophen und Rechtshistoriker, wie nicht minder für den Nationalökonomen und Socialpolitiker» [34]. S. 155) в существе дела высказан не по моему адресу (поэтому я и не считал нескромностью перепечатать его слова), а относится к бессознательной экономической мудрости римского права. По оригинальному совпадению обстоятельств приведенные слова Hohoff для меня так же непонятны и неожиданны, как были бы неожиданны и непонятны замечания об экономической мудрости правил римского права о доходах для Ульпиана, Гая etc. Мне только ясно, что гениальность, о которой любезно говорит Hohoff, заключается не в моих исследованиях, а в римском праве; мало того, пока я еще сам не понимаю и не знаю того вывода, имеющего громадное значение для философии и истории права и для экономической теории и политики, который автор намерен сделать в продолжении своего еще не оконченного («Fortsetzung folgt» [35]) обсуждения результатов моего исследования. По-видимому, автор полагает, что эти результаты способны решить спор о существе «плодовитости» капитала и в частности, например, опровергнуть теорию Böhm Bawerk´a [36]. Можно ли этого достигнуть на основании данных первого тома «Lehre vom Einkommen», кажется мне весьма сомнительным. Но здесь дело не в этом, а в том, что автор, очевидно, вполне стоит на защищаемой мною точке зрения, что кристаллизированная в римском праве народнохозяйственная эмпирика может служить годным материалом для проверки дедуктивных постулатов хозяйственной политики и даже теоретических экономических положений (ср. мою теорию предпринимательской прибыли, определение существа кредита и кредитной сделки, определение процентов, дохода, значения периодических издержек для определения чистого дохода и т. д. в «Lehre vom Einkommen»). Особенно характерное и интересное подтверждение удачности и полезности моего направления исследования римского права вижу я в сочувственных замечаниях Мейера по поводу моего взгляда (т. е. в сущности не моего взгляда, а взгляда, бессознательно воплощенного в римском праве) на существо дохода. Как и в других своих экономических исследованиях, я прихожу в области теории дохода (на основании римского права) к выводу, что понятие дохода (по-видимому, явление теоретического характера) есть продукт практического хозяйственного разума, продукт культуры (хотя зачатки его можно найти у животных и дикарей) и улучшения человеческого характера и поведения и вместе с тем фактор культуры, руководство для разумного поведения (Lehre vom Einkommen. B. I. Berlin, 1893. § 3.16). С этой точки зрения оказывается, что, по-видимому, противоречивые взгляды экономистов на существенные признаки дохода в существе дела не противоречат друг другу и могут быть объединены в едином постулате экономического рассудка. И вот Мейер, соглашаясь с моими выводами и называя их «очень передовыми», ссылается на свою известную монографию о доходе и указывает, что он был очень близок к моим взглядам («nahezu dieselben Gedanken»). Здесь не место заниматься проверкою этого замечания, но в высшей степени интересно то, что и Мейер не отрицает в моей (точнее римской) теории дохода известного шага вперед, т. е. того замечательного факта, что право, созданное много веков тому назад, может нам лучше рассказать о существе такого основного экономического понятия, как доход, чем масса теоретических исследований выдающихся ученых XIX в. Защищаемая здесь точка зрения проводится уже в сочинении о распределении доходов при переходе пользования и выражена особенно ясно во втором исследовании, о приобретении плодов добросовестным владельцем. И здесь бессознательная дельность римского права подала повод к комплиментам по адресу моего исследования. Так, основание и причина чрезвычайно любезных замечаний, так щедро расточаемых Леонардом в разных местах его разбора «Fruchtvertheilung» (Leonhard R. Rec. «Die Fruchtvertheilung» // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Weimar, 1893. B. 14 (Romanistische Abteilung). S. 275 и сл.) делаются до известной степени понятными лишь ввиду того, что он говорит на S. 279. Здесь он указывает, что я бессознательную разумность институтов гражданского права заботливо отличаю от создания норм права для известной цели (желая этим, вероятно, намекнуть, что и он считает теорию Иерингa ненаучною) и что мое исследование превращает бессознательный экономический элемент римского права в ряды сознательных мыслей («So ist namentlich der Verwendung der Volkswirthchaftslehre für das Verständniss der Quellen von Petrażycki die rechte Grenze gezogen worden, indem er mit Recht in den römischen Juristen instinctive Nationalökonomen sieht, die in ihrem Gerechtigkeitsgefühle und in ihrer Empfänglichkeit für die Schutzbedürfnisse des Lebens im Einzelnen die Lösung allgemeiner Fragen fanden (S. 202 ff.). Ihre unausgesprochenen Gedanken (я бы добавил “und nicht gedachten”; вообще уважаемый критик, несмотря на свое замечание о цели в праве, по-видимому, еще не вполне отрешился от влияния Иеринга, как это, например, видно из слов: “Der Zweck einer Rechtsschöpfung ist der Nachwelt oft verdunkelt”) in Worte zu fassen ist eine wichtige Aufgabe der Nachwelt. In der Kunst, die unbewusste Gesetzgebungsweischeit des Gewohnheitsrechtes in die Form bewusster Gedankenreihen umzuprägen, sieht der Verfasser daher die Hauptaufgabe unserer Wissenschaft (свою главную цель и задачу я, как уже упомянуто выше, высказал лишь в “Lehre vom Einkommen“. B. I), und er sieht sie nicht bloss, er löst sie auch mit einer Darstellung, die…») [37].

Но и в этом смысле в моем методе нельзя видеть нового открытия. В существе дела я стою в этой области на почве исторической школы, которая происхождение права объясняла не сознательным творчеством, а бессознательным органическим развитием. Мои исследования в области римского права представляют именно попытку выработать соответственный (бессознательному элементу) метод и осуществлять научно, методически и систематически мысль исторической школы. Разница в воззрениях заключается только в частном проведении основной мысли. А именно историческая школа объясняла развитие права «национальным духом», т. е. в результате сводила y на х, потому что «народный дух» — величина научно-неопределенная и едва ли поддающаяся анализу и синтезу. Вместе с тем этот х исторической школы все-таки обладает вредными свойствами, ведущими к научному пессимизму, инерции и бессилию и вместе с тем к преувеличению значения национального элемента. Наш взгляд на обычное право имеет несколько иной оттенок. Рассматривая обычное право как психическое, а именно этическое отложение, кристаллизацию народной эмпирики и, следовательно, бессознательное воплощение практического разума, мы прежде всего освобождаемся от научного скептицизма и приобретаем орудие для исследования (индуктивное исследование смысла бессознательного элемента, см. ниже в тексте), а с другой стороны, возвращаемся к вере в возможность содействия элемента сознания, сознательного разума (т. е. к правильным идеям рационализма и школы естественного права с освобождением их от ошибочных примесей). Наша точка зрения естественно враждебна преувеличению значения национальных черт характера, в чем мы находим хорошего послуха в науке сравнительного правоведения и сравнительной этнологии вообще.

28 Особенно в «Распределении доходов» я старался ясно и шаблонно представить схему этого метода. Как деление дотальных плодов, так и правила о распределении доходов между добросовестным владельцем и собственником — институты в высокой степени загадочные и представлявшие особенные трудности для литературы. Первые отделы обоих исследований, «догматическое изложение», представляют попытку беспристрастно констатировать материал, а вторые отделы заключают индуктивную переработку добытого материала. Считая существо и схему этого метода достаточно уясненными в «Fruchtvertheilung», я в первом томе «Lehre vom Einkommen», хотя и придерживался того же метода, но оставил изложение по шаблону индукции, как утомительное для читателя. Лучше наперед возвестить вывод (Lehre vom Einkommen. B. I. § 3), а потом развернуть массу материала. Во втором томе по большей части применяется гражданско-политическая дедукция с эмпирическою проверкою положениями римского права.

