§ 802 Устанавливает общее правило, что подлежит возвращению лишь сохранившееся обогащение, а в § 803 говорится:

«Если получатель знает отсутствие юридического основания при получении действия или узнает это потом, то с момента получения или знания он обязан к возвращению так, как если бы по поводу требования возвращения к этому времени был вчат иск».

Подобные правила существуют и в римском праве, но есть и отличие, с точки зрения метода составителей незначительное, а на самом деле весьма важное. А именно по римскому праву ограничение обязанности возвращения фактическим обогащением не имеет места не только в случае положительного знания, но и в случае сомнения и неизвинительного (culpa) незнания или отсутствия сомнения. Так, например, получивший 1000 как платеж долга, на самом деле не существующего или подлежащего платежу не ему, а кому-либо другому, обязан возвратить 1000, хотя он уже растратил всю сумму или часть ее, если ему будет доказано, что он мог принять во внимание известные обстоятельства, на основании которых заботливый и осторожный pater familias заключил бы об отсутствии или сомнительности долга. Иными словами: римское право требует здесь обычных предположений bona fides, отсутствия mala fides, не в смысле добросовестности или недобросовестности в обыденном значении слова, а в смысле невозможности или возможности при достаточном внимании предвидеть будущую претензию и соответственно этому образовать свой хозяйственный план.

С точки зрения сознательной гражданской политики, в случае bona fides следует применить политику обеспечения против последствий ошибочной мотивации, в случае mala fides — обыкновенную мотивационную политику, т. е. создать для субъекта мотивы для разумного и честного поведения. Как уже упомянуто выше, эти гражданско-политические принципы составителям проекта неизвестны; различное отношение римского права к случаем bona и mala fides, поскольку и где этот вопрос возбуждает внимание, объясняется справедливым снисхождением к честным и более строгим отношением к недобросовестным людям. Не понимая гражданско-политического смысла дуализма, проходящего через всю систему гражданского права в виде различных систем правил на случаи bona и mala fides, новые законодатели в этой области компилируют римское право крайне неудачно; вследствие непонимания они извращают содержание римского права, сохраняя только внешнее подобие, или даже позволяют себе делать сознательные отступления, с их точки зрения незначительные и резонные, а на самом деле составляющие весьма существенное ухудшение. Так и в интересующем нас здесь случае. Только того, по воззрениям составителей, нельзя поставить на стороне овец, а надо причислить к козлам, кто положительно ориентирован, кто знает, что долг не существует и все-таки принимает платеж. Напротив, нет ничего бесчестного в приеме платежа или т. п. вследствие неосторожного отношения к обстоятельствам, указывающим на отсутствие долга, или вследствие предположения, что долг, может быть, существует и вопрос выяснится впоследствии. Поэтому проект вполне последовательно подвергает более строгой ответственности только тех, которым отсутствие causa положительно известно, а от прочих получателей требует только выдачи обогащения.

Но этим разумный смысл римского правила, которое, по-видимому, только снисходительнее формулировано проектом, превращается в крайне неразумный.

Кто сомневается в существовании causa, тот предполагает возможность ее отсутствия и, стало быть, эвентуальную необходимость возвратить полученное, так что эта необходимость не застает его врасплох. Таким образом, политика страхования против последствий ошибки здесь не имеет никакого смысла. Точно так же нет смысла применять политику страхования к владеющему наследством по завещанию, если он сомневается в действительности завещания. Такой possessor hereditatis в состоянии предвидеть необходимость возвратить наследство, и его ответственность незачем ограничивать обогащением. С другой стороны, если применить в случае dubitatio политику страхования, в частности ограничить обязанность возвращения тем, что сбережено, не растрачено, то сомневающийся субъект (смотря по силе сомнения) был бы подвержен более или менее сильному искушению не сберегать, а растратить данное имущество на удовольствия и т. п.

Сюда еще присоединяется то соображение, что, в случае необходимости доказывать положительное знание для опровержения bona fides, многих субъектов, в действительности знающих незаконность своего обогащения, вводила бы в искушение и развращала бы надежда, что это их знание не будет на суде доказано.