29 Примеры passim в «Lehre vom Einkommen». Особенно рельефный пример — учение о процентах. Оказалось, что римское право заключает целую систему диссонансов с дедуктивными гражданско-политическими выводами (Lehre vom Einkommen. B. II. S. 176–213). Тем не менее, оно в высшей степени ясно и отчетливо подтверждает эти дедуктивные выводы, потому что диссонансы устраняются посредством исторической корректуры. Дернбург со свойственною ему смелостью и решительностью провел мою теорию процентов в новом издании своих «Пандектов» так, как будто эти исторические диссонансы не существовали, не связывали современного юриста (Dernburg H. Pandekten. B. II. § 28–30. 4-te Aufl.). Этого я требовал с законодательной точки зрения, но с точки зрения догматики так далеко я не шел (Lehre vom Einkommen. B. II. § 23). Тем не менее, в таком отношении Дернбурга не могу не видеть авторитетной санкции примененного мною метода. С большим сочувствием выражается также Oertmann (Oertmann P. Rec. «Die Lehre vom Einkommen». B. II // Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart. Wien, 1896. B. 23. S. 138) особенно об исторической части исследования о процентах.

30 Ср. об этом вопросе и вообще подробнее о пользовании обычным правом как эмпирическим материалом: Lehre vom Einkommen. B. II. S. 581–605.

31 На этот вопрос я отвечу главным образом на основании знакомства с законодательными работами комиссий по составлению общегерманского гражданского уложения. Получив благодаря любезности компетентных лиц возможность полного и наглядного ознакомления с материалами, протоколами заседаний etc. названных комиссий, мне удалось гораздо подробнее изучить материалы и приемы их работ, чем труды иных комиссий, о которых у меня в распоряжении могли быть лишь отрывочные сведения. Тем не менее, сказанное об авторе германского проекта mutatis mutandis относится и к другим новым составителям гражданских кодексов.

32 Более подробное изложение ср.: Lehre vom Einkommen. B. II. S. 610 и сл.

33 Ср. против этого (особенно отчетливо выставленного Ihering´ом) взгляда: Lehre vom Einkommen. B. II. S. 473, примечание и сл.

34 См. подробный разбор нововведений германского проекта, особенно второго чтения для защиты интереса верителя: Lehre vom Einkommen. B. II. S. 514–560 и passim. Вреднейшая из этих мер — правила об отступлении от договора; между ними, в частности, гибельное для искусства и ремесла постановление, по которому заказ обсуждается всегда, как сделка fix [40], так что неисполнение к сроку, хотя бы без вины ремесленника или художника, дает верителю право отступления от договора. Это и подобные еще более общие постановления проекта производят диссонанс между производством и потреблением. Ремесленник или художник не есть правильный дестинатор для заказанного продукта и, поскольку заказанный предмет отвечает индивидуальному вкусу или индивидуальным потребностям заказчика (обыкновенное явление в ремесленной промышленности и в сфере художественных заказов, например, фотографических карточек, портретов), ремесленнику трудно найти другого потребителя; материал и труд пропадают для народного хозяйства даром, или их ценность во всяком случае в значительной части разрушается (продажа не совсем годному потребителю за бесценок). Далее, положение германского проекта имеет необходимо и деморализующее влияние и ведет к безнравственным размышлениям и поступкам. Если ремесленник или художник потратил последние свои деньги на исполнение заказа и еще, может быть, кое-что заложил, а тут вдруг ему говорят: «Вы опоздали на день или на час с исполнением заказа и я его по закону могу не принять», то ясно, что дело может кончиться слезным молением и согласием кулака-заказчика взять, по крайней мере, заказанный предмет за такую-то часть условленной платы. Но и в тех случаях, когда дело идет не о голоде и разорении семьи, а только о большей или меньшей денежной потере, всегда менее честный и великодушный заказчик вводится германским проектом в искушение воспользоваться для корыстных целей своею властью. Что с точки зрения политики распределения и, в частности, защиты «мелких людей» критикуемое положение весьма вредно, тоже вполне ясно. Все-таки приведенные соображения (в более подробном изложении: Lehre vom Einkommen. B. II. S. 522 и сл.) до сих пор остаются без влияния на проект, несмотря на поддержку моей полемики со стороны Дернбурга (Dernburg H. Pandekten. B. II. S. 41. № 13. 4-te Aufl.) и даже Гирке [41] (Gierke O. Das BGB und der Deutsche Reichstag. 1896. S. 43), который вообще является естественно только в тех случаях союзником, где я выступаю против римского права (как, например, в вопросе о mandatum вследствие изменения культурных условий: Lehre vom Einkommen. B. II. S. 442 сл., ср.: Gierke O. Das BGB und der Deutsche Reichstag. S. 23, в вопросе о делении доходов при переходе пользования, s. 28).

35 Ср.: Lehre vom Einkommen. B. II. S. 610 сл. Между прочим (уже в значительной степени удавшаяся) попытка ввести в современное римское право институт абстрактных сделок составляет главный результат независимости модной школы юриспруденции от источников и считается одною из главнейших заслуг «практического» направления вообще и особенно выдающегося его сторонника Bähr´a [42], в частности.

36 Ср. подробнее: Lehre vom Einkommen. B. II. S. 619 и сл.

37 Более подробно говорить теперь о системе нашей будущей науки трудно, пока не будет собрано достаточно материала для определения лучшего способа его классификации.

38 Странным образом тот же автор в своем учебнике «Институций» сообщает, что я этого не предполагаю (Leonhard R. Institutionen des römischen Rechtes. Leipzig, 1894. § 10. S. 30 примечание 4; s. 31, примечание 2 и текст).

39 Особенно характерно в этом отношении состояние русской цивилистики. Но к этому вопросу мы еще возвратимся ниже.

40 Lehre vom Einkommen. B. II. S. 441 и сл. В несколько неточном виде выражена эта мысль в речи депутата Штатгагена в Рейхстаге в заседании 4 февраля 1896 г. (ср. стенографические отчеты 31. Sitzung, с. 743, лучше на с. 748: «das Recht des Arbeitsvertrags voll und ganz zu regeln, nicht so, wie man in Rom unter dem Sklaventhum es that, sondern wie das der wirthschaftlichen Produktion und den wirthschaftlichen Verhältnissen, die freie Arbeiter verlangen, entspricht» [42]). Вообще в этой речи замечается смешение преувеличенных и неточно выраженных упреков с вполне рациональными замечаниями, например, об анахронизмах вообще, об экономической необразованности юристов (очень едкое замечание на с. 742: «Nationalökonomieprofessoren, die wohl versuchen sollten, den Juristen klar zu machen, was sie bis jetzt aus der Volkswirthschaft noch nicht erkannt haben» [43]. Только следовало бы добавить, что и экономисты здесь мало могли бы помочь, пока они еще не изучили частного проведения принципов вещного, обязательственного etc. права со своей точки зрения).

41 Этого рода анахронизмы заключаются в тех частях германского Entwurf и Einführungsgesetz, где дело идет об остатках германского права, например, Anerbenrecht, фидеикоммиссы, порабощение женщины в области личных и имущественных отношений между супругами.

42 Lehre vom Einkommen. B. II. S. 489, 490. Там же приведены гражданско-политические основания и другие точки зрения, которыми наша наука должна руководствоваться в этом чрезвычайно сложном и допускающем лишь весьма относительное и приблизительное решение вопросе.

43 Представители политической экономии вообще не принимали активного участия в критике германского проекта; это тем более странно, что, например, даже немецкие женщины и ветеринарные врачи проявили большое усердие в критике тех частей проекта, которые их могли интересовать. Важнейшее исключение — статья Konrad´a [44] в его «Jahrbücher», поддержавшая полемику против предложенного проектом размера законных процентов. Этой статье, вероятно, следует приписать тот важный успех, что парламентская комиссия обратила должное внимание на этот вопрос и уменьшила предлагавшийся размер процентов. Подробные доказательства вредного действия предложенного проектом размера законных процентов заключал уже второй том «Lehre vom Einkommen» (S. 297 и сл., 293, 296, 310 и сл., 323); точно так же еще до появления статьи Konrad´a мою критику слишком высокого размера процентов очень решительно поддержал Oertmann (Oertmann P. Das Recht der Schuldverhältnisse im deutschen Civilgesetzentwurf. S. 40 и сл., а также и Oertmann P. Rec. «Die Lehre vom Einkommen». B. II. S. 140: «Die bisherige Wissenschaft, führt Petrazycki weiterhin treffend aus, hat die wahre Bedeutung der Zinsen nicht erkannt und nicht zu erklären vermocht»; S. 288: «ein Vorwurf der zugleich und sogar mit besonderer Stärke den Entwurf trifft»; S. 289 fg.: «An dessen angeblich durchaus verfehlten bezüglichen Vorschlägen lässt Verfasser kaum ein gutes Haar. Мag auch manches seiner Urtheile in der Form wie in der Sache allzu hart sein, im Ganzen wird man doch in Petrażycki’s Ausführungen in dieser Richtung ein schwerwiegendes Verdikt über diese Partieen des Entwurfes zu sehen haben, cfr. Namentlich»; S. 291, sowie S. 299: «gegen den auch durch die famose Begründung nicht gerechtfertigten vorgeschlagenen Zinssatz von 5 %») [45]. Тем не менее моя аргументация и поддержка Oertmann´a не подействовали на Bundesrath, который имел еще возможность до передачи проекта в Рейхстаг исправить ошибку. Так же пассивно отнеслась бы к этому, может быть, и комиссия Reichstag´a, если бы не статья Konrad´a, которая окончательно перевесила чашку весов.

44 Эти лозунги для критики первого чтения составил и распространил, главным образом, Gierke, который вообще руководил обсуждением первого проекта. Эти эпитеты кроме юристов повторял за Gierke, в частности, A. Wagner («Grundlegung» passim [46]).

45 Между прочим, в первой речи в Reichstag´е по поводу проекта, произнесенной 3 февраля 1896 г. представителем Союзного Совета, Нибердингом, читаем («Стенографические отчеты». С. 708): «Милостивые государи, есть люди…, которые этому законодательству, представляющему плод тяжелого труда, легкомысленно делают упрек, что это компиляция (die diesem Gesetzgebungswerk, das in mühseliger Arbeit geschaffen worden ist, leichthin den Vorwurf machen, es sei nur eine Kompilation). Я принимаю, милостивые государи, вызов, заключенный в этом слове; ибо оно есть признание, что комиссия избегла величайшей ошибки, которую бы, вероятно, сделали идеалисты, ошибки, состоящей в порвании связи с современным правовым состоянием народа. Этого наш немецкий народ совсем не хочет; он желает сохранить то, что у него есть…». Этот упрек в легкомысленной критике, во всяком случае, не может относиться к моему разбору второго проекта, предложенного Reichstag´у, хотя, насколько мне известно, никто другой эпитета «компиляция» к нему не применил. Как видно из приведенного в тексте точного перевода моих замечаний в этом направлении во втором томе «Lehre vom Einkommen», я, напротив, сделал такой же упрек (как и Нибердинг против неизвестных мне «людей») по адресу германской юриспруденции вообще, которая в период критики первого проекта типически и традиционно повторяла установившийся лозунг «unschöpferisch» (т. е. выражала в существе дела то же, что выражает слово «компиляция»). Так что легкомысленные «люди», которым достается нагоняй от Нибердинга, или совсем не существуют или они — немецкая юриспруденция вообще. Со времени Савиньи наука права следует убеждению, что юриспруденция представляет орган народного правосознания, является представителем правовой воли и правосознания народа. Между тем здесь оказывается, что лишь статс-секретарь Нибердинг (который, впрочем, сам вообще весьма выдающийся и образованный юрист) сообщил немецкой юриспруденции действительную правовую волю «нашего немецкого народа» («das will unser deutsches Volk nicht»). Странное противопоставление!

46 В этом отношении в «Geist des römischen Rechts» очевидно влияние В. Гумбольдта [47], которого идеи проводятся здесь с несколько односторонним преувеличением. Точно так же слишком односторонне проводится и восхваляется манчестерская теория о пользе и справедливости индивидуального, не стесняемого в своем проявлении, эгоизма в «Zweck im Recht». Впрочем, в конце своей книги Иеринг вдруг оставляет прежнюю точку зрения и переходит к заимствованию у Вагнера. Противоречие этих страниц всему тому, что автор проповедовал в течение всей своей литературной деятельности и в той же книге, так резко, что во всяком случае всякому экономисту оно должно броситься в глаза. Но вообще значение и влияние Иеринга определяется не книгою «Zweck im Recht» (в которой критика справедливо констатировала недостаток философского и экономического образования и отсутствие оригинальных мыслей), а его сочинениями по римскому праву, в которых, несомненно, рассеяно много отдельных драгоценнейших и гениальных мыслей. Тем не менее, судя по некоторым замечаниям А. Вагнера в его руководстве можно было бы вывести заключение, что значение сочинений Иеринга состоит в популяризации проповедуемых в этом руководстве идей между юристами и в искоренении в этой области индивидуалистических наклонностей (!).

47 Ср. Lehre vom Einkommen. B. II. S. 482, примечание и сл.

48 Ср. Lehre vom Einkommen. B. II. S. 551 и сл.

49 Значительная часть приложения ко второму тому «Lehre vom Einkommen» посвящена опровержению этих взглядов: торговое право имеет специальную цель, удовлетворяет специальной потребности, предполагает особую психологию торгового класса, имеет дело с иными хозяйственными благами, нежели гражданское право. Упомянутое выше согласие Гирке и Дернбурга, этих самых выдающихся поклонников торгового права между цивилистами, что заимствованные проектом из торгового кодекса понятия и положения о сделке fix и отступлении от договоров опасны для гражданского права, являются ввиду сказанного в тексте особенно ценным успехом.

50 Увеличение объема неважными частностями делает уложение менее доступным для сведения, памяти и руководства народа, следовательно, ослабляет желательное психическое действие его. И германский проект сравнительно невелик; но о дороговизне места в гражданском уложении мы говорим не в том смысле, чтобы изложить возможно коротко юридический материал для специалистов. От краткости германского проекта пользы для народа мало, потому что изложенные там очень абстрактно, технически и непонятно положения для него недоступны.

Кстати, заметим здесь, что место, которое дается в германском проекте для разных отделов и институтов права, определяется не столько важностью этих институтов в современной Германии, сколько различными случайными обстоятельствами, в значительной степени, значением соответственных вопросов для древних римлян. Это объясняется копированием римского права без достаточной научной критики (поразительные примеры см.: Lehre vom Einkommen. B. II. S. 442 сл.). Большое значение имела также большая или меньшая степень интереса (например, вследствие неясности и спорности источников: любимые контроверзы и темы для работ), который имел данный отдел для юриспруденции, хотя интерес предмета для науки права и для законодателя — две вещи различные.