Но далее также очевидно с точки зрения гражданской политики, что политики обеспечения нельзя применять и к тем субъектам, которых незнание и отсутствие сомнения основано на их же вине и небрежности. Правила проекта, заключающие в себе эту ошибку, создают то вредное с точки зрения этической и экономической мотивации явление, что собственная небрежность доставляет субъекту выгоды на чужой счет, а заботливое и внимательное отношение к имущественным интересам ближнего ухудшает юридическое положение субъекта.

Не менее важно следующее соображение. Принцип проекта, т. е. непризнание значения culpa, создает почву для массы злоупотреблений и деморализации, так как многие субъекты будут руководствоваться (в громадном большинстве случаев весьма основательным) расчетом, что их scientia или dubitatio (предполагаем, что указанная выше ошибка относительно dubitatio в проекте исправлена) может быть скрыта перед другими людьми, гражданским противником и судьею, что такое их субъективное состояние не будет доказано. Совсем в ином виде представляется дело по римскому праву, по которому culpa устраняет bona fides. Здесь субъективные состояния, не поддающиеся контролю и доказательству, и соответственные оправдания и обманы не могут иметь места, и вопрос переводится на почву объективных фактов и легко могущих быть контролируемыми обстоятельств. Тому, кто растратил чужое имущество и оправдывается добросовестностью и незнанием, достаточно сделать и обосновать упрек: «Bonus et diligens pater familias на твоем месте принял бы во внимание такие-то обстоятельства, навел бы такие-то справки и пришел бы таким образом к заключению о неосновательности приобретения, а по крайней мере к сомнению в основательности». Отсюда очевидно, что принцип несоединимости bona fides с culpa в существе дела важен главным образом в том отношении, что он устраняет мотивы для скрытого злого умысла (dolus) и соответственного поведения.

Иски об обогащении (condictiones) в будущем германском уложении имеют громадное значение. Составители применяли принципы римских кондикций на всяком шагу, где им это казалось возможным; поэтому ссылок на подверженные выше критике положения в проекте очень много. Поэтому и ошибки, указанные нами выше, загрязняют весьма многие части проекта. Но, далее, ограничение ответственности размером обогащения (или обязанностью выдать капитал in specie без доходов) применяется в проекте и независимо от кондикций и их принципов. Важнейшие случаи — владение чужою вещью и чужим наследством (possessio rei и hereditatis). Здесь тоже не находим удовлетворительного решения вопроса о bona fides.⁷⁴

Наконец, различие между bona и mala fides важно в гражданском праве не только в случае ограничения обязанности возвращения обогащением и т. п., а во всех частях системы, в которой, как замечено выше, везде проявляется соответственный дуализм юридических норм. Соответственно, в проекте везде повторяются аналогичные ошибки, ведущие к неправильностям распределения хозяйственных благ, неосновательной выгоде одних насчет других, к злоупотреблениям и деморализации. Причиною такого гражданско-политического загрязнения всего кодекса везде является неправильный метод мышления, обсуждение юридических случаев ex post, как это делается в судах, вместо психологической политики, воздействия на будущие species facti.⁷⁵

18. Убытки. В области impensae necessariae и condictiones составители проекта в силу своего неудачного метода игнорируют то обстоятельство, что предложенные ими законы уменьшают массу желательных species facti (impensae necessariae, сбережение чужого имущества, сохранение обогащения).

В области не-необходимых издержек мы констатировали тот же неудачный метод, но как результат его — ошибки противоположного типа. Так, в особенности impensae voluptuariae, производство на чужой счет без спроса роскошных и вообще излишних издержек, представляет нежелательные species facti, вредные с точки зрения производства и распределения и часто весьма печальные с этической точки зрения. И здесь составители исходят из species facti как данной величины (такие-то издержки независимо от закона и мотивов, им внушаемых, совершены), и распутывают созданное уже (мысленно) фактическое положение. Здесь они так регулируют соответственные отношения, что размножают, психически облегчают, вызывают нежелательные species facti.

Приведем еще один пример ошибок этого второго типа.

Весьма важную роль в современном гражданском праве играет учение о возмещении вреда и убытков. Здесь дело идет обыкновенно о действиях, вредных с точки зрения народной этики и народного хозяйства, и о регулировании ответственности субъектов, совершающих такие поступки. Главнейший способ гражданско-правовой ликвидации этих явлений состоит в возложении на субъекта, совершившего вредное действие или упущение, обязанности возместить вред и убытки, причиненные другому.