Впрочем, вполне удачное распределение ценного места в гражданском кодексе сообразно важности материи — вопрос крайне трудный. Здесь надо иметь в распоряжении много фактических (в частности статистических) сведений, которые не собираются и не могут быть собраны вдруг, ввиду составления гражданского уложения.

51 Проект обладает кроме критикуемого еще некоторыми другими общими свойствами и характеристическими чертами, которые с точки зрения этики и распределения должны влиять в том же направлении и по тем же причинам. Ср. Lehre vom Einkommen. B. II. S. 446 и сл. (о форме сделок) и passim (например, S. 344 и сл., 562 сл., примечание, 442, о недостатке подробного определения прав и обязанностей в случаях экономического неравенства сторон, о необходимости подробно регулировать договор личного найма, об исчислении ренты в случае повреждения или потери способности к труду…).

52 «Wer aus einem gegenseitigen Vertrage vorzuleisten verpflichtet ist, kann, wenn nach dem Abschlusse des Vertrags in den Vermögensverhältnissen des anderen Theiles eine wesentliche Verschlechterung eintritt, durch die der Anspruch auf die Gegenleistung gefährdet wird, die ihm obliegende Leistung verweigern bis die Gegenleistung bewirkt oder Sicherheit für sie geleistet wird».

53 Приведенная здесь критика § 315 находится и в «Lehre vom Einkommen» (B. II. S. 514 и сл., 536 и сл). Официальный защитник проекта Зом (Sohm R. Ueber den Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich in zweiter Lesung. S. 20) пытается защитить предложение проекта от моего нападения и даже выставляет мои замечания как образец и доказательство злостности моей критики проекта. Но эта защита более компрометирует § 315, чем мою критику. Оказывается, что Зом в состоянии возражать лишь против одного из многих моих упреков против § 315, только против замечания 4. А именно он указывает, что упомянутая там спекуляция невозможна ввиду общего принципа проекта об исполнении договоров сообразно требованиям доброй веры (Treu und Glauben; § 236: «Должник обязан так исполнить свое обязательство, как этого требует добрая вера и обычай оборота»). Я с этим согласиться не могу; положения специального закона (который обязателен сам по себе для судьи) не могут быть уничтожены общими принципами в роде Treu und Glauben. Весь § 315 противоречит обычаям оборота и добросовестному исполнению обязательств. Последовательно Зом должен был бы сказать, что вообще закон § 315 как противоречащий Treu und Glauben следует считать несуществующим, но этого он, конечно, не мог сказать, потому что это больше компрометировало бы защищаемый им закон, нежели моя критика. Но допустим, что Зом прав. Я все-таки могу настаивать на том, что § 315 дает повод для спекуляций, указанных в п. 4, ибо дело не всегда дойдет до суда, а обыкновенно злоупотребление совершится мирно; притом и в суде не так легко доказать наличность страховой премии и злонамеренной спекуляции. Совершенно в том же духе полемика Зома против моей критики § 230, 271, 277, 574, 278 второго проекта. И здесь он умалчивает о важнейших и многочисленных упреках, сделанных мною, а только выбирает отдельные замечания и пытается их ослабить указанием, что путем толкования можно устранить мои опасения. Между тем менее внимательный читатель, не знающий моей критики приведенных параграфов, может подумать, что Зом победоносно отстоял эти законы. Едва ли это соответствует принципу «Treu und Glauben» в литературе.

54 В эту законную западню попадет, впрочем, много жертв и вследствие обычных в торговом и промышленном мире ложных слухов и напрасных паник. Если вследствие такого ложного слуха об ухудшении имущественного положения кого-либо один из трусливых контрагентов откажет в исполнении, то пример его подействует заразительно и над ложно заподозренным разразится бедствие. А потом эта жертва начнет взыскивать громадные убытки с неверных контрагентов, так что разрушительное действие закона рикошетом падет на них.

55 Ее повторяет между прочим и Зом (Sohm R. Ueber den Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich in zweiter Lesung. S. 21): «Es kommt nur darauf an, dass das Gesetz der Wissenschaft und Praxis Raum lasse zur Entfaltung ihrer Kräfte. Und das thut der Enwurf trotz seiner reichlich weit gehenden reglementirenden Kasuistik. Es ist Raum da für die Gerechtigkeit!..» [49]. Напротив, правильная точка зрения в парламентских речах Ринтелена 3 февраля 1896 г. (стеногр. отчеты, с. 712), Дзембовского 4 февраля (eod. с. 728), Штатгагена (eod. с. 743).

56 Ср. также о влиянии рефлективного элемента на римское обычное право: Lehre vom Einkommen. B. II. S. 586 и сл.

57 Lehre vom Einkommen. B. II. S. 494–495. В высшей степени характерна оппозиция против моего взгляда и требований, высказанная Эртманом (Oertmann P. Rec. «Die Lehre vom Einkommen». B. II. S. 142). Согласие с моей аргументацией и в то же время подача голоса в пользу признания обычного права без объяснения причин! В этом я вижу в высшей степени интересное проявление силы инерции, еще теперь действующей силы дружного массового воодушевления немецкой критики по поводу обычного права. Автор не в состоянии освободиться от этого давления, хотя догма и вера потеряли у него интеллектуальную почву и хотя научно он уже на моей стороне («Die kritischen Bemerkungen des Verfassers über den praktischen Werth der Gewohnheit als Rechtsquelle (Lehre vom Einkommen. B. II. S. 494, 522, 599) scheinen mir zwar über das richtige Mass hinauszuschiessen, indem sie sogar in eine Vertheidigung des viel angefochtenen § 1 des ersten Entwurfes hinführen; aber viel Richtiges enthalten sie auf alle Fälle. In der That können dem Gewohnheitsrecht sowohl sittliche wie sociale Bedenken entgegenstehen; erstere wegen des “oft sehr bescheidenen Niveaus der ethischen Anschauungen bei den Betheiligten”, letztere wegen der wirthschaftlichen Uebermacht einzelner Klassen, welche die Uebung des Lebens gar leicht in der ihren Interessen entsprechenden, der publica utilitas abträglichen Richtung bestimmen werden. Und factisch ist die gewohnheitsrechtliche Bildung, darin hat Petrażycki sicherlich Recht, in unserer Zeit der “Culturkrisis” aüsserst erschwert» [50]).

В том же смысле характерно заявление почтенного критика (eod.), что он, несмотря на мою полемику, остается при господствующей теории юридических лиц. И здесь о причине умалчивается, но ее не трудно определить: инертная сила воодушевления по поводу теории организмов. Как и в области обычного права, проповедь Гирке о существе юридических лиц слишком свята, чтобы можно было сразу поколебать эту догму. Хотя бы научный анализ показывает всю ее несостоятельность, это безразлично; здесь уже затрагиваются чувства и вера.

58 Я приступил к критике проекта уже по заключении периода общей критики и сведении ее результатов. Вследствие этого мои замечания не только в хронологическом, но и в других отношениях попали в исключительное положение и не могли претендовать на большой успех. Высказанные своевременно замечания других критиков не только попали в упомянутый свод, но и попали туда в сообществе друзей и пособников, т. е. других критиков, которые присоединились к их мнению. В последнее время перед началом второго чтения литературная критика уже перестала быть оригинальною и продуктивною, а заключалась, главным образом, в повторении и подтверждении уже высказанного раньше другими. Пособников для сделанного в начале критики замечания часто под конец критического периода уже можно было считать десятками. Такие одобренные и подтвержденные замечания имели для комиссии подчас значение абсолютного требования общего мнения, а во всяком случае совсем иной авторитет, чем мои запоздалые и одиночные возражения, высказанные новичком на литературном поприще против того, что общая и авторитетная критика одобрила или, по крайней мере, не отвергла. Мои рецензенты, конечно, не могли входить в рассмотрение всей массы возражений, которые я сделал против проекта. К тому же их замечания еще более запаздывали, чем мои. Уже по поводу «Die Fruchtvertheilung…» Леонард (Leonhard R. Rec. «Die Fruchtvertheilung». S. 285) выражает сомнение, повлияют ли мои замечания на законодательную комиссию, и притом указывает на два обстоятельства, которые делают это маловероятным — на противоречие результатов моих исследований общепринятым взглядам и на запоздалое их появление («Ob freilich die ersteren (одобренные им результаты “Fruchtvertheilung”) die herrschenden Ansichten sogleich verdrängen und sogar noch in zwölfter Stunde unsere Gesetzgebungskomission umstimmen werden, dies muss fraglich bleiben. Doch soll in dieser Bemerkung kein Tadel liegen. Ebenso, wie Petrażycki den Werth der fructus consumpti einen unlöslichen Theil des Wirthschaftsplanes ihres Erwerbers nennt, kann man auch etwas Aehnliches von jeder einzigen Lehre sagen, die durchgebildete Juristen in den Bau ihrer Rechtsanschauungen hineingefügt haben. Wer an einem solchen tignum iunctum rüttelt, bringt in der Regel den ganzen Bau in das Schwanken. So hindert auch im Weinberge der Rechtslehre die natürliche Scheu, ne cultura turbetur, oft genug das Eindringen neuer Gedanken an die Stelle der festgefügten Anschauungen das gegenwärtigen Geschlechts. Erst der Nachwuchs, der mit völlig neuen Bausteinen arbeitet, pflegt die Fortschritte der Wissenschaft in vollem Masse zu würdigen…» [47] (cр. также: Oertmann P. Rec. «Die Lehre vom Einkommen». B. II. S. 302: «das Neue und Ungewohnte seiner Gedanken und Ergebnisse wird sicherlich manchen Wiederstand zu überwinden haben…» [48]). Сомнения моих литературных друзей фактически оправдались лишь отчасти, потому что комиссия для второго чтения все-таки изменила некоторые положения первого проекта сообразно моим указаниям в «Die Fruchtvertheilung…» и в первом томе «Lehre vom Einkommen». Но главная масса и центр тяжести моей критики находится во втором томе «Lehre vom Einkommen», который уже появился в конце периода второго чтения, так что в общем моя критика лишь в незначительной доле отразилась на втором проекте. Ввиду указанных обстоятельств, а также и некоторых специфических особенностей моей критики, я ее в обсуждении отношения второго проекта к критической литературе в тексте совсем оставляю в стороне, как если бы она вообще не существовала.

59 Введение в «Die zweite Lesung des Entw. e. B. G. f. d. D. R. unter Gegenüberstellung der ersten Lesung im Auftrage des Vorstandes des Deutschen Anwaltvereins dargestellt…» von Reatz.

60 Из этих слов и дальнейшего изложения в «Lehre vom Einkommen» видно, что, по нашему мнению, не только обычное право, но и законодательство и притом даже современное гражданское законодательство представляет в значительной части продукт бессознательного элемента. Выше мы в существе дела противопоставляли обычное право не законодательству как таковому, а сознательной гражданской политике, законодательству как сознательному продукту правно-политического мышления и исследования. Только в этом смысле можно, по нашему мнению, провести резкую границу между обычным правом, как продуктом бессознательного элемента, и законом, как воплощением правно-политического сознания. Наше теоретическое противопоставление на практике постольку правильно, поскольку обычное право действительно свободно от элемента рефлексии и поскольку в законе действительно воплощается политическое сознание. Далее, наше противопоставление имеет еще свой raison d’être и с точки зрения идеала закона, того, чем законодательство должно быть и для достижения чего мы агитируем в пользу создания науки гражданской политики и политики права вообще. Таким образом, наши теоретические рассуждения об обычае и законе приложимы к действительной жизни лишь условно. Иногда различие между обычаем и законом так стушевывается, что остаются только формальные, чисто внешние отличия. Для уяснения этого положения достаточно напомнить, что в истории законодательство часто представляло лишь собранное и надлежащим порядком в виде закона объявленное обычное право. В этом смысле мы выше говорили о «римском обычном праве», хотя формально речь идет о законодательстве Юстиниана, о Corpus iuris.

61 Мне пришлось частным образом слышать замечание, что этот упрек — не вполне заслуженный ввиду трудов Данквардта [49], который уже понял и осуществлял указываемую нами задачу в области изучения римского права (Dankwardt. Nationalökonomie und Jurisprudenz. 4 Hefte. 1857–59; Nationalökonomisch-civilistische Studien. 1862). По этому поводу следует заметить, что это возражение приписывает трудам Данквардта значение, на которое они вовсе претендовать не могут. И до него случались экономические исследования в области Corpus iuris и даже были избираемы темами для диссертаций (Hermann [50]. Dissertatio exhibens sententias Romanorum ad oeconomiam universam sive nationalem pertinentes. 1823; Tydemann [51]. Disquisitio de oeconomiae politicae notionibus in Corpore Iuris Civilis Iustinianeo. 1838; в том же духе и направлении новое исследование Эртмана «Die Volkswirthschaftslehre des Corpus iuris»). Но этого рода литература занимается в существе дела совсем не тем, о чем мы говорим, и не так, как мы этого требуем. Она ограничивается общими историческими или теоретическими точками зрения, не входя в хозяйственно-политическую критику отдельных положений римского права и всего Corpus iuris, и, в частности, не занимается вопросом о значении Corpus iuris и отдельных его положений с точки зрения современной хозяйственной политики. Для того чтобы не смешивать упомянутую литературу с тем, о чем мы говорим, достаточно, например, сопоставить новейшую диссертацию Эртмана, у которого «политическая экономия» римского права изложена на 70 страницах крупного шрифта, с моими еще не оконченными исследованиями о доходах по римскому праву (больше 1000 страниц). Конечно, мы мало найдем «политической экономии» в Corpus iuris, если под этим заглавием будем констатировать, что такие-то основные термины, употребляемые теперешними экономистами, например, цена, имущество, деньги, капитал и т. д., встречаются или отсутствуют в Corpus iuris и какие общие воззрения высказывают римские юристы о соответственных экономических понятиях. С нашей точки зрения и для наших целей этого рода сборники не имеют никакого значения. Для нас важна бессознательная хозяйственно-политическая мудрость римского права, а не теоретические взгляды римских юристов по поводу экономических явлений и понятий. Эти взгляды в Corpus iuris отличаются, главным образом, отсутствием. Поскольку же они там присутствуют, мы занимаемся ими в своих сочинениях только с целью показать, что на этот балласт (точно так же, как на взгляды римских юристов из области естественных наук и т. п.) нельзя обращать серьезного внимания и что романистическая наука потому еще не нашла истины в данной области, что ее сбивали наивные и неверные общие взгляды римских юристов, которым было приписано слишком важное значение, что она смешивала бессознательное римское право с ненаучными наивными теориями римских юристов.

Гораздо многочисленнее и важнее для нас исследования экономистов, особенно представителей исторической школы, в области римской хозяйственно-правовой истории. Эта литература составляет важное пособие для решения (но не самое решение) интересующей нас задачи.

62 Ср. Lehre vom Einkommen. B. II. S. 462 и сл.