Смысл, цель и значение возмещения вреда современная цивилистика видит в том, что этим путем потерпевшие лица получают защиту их нарушенных интересов. Здесь особенно ясно обнаруживается цель гражданского права (как ее понимают некоторые цивилисты), состоящая в защите частных интересов. Определение понятия и значения гражданского права, сделанное Иерингом в «Geist des römischen Recht», в существе дела основано на одностороннем обращении внимания на интересующие нас здесь явления. Но и другие цивилисты, определяющие иначе существо гражданского права, видят существо института возмещения вреда в защите нарушенных интересов потерпевшего лица посредством восстановления его нарушенного имущественного положения уплатою всех убытков.

Применяя защищаемый нами метод гражданско-политического мышления, мы, конечно, должны высказать на дело совсем иной взгляд.

Прежде всего, так как мы в области гражданской политики требуем применения народнохозяйственной точки зрения и отвергаем частнохозяйственную, то последовательно мы уже по этому основанию не можем видеть в общепринятом воззрении на институт возмещения убытков удовлетворительного решения вопроса. Это воззрение основано на частнохозяйственной точке зрения. То частнохозяйственное явление, что из одного частного имущества будет изъята такая-то ценность и перемещена (под заглавием возмещения интереса) в карман другого, отнюдь еще не обнаруживает никакой пользы для народного хозяйства. Мало того, это явление само по себе, скорее, убыточно для народа, хотя и выгодно для одного из частных субъектов. Изъятие 1000 руб. из одного частного имущества и перенесение в имущество другого само по себе дает в народнохозяйственном результате нуль. Но на производство этого нуля тратится всегда известное количество сил. Это замечается не только в случае процессов, которые иногда больше стоят, нежели составляет подлежащая перемещению сумма, но и в других случаях. К этому народнохозяйственному минусу обыкновенно присоединяется еще и другой: операция добывания из хозяйства известной суммы денег нарушает status quo этого хозяйства, является для него подчас весьма болезненною или даже смертельною, если, например, приходится для этого продавать необходимые орудия производства и т. п., так что минус, возникающий этим путем, для народного хозяйства может тоже далеко превзойти передвигаемую сумму и пользу от этого передвижения для другой гражданской стороны. Если бы гражданское право в таких случаях не вмешивалось, то дело ограничивалось бы одним вредным явлением (причинение вреда), одним случаем нарушения status quo, а по правилам гражданского права сюда присоединяется еще другое нарушение нормального течения хозяйства: по истечении известного времени после первого нарушения, обыкновенно уже после заживления раны в поврежденном хозяйственном организме, после установления нормального течения дел в нем наносится удар еще другому хозяйству и здесь нарушается status quo. Таким образом, с точки зрения высоты народного богатства мы в возмещении интереса самом по себе, как на него смотрит современная цивилистика, не только не замечаем + а, а, напротив, видим – а.

Но и с точки зрения распределения народного богатства мы в институте возмещения убытков, как на него смотрит современная цивилистика, отнюдь не в состоянии подметить ничего такого, что можно было бы назвать полезным и желательным. Мало того, и здесь мы не только не наблюдаем плюса, но даже замечаем минус. Здесь следует выставить теорему, что институт возмещения вреда усиливает неравномерность распределения, обнаруживает плутократическую тенденцию, перемещает хозяйственные блага от более нуждающихся частных хозяйств к более богатым и менее нуждающимся, вообще представляет по своему непосредственному действию отрицательное социальное явление. Эта теорема следует из того, что событие или действие, повреждающее какую-либо вещь или целое хозяйство, ceteris paribus производит тем большую сумму убытков, чем ценнее повреждаемая вещь или хозяйственный организм. Примеры для наглядного пояснения: моя собака порвала платье двум прохожим: нищему и богатой элегантной даме; кому придется уплатить бóльшую сумму убытков? Крестьянин А. продал по незнанию две больные коровы, одну богатому помещику В., а другую своему соседу, крестьянину С. Больные коровы заразили всех других коров у покупщиков. Стадо помещика В. представляло очень большую ценность, и сумма убытков громадна, а у крестьянина С. погибла только одна корова, потому что больше коров у него и не было. Субъект А. по неосторожности опрокинул стол в чужой квартире и разбил стоявшие на нем сосуды; если это случилось в богатой квартире и на столе находились, например, драгоценные фарфоровые сосуды, то сумма убытков велика — иначе в бедной квартире. Посыльный или лакей потерял пакет, который он должен был доставить известному лицу. Убытки тем больше, чем ценнее пакет; шансы же большой ценности содержимого (например, 5000 руб. деньгами или в ином виде) зависят ceteris paribus от богатства лиц, с которыми наш служитель имеет дело. Нанявшийся отвезти господина А. на вокзал по небрежности опоздал, и А. взыскивает убытки, которые он понес вследствие того, что не мог явиться в надлежащее время в Одессу для заключения такого-то контракта, предупреждения такой-то неустойки или т. п. Чем богаче А., чем ценнее его дела, чем большими суммами он оперирует, тем более ужасные последствия ceteris paribus для того, кто отвечает за повреждение таких дел.