63 Из пандектных руководств только учебник Дернбурга в последнем издании знает технические термины и понятия капитала и дохода (Dernburg H. Pandekten. B. I. § 78). Еще Регельсбергер [52] говорит о вещи и ее органических произведениях.

64 «Der Entwurf ist kein einheitliches Gesetzbuch, sondern eine Paragraphensammlung. Die Kommissionen, welche daran arbeiten, sind Paragraphenkommissionen, insbesondere ist die zweite Lesung des Entwurfes richtiger als zweite Lesung der Paragraphen des Entwurfes zu bezeichnen. Die Rechtswissenschaft, welche auf dem Boden des gegenwärtigen Entwurfes entstünde, wäre eine Paragraphenwissenschaft oder genauer ein Paragraphen Landwerk» [53] (Lehre vom Einkommen. B. II. S. 493). Очень симпатичны для меня, но едва ли вполне точны замечания, которыми Kuhlenbeck [54] заключает свою рецензию брошюры Levy [55] «Das bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich» (Juristisches Litteraturblatt. Nr. 72. Bd. VIII, Nr. 2. 15-го февраля 1896, с. 34): «…от этой опасности может нас избавить только свободное критическое поведение науки, которая должна избегать одностороннего исторического пристрастия как к римскому праву, так и к часто только мнимо специфическому германскому праву. Только такое, основанное на сравнительном правоведении и положительной “гражданской политике”, свободное отношение теории (чего нельзя сравнивать с прежним абстрактным естественным правом) (Nur eine solche, mit Unrecht dem früheren abstrakten Naturrecht zu vergleichende, auf vergleichender Rechtswissenschaft und positivistischer “Civilpolitik” fussende vornehme Haltung der Theorie…) может обеспечить и практику от культа параграфов и буквы, который нередко являлся последствием подобных кодификаций». И здесь мы видим смешение задач юриспруденции и гражданской политики. Ожидание от гражданской политики спасения юриспруденции от упадка, как ни приятно это слышать защитнику идеи гражданской политики, едва ли вполне рационально. Дело сводится к переплетению юридического изложения гражданско-политическими замечаниями. Но добавление к изложению одной науки кусков, взятых из другой, едва ли в состоянии изменить природу заимствующей дисциплины. Может только получиться менее скучный и более научный внешний эффект. Посторонние элементы от этого не перестают быть посторонними. Принципиально следует требовать самостоятельности обеих наук. В том же духе, что и Kuhlenbeck, в последние месяцы высказались и некоторые другие выдающиеся юристы, впрочем, не употребляя предложенного мною термина «Civilpolitik». Так, например, содержание известной речи Цительмана [56] (Zitelmann E. Die Gefahren des bürgerlichen Gesetzbuches für die Rechtswissenschaft. Bonn, 1896) сводится к тому, что только занятие гражданско-политическими исследованиями избавит от опасности превращения немецкой юриспруденции в параграфное ремесло («Aber damit droht ein neuer Irrweg: es ist der einer blossen Wort- und Paragraphen-Jurisprudenz», s. 14; «der werthvollere Theil der heutigen Strafrechtswissenschaft ist nicht mehr Arbeit über das bestehende, sondern über das künftige Recht. Hoffen wir, dass die Wissenschaft des bürgerlichen Rechts ihrer strafrechtlichen Schwester in dieser Beziehung nacheifern und gleichkommen werde», s. 29 [57]). Характерны здесь искусственные и неловкие приемы, употребляемые для того, чтобы высказать защищаемую мною идею, не употребляя слова Civilpolitik. Ср. также: Endemann F. [58] Juristische Litteraturblatt. B. VIII. №. 3. S. 56; Siméon. [59] Eod. № 2. S. 35; Fischer. [60] Sammlung von Vortägen über den Entwurf. Heft III. S. 15 и др.

65 Критика вообще отнеслась к излагаемому положению с одобрением и признанием. Только Леонард в разборе первого тома «Lehre vom Einkommen», по-видимому, выражает здесь свое несогласие. Но из его полемики в существе дела видно, что и он принципиально присоединяется к высказанному методологическому тезису, а только старается притупить острие моего методологического орудия, поскольку оно направлено против проекта (и может, как думает Леонард, повредить делу кодификации). А именно он указывает, что граждане действуют не только по соображениям, внушаемым им законами, что мои пророчества поэтому не оправдаются, что и юриспруденция, и жизнь найдут средства противодействовать тем вредным явлениям, которые я на основании психологической дедукции выставляю как последствие предложений проекта, что ошибки, которые с точки зрения мотивации заключаются в проекте, важного и существенного значения иметь не будут, а такая гражданская политика, которая могла бы наперед точно рассчитать влияние и последствия законодательных проектов, вообще невозможна, ибо она требовала бы пророческого дара, которого не дано смертным людям. Против этого достаточно заметить, что и я не отрицаю, что законы не являются единственным фактором, определяющим поступки людей в соответственных областях поведения, но я определяю дедуктивно влияние законов, поскольку они все-таки имеют психическое значение. Возражение Леонарда или ничего не доказывает, или доказывает слишком много, а именно, что законодателю вообще незачем ломать себе голову над составлением хороших законов, потому что жизнь определяется другими факторами, а законодатель бессилен. Точно так же слишком много доказывает (точнее, не имеет никакого значения) возражение о пророческом даре. Дедукции, направленной на будущее, отнюдь нельзя смешивать и даже сопоставлять с пророческим даром. С точки зрения Леонарда на дедукцию опять приходим к заключению, что законодателю нечего обдумывать своих законодательных проектов, потому что он не пророк и не может предвидеть, какой закон будет успешен, какой может вызвать вредные явления и т. п. Полемика Леонарда вообще должна на законодателя произвести самое безотрадное впечатление. Что же делать? Лучше всего подать в отставку и заявить, что вообще законодательскую деятельность надо упразднить; оказывается, что можно только законодательствовать на авось. И действительно, главный совет, который Леонард противопоставляет гражданской политике, состоит в том, чтобы законодатель по возможности поменьше законодательствовал и приступал только в случае крайней нужды к изменению правовых норм, которое всегда является действием на авось («Nur wenn und soweit ein Nothstand vorliegt, ist ein Sprung in das Dunkel der Rechtsabänderung von Nöthen, darüber hinaus kann er nicht gebilligt werden, namentlich bei einer Festlegung des bürgerlichen Rechtes» [61]). Но, к сожалению, составитель проекта, особенно второго чтения, ввел в компиляцию и несколько новых изобретений или неудачных заимствований (под автором второго проекта подразумевается германская юриспруденция вообще, ср. выше), которые действительно являются не только «прыжками в темное пространство», а просто прыжками в пропасть. Гражданская политика имеет целью именно предупредить законодательство на авось и рассеять мрак того пространства, куда «прыгает» законодатель. Для этого требуется не пророческий дар, а научное, систематическое и методическое исследование и устранение тех методологических заблуждений, которые действительно делают активное правопроизводство крайне вредным и опасным занятием, как это доказывает именно германский проект в случаях «оригинальных» мыслей.

Читая в первый раз полемику Леонарда, я поневоле задал себе вопрос, неужели эти рассуждения вполне верно и точно отражают те мысли, на которые этого выдающегося и талантливого писателя навела моя книга. Не есть ли это полемика для публики, для достижения той политической цели, которую автор выражает в заключение своей критики («Wir trennen uns von Petrażycki’s… Schrift mit dem Wunsche, dass sie der Wissenschaft den vollen Nutzen bringen möge, der ihrem Werthe entspricht, obne dabei unser grosses nationales Gesetzgebungswerk zu gefährden» [62])?