Отсюда очевидно, что институт возмещения убытков является с народнохозяйственной точки зрения, так сказать, контрибуцией, уплачиваемой в пользу богатых. Если бы в каком-либо государстве введен был закон, по которому все граждане (через посредство казны) должны покрывать поровну (путем абсолютно равной для всех подати) все убытки, которые случаются в отдельных хозяйствах без вины их субъектов (например, от пожара, градобития, войны, хозяйственных кризисов, правонарушений…), то в течение короткого периода богатство богатых замечательно бы увеличилось, а менее зажиточные классы были бы превращены в пролетариат. Так же действует наш институт, только в более скромных пределах.

Итак, обычный взгляд не только не объясняет нашего института, потому что указывает только его значение для частного (потерпевшего) хозяйства, не уясняя, в чем его польза для народного хозяйства, но даже (при применении научной критики) компрометирует институт, потому что та частнохозяйственная польза, на которую эта теория указывает, с точки зрения народного хозяйства есть не польза, а вред.

Не трудно, далее, заметить, что обычная теория есть плод обычной же методологической ошибки. Она исходит из species facti как чего-то данного (вредные действия совершены, вред произошел) и ликвидирует возникшие осложнения.

Также не трудно исправить эту ошибку путем применения указанного выше правильного методологического приема.

Принимая species facti не за неизменное данное, а за х и определяя путем психологической дедукции этот х, мы придем к следующему заключению.

Институт возмещения убытков составляет психологическое препятствие для массы этически и экономически вредных действий, уменьшает количество патологических общественных явлений: суть его состоит не в терапевтическом, а в гигиеническом действии. Так как в народе известно, что причиненный другому ущерб в конце концов рикошетом падает на самого наносящего вред, уменьшает его же имущество в тем большей степени, чем больший вред он наносит, то существует и поддерживается мотивация, противодействующая появлению соответственных вредных species facti. Вот здесь очевиден большой плюс для народного хозяйства. Этот плюс состоит не в том, что после повреждения одного имущества право заботится далее о повреждении еще другого имущества (это — минус, необходимая жертва), а в том, что громадная масса разрушающих народное богатство деяний совсем не возникает, подавляется в корне психическим воздействием нашего института.

Но это только ближайшая, более преходящая и материальная сторона значения нашего института, его непосредственное влияние с точки зрения мотивологии. Важнее, существеннее и вечнее его значение с точки зрения юридической педагогики, с точки зрения образования и улучшения индивидуального и массового характера и правил поведения. Ценно уже то явление, что наш институт удерживает многих от нанесения вреда другому, т. е. от проявления и упражнения отрицательных сторон характера. Далее, направляя постоянным воздействием поведение к добру и отвращая от зла, институт наш создает и укрепляет соответственные индивидуальные и массовые привычки поведения. Наконец, он усиливает и развивает чувство ответственности за свое поведение, уважение к интересам ближнего, инстинктивное и сознательное отвращение к вредному и неразумному поведению; вообще развивает и усиливает характер boni patris familias, является в своей области фактором прогресса и приближения к идеалу. Это этическое влияние — благо само по себе, но, между прочим, можно заметить, что такое укрепление свойств честного и порядочного человека в свою очередь влечет за собою массу благодетельных и предупреждает массу отрицательных внешних поступков, так что опять можно говорить об экономической и иной пользе.

Из сказанного ясно видно коренное различие между двумя сравниваемыми методами и их логическими продуктами: а) по первой теории важно влияние института на денежные, материальные интересы частных лиц (ponderabilia privata); по второй — влияние на народное хозяйство, а главным образом на прогресс народной этики (imponderabilia publica); b) между тем как первая теория занимается патологией и терапией частных карманов, восстановлением их содержимого, вторая теория имеет дело с гигиеною, предупреждением общественной патологии; с) в тех случаях, где по критикуемой теории закон обнаруживает свою пользу и значение (восстановление поврежденных интересов), по нашей теории приходится констатировать, что закон не оказал полезного влияния (не оказал достаточного психического противодействия, допустил совершение вредного действия, и потому, к сожалению, приходится осуществить то, в чем критикуемая теория видит bonum, а мы malum necessarium закона).

Несмотря на такое принципиальное различие этих двух методов и их продуктов, законодатель, по-видимому, пришел бы к одинаковому заключению, из какой бы теории он ни исходил, а именно к санкции и проведению в частностях юридического принципа, по которому в случае таких-то и таких действий нанесший вред должен возместить другой стороне причиненные ей убытки. Но на самом деле не совсем так. Напротив, можно найти много различий между практическими результатами изложенных двух теорий. Укажем на главнейшие.

А. Соответственно существу и смыслу господствующей теории, положение, по которому потерпевшему от правонарушения должны быть возмещены нарушителем вред и убытки, должно бы быть применено везде, независимо от культуры народа, в частности от его этики.

Напротив, с нашей точки зрения, с которой важно не восстановление полноты частных карманов, а мотивационное воздействие на поведение и педагогическое воздействие на народный характер, мы придем к заключению, что для достижения этих задач необходимо параллельно развитию народной психики постоянно изменять соответственные гражданские принципы и что принцип возмещения суммы убытков на более низкой ступени культуры окажется слишком слабым и недостаточным мотивационным и педагогическим средством; на известной средней ступени культуры — как раз удачною мерою, а при известном еще более высоком состоянии народной этики — вредною и слишком жестокою мерою. Для более наглядного объяснения обратимся к конкретному примеру вредных действий. Неосновательные и особенно злостные гражданские процессы — действия весьма вредные и экономически (бесполезная потеря народного труда на самый процесс; вредное влияние на хозяйственную мотивацию, например, кто недобросовестно ведет процесс, а не возвращает чужого имения, тот будет обыкновенно вести хищническое и небрежное хозяйство в этом имении etc. etc.), и этически (озлобление с обеих сторон, подозрения, упражнение во лжи и злостной хитрости, в корыстолюбии). Теперешнее право в этой области в практическом результате приблизительно соответствует опровергаемой нами теории. Согласие современного права с господствующей теорией выражается в том, что неосновательный процесс возлагает на виновника вообще обязанность возместить другой стороне имущественный ущерб, нанесенный ей.⁷⁶

И вот господствующее учение, которое смысл института возмещения убытков видит в том, что нарушенный интерес потерпевшего вполне восстановляется, должно последовательно утверждать, что последствием неосновательного процесса на всякой ступени культуры должно было бы быть возмещение действительной суммы убытков. С нашей точки зрения, напротив, при низком состоянии народной этики, при недостаточном развитии правдивости, правовой честности и солидности, легкомысленном отношении к чужим правам и даже своим не ближайшим, а будущим интересам — возмещение вреда недостаточно в области неправых процессов ни с точки зрения мотивации, ни с педагогической точки зрения. История права заключает массу эмпирических подтверждений нашей мысли. Какие резкие угрозы высказывало древнее римское право на случай неосновательного процесса! Здесь нет речи о мягком и гуманном указании на то, что сумма убытков от неосновательного процесса должна быть уплачена его виновником. Здесь обыкновенно сумма интереса или даже всего иска удваивается (lis infitiando crescit in duplum, duplio fructus). Далее, кто хоть на один асс [71] лживо преувеличит предмет требования, тот теряет всю сумму иска (plus petitio