И действительно, скоро мои сомнения в значительной степени оправдались, когда Леонард издал свой учебник «Институций». Особенность и отличие этого учебника от других руководств гражданского права именно в том и состоит, что Леонард в его основание положил значение психического влияния норм права, мотивации и воспитательного воздействия институтов и положений гражданского права и соответственную психологическую дедукцию (точно так же, как и другие принципы, защищаемые в моих сочинениях, например, принцип субъективной ценности и значения его для народнохозяйственного обсуждения гражданских законов). Конечно, полного проведения этих принципов и соответственной переработки всего материала невозможно было достигнуть единичными силами и в короткое время. Но все-таки в его учебнике есть немало частных успехов с этих точек зрения, а во всяком случае он не упускает случая заявить и подтвердить теорию мотивации и педагогического значения права как общий и основной принцип. Ср., напр., s. 3 (о психическом влиянии положений права на поведение людей; то же повторяется на s. 4, и в примечании путем цитаты «bonos non solum metu poenarum…» уничтожается односторонность этих положений посредством указания на дальнейшее психическое влияние, на изменение этической природы людей); s. 9 (где с этой точки зрения определяется главная задача применения права), s. 33 и 34 (где даже с этой точки зрения дается определение права в субъективном смысле и опровергается определение Дернбурга и Иеринга); см. далее весь § 12, где цель гражданского права определяется именно с психической и воспитательной точки зрения (причем о иеринговской защите частных интересов даже не упоминается), etc. Вообще везде существенный и принципиальный прогресс в ту сторону, против которой тот же автор в своей прежней полемике против меня и в пользу проекта выражает сомнения и возможно отрицательное отношение. Точно так же учебник Леонарда в отличие от прочих учебников гражданского права вводит особый отдел, посвященный гражданской политике (§ 10). В примечаниях, впрочем, он полемизирует против меня в пользу национального и исторического элемента, а вместо удобного и точного термина, предложенного в первом томе «Lehre vom Einkommen», «Civilpolitik» он употребляет совсем неопределенный и неудачный в других отношениях термин «Gesetzgebungslehre».

66 Здесь автор, очевидно, произносит между строками такой же обвинительный вердикт против проекта, как и я, и по тем же основаниям: неудачность проекта можно было предвидеть и теперь следует утверждать a priori (независимо от массы специальных подтверждений). Точно так же этими словами автор осуждает и ложное направление литературы во время критики первого чтения; вместо того чтобы открыть истинную причину и существо неудачности первого проекта, эта литература рассуждала так, как будто удачность или неудачность результата находилась в зависимости от призыва в комиссию таких-то лиц (например, главным образом романистов, влияние Виндшейда), а не иных (например, Гирке и вообще побольше германистов, Бэра и вообще более «практичных» юристов). Суть дела гораздо безличнее и глубже.

67 «Diese ist aber eine Wissenschaft, die in Anlehnung an die Bestrebungen Ierings, Gareisens, Mengers und Ofners Petrażycki erst ins Leben zu rufen versucht». Из упоминания Иеринга видно, что автор предшественником и предвестником гражданской политики считает не науку естественного права (как я думаю), а практическо-догматическую школу позитивного правоведения (что я отвергаю по существу и считаю вредным заблуждением, компрометирующим самое идею гражданской политики, особенно ввиду известных принципов и тенденций, свойственных теперешней модной практическо-догматической школе, находящейся под влиянием сочинений Иерингa). Я, наоборот, думаю, что сочинения Иеринга и других в том же духе, вместо приготовления почвы для гражданской политики и углубления понимания, скорее, способствовали вытеснению сочинений Аренса [67], Редера [68] и т. п. и их более глубоких и несравненно более близких к идее науки политики права стремлений и идей из оборота мысли цивилистов. Несмотря на полемику исторической школы, эти глубокомысленные сочинения пользовались еще значительною популярностью и переиздавались еще в то время, когда Иеринг писал свой «Geist des römischen Rechts». Популярность и талантливое изложение этого сочинения в связи с общей реакцией против более глубоких и абстрактных правно-философских идей и более высоких идеалов скорее повредили делу, чем подвинули его вперед. Что же касается меня, то я был наведен на мысль о гражданской политике именно путем отрицательной критики модной юриспруденции и нового германского проекта, в котором я вижу доказательство бессилия и фиаско так называемой практической школы, поскольку она должна была (о чем она, впрочем, и не помышляла) подготовить почву для научной гражданской политики и кодификации.

Совсем иной смысл имеет сопоставление моих сочинений с брошюрами Офнера, Гарайса и Менгера. В них дело идет не о каких-либо «практических» или иных тенденциях («Bestrebungen») науки положительного права, а просто и непосредственно формулируется та же мысль, которую и я защищаю, а именно, что позитивная юриспруденция может удовлетворять только целям практического применения существующего права, но отнюдь не представляет достаточного суррогата науки политики права. Так что сопоставление, которое здесь делает Лобе, не только вполне рационально, но оно даже в его формулировке слишком слабо. Вероятно, автор потому так выдвигает мои попытки основать науку гражданской политики и намекает только на сродство этих начинаний с тенденциями Офнера, Гарайса и Менгера, что эти авторы дают только краткие замечания о необходимости и пользе этой будущей науки, между тем как в моих сочинениях уже есть попытки приступить на самом деле к ее разработке, в особенности создать для нее программу развития и методологию.

При этом автор, очевидно, имел в руках лишь второй том «Lehre vom Einkommen» и поэтому сделал случайную хронологическую ошибку. Я не мог исходить из стремлений названных им авторов просто потому, что выставил идею гражданской политики и даже окрестил ее именем «Civilpolitik» уже в 1893 г. в заключении («Nachwort») первого тома «Lehre vom Einkommen». Точно так же автор, очевидно, упустил из виду и литературные отзывы не только о моих книгах, но и о брошюрах упомянутых им авторов. Так, например, Эртман в своей заметке о брошюре Офнера (Ofner J. Studien sozialer Jurisprudenz. Wien, 1894) в «Archiv für bürgerliches Rechts» (B. IX. S. 402) говорит:

«Все эти идеи, при которых только слишком односторонне выступают утилитаристические воззрения автора, напоминают выставленную Петражицким (ср. Archiv. B. VIII. S. 366) в его сочинении о доходе идею науки гражданской политики».

Что же касается Менгера, который избрал защищаемую мною идею предметом своей ректорской речи в Венском университете 24 октября 1895 г. («Ueber die socialen Aufgaben der Rechtswissenschaft»), то здесь Lobe совершает в своем сопоставлении двойную хронологическую ошибку, потому что даже и второй том «Lehre vom Einkommen» появился раньше (в начале 1895 г.).

68 Главная масса подобных примеров во втором томе, но там по большей части различие выступает не так наглядно вследствие большей сложности вопросов с психологической точки зрения и в иных отношениях.

69 Прежде общепринятые понятия издержек не совпадают с приведенными определениями. Так, не различали периодических от единовременных издержек; под необходимыми издержками разумели издержки, необходимые для сохранения вещи в целости и т. д. Критика согласилась, что прежние взгляды ошибочны. Ср. также: Dernburg H. Pandekten. B. I. § 227 (в новом издании). Но и с точки зрения прежней теории изложение текста не теряет своего значения.

70 Критикуемое положение настолько поразительно неудачно, что Дернбург в четвертом издании своего учебника (Dernburg H. Pandekten. B. II. § 95. № 15) считал нужным особо обратить внимание на мою полемику. Тем не менее теперешний проект только тем лучше первого чтения, что необходимые издержки сравнены с прочими (§ 495).

71 Римские poenae privatae вообще не перешли в новые законодательства и не реципированы современным римским правом. Здесь автор проекта, очевидно, руководствуется общим историческим течением; его сбивает «исторический элемент».

72 Только напрасно это удачное постановление не высказывается просто и открыто, но покрывается неудачною внешнею формулою, а именно распространением правил об издержках при neg. gestio на необходимые издержки, сделанные владельцем (такое же нежелание ясно и непосредственно формулировать вполне рациональные изменения первого чтения заметно и в соседних § 971, 973, которые устраняют странную обязанность сохранять плоды подобно главной вещи, как это предписывало первое и первоначальное второе чтение, ср. Lehre vom Einkommen. B. I. § 14. В. II. S. 74 и сл.).

Дальнейший важный успех в области учения об издержках в окончательном проекте представляет разделение impensae на периодические и чрезвычайные (§ 978, 979). Периодические издержки не возвращаются добросовестному владельцу, потому что он удерживает доходы (Lehre vom Einkommen. B. I. § 11, 21). С этой точки зрения окончательный проект вполне рационально дает право на возмещение процентов при impensae necessariae только недобросовестному владельцу, но не добросовестному (§ 978, ср. Lehre vom Einkommen. B. II. S. 169, 170).

73 Первое чтение (§ 1880) определяло об отказах:

«В случае отказа принадлежащего к наследству предмета обремененный может требовать от получающего отказ возмещения необходимых издержек, которые он сделал на отказанный предмет после открытия наследства. В прочем притязания обремененного отказом на возмещение издержек, сделанных им после открытия наследства, определяются по правилам о ведении дел без поручения.

Если отказ соединен с отлагательным условием или сроком, то обремененный может требовать возмещения издержек, сделанных до наступления условия или срока, лишь в размере обогащения отказополучателя вследствие этих издержек».

Кроме указанных выше недоразумений в первой части этой статьи, мы замечаем здесь еще комбинацию крупных ошибок во второй половине, фактически еще более важной, чем первая. Именно в случае условных и срочных отказов особенно важно рационально регулировать вопрос об издержках, потому что здесь отказанное имение по необходимости в течение более или менее продолжительного времени находится в управлении лица, за которым оно не остается навсегда. И вот первый проект должен был вести, с одной стороны, к расстройству хозяйства (impensae necessariae), а с другой стороны — к тому, что корыстолюбивые и более зажиточные наследники могли бы по произволу, но совершенно легально лишить менее зажиточного отказополучателя возможности воспользоваться его правом (impensae utiles и voluptuariae) (ср. Lehre vom Einkommen. B. II. S. 313).

Поэтому нельзя не видеть важного успеха во втором чтении, которое совсем устранило лишенную всякого основания вторую часть § 1880, предписывавшую особые правила для срочных и условных легатов, и заменило странную комбинацию возвращения необходимых издержек без процентов и не-необходимых с процентами следующим общим для всех (условных, срочных, безусловных и бессрочных) легатов правилом (§ 2055 второго чтения, § 2159 окончательного проекта):

«В случае отказа определенной принадлежащей к наследству вещи обремененный отказом может требовать возмещения издержек на вещь и на погашение связанных с вещью повинностей, сделанных им после открытия наследства, по правилам, действующим между владельцем и собственником».

Т. е. иными словами, необходимые издержки возмещаются полностью и даже с процентами за время, с которого обремененный отказом возвращает доходы (ср. выше, с. 145 [с. 000]), прочие же издержки не дают вовсе права возмещения.

Возникает вопрос, почему комиссия, признав здесь прежнюю теорию проекта (и мотивов) несостоятельною, не отказалась от нее и в других случаях. Теперь в проекте содержится вследствие такого отношения гражданско-политическое противоречие. Что касается второго чтения, то эта странность объясняется случайными фактическими обстоятельствами. Доказательства несостоятельности прежней теории появились уже после окончания второго чтения обязательственного права и могли быть приняты во внимание лишь в наследственном праве, которое еще не было подвергнуто второму чтению (этим объясняется, почему во втором томе «Lehre vom Einkommen» критика параграфов обязательственного права и, в частности, правил об издержках при найме относится ко второму чтению, а в области наследственного права критикуются решения первого чтения; полемика против правил первого проекта об издержках в случае владения чужою вещью находится уже в первом томе «Lehre vom Einkommen», который появился своевременно до начала второго чтения вещного права).

Но эти чисто случайные обстоятельства не могут никоим образом оправдать того, что указанная непоследовательность не была устранена впоследствии, до передачи проекта на парламентское обсуждение. В этот период сделана была лишь незначительная уступка в области купли-продажи, а именно: вместо худшего положения необходимых издержек в сравнении с прочими, как это было в первом и втором чтении, мы находим в окончательном проекте решительную гарантию возмещения необходимых издержек с процентами. Впрочем, поправка эта почему-то не высказана просто и ясно, а прикрыта довольно странной формулой, а именно фикцией, будто покупщик заключил с продавцом соответственный договор mandatum («…so kann er von dem Käufer Ersatz verlangen, wie wenn der Käufer ihn mit der Verwaltung der Sache beauftragt hätte» [70], § 444).

Summa summarum будущее общегерманское гражданское уложение с гражданско-политической точки регулирует вопрос об издержках лучше, чем первоначальные проекты, но далеко не удовлетворительно. С точки же зрения эстетики и последовательности окончательное учение об издержках находится в крайне жалком состоянии и в этом отношении значительно уступает правилам первого проекта. Оно представляет какую-то странную смесь обломков теорий первого проекта с обломками иной теории, находящейся в непримиримом противоречии с тем, что было в первом проекте и уцелело при последующих ревизиях. Печальную роль играют остатки прежних теорий, потому что почва под ними (как видно из того, что в проекте находится рядом с ними) подкопана, потому что они держатся не на вере и убеждении. В плачевном виде выступают и новые элементы — не просто, ясно и изящно, а в каких-то шутовских масках. Для правил об издержках при отказах или продаже понадобилась маска незаконного владения или договора поручения; почему в правилах о необходимых издержках при незаконном владении не признано открыто введение возмещения процентов, а сочтено нужным скрыть эту ересь от глаз читателя ссылкою на neg. gestio (§ 978)?

По окончательному проекту в существе дела в громадном большинстве случаев и институтов гражданского права необходимые издержки должны возмещаться с процентами; по внешнему же виду сохранена прежняя теория пандектного и других гражданских прав, по которой проценты возмещаются только в случае ведения чужих дел по договору (mandatum, societas) или без договора (neg. gestio, tutela). Результатом этого может явиться лишь впечатление смешного для посвященных в историю уложения и путаница и затруднения для тех, кому всякое гражданское уложение должно было бы возможно ясно и просто сообщать свое содержание, т. е. для народа. Почему не сообщить наследнику просто, что если он сделает на отказанное имение необходимые издержки, то таковые ему возвратятся полностью и с процентами; зачем заставлять его разыскивать правила об издержках при незаконном владении и скрывать перед ним и здесь самое содержание этих правил, заставляя его далее отыскивать правила об издержках при neg. gestio, которые человека без юридического образования, в свою очередь, доведут до отчаяния, потому что смысл их совсем не легко констатировать без технического образования и понимания?

Мы отнюдь не желаем этим выразить, что правила об издержках и т. п. должны в гражданском уложении быть повторяемы при каждом институте и что законодатель обязан абсолютно воздержаться от ссылок.

Напротив, мы бы считали удачным следующий способ регулирования вопроса об издержках в гражданском уложении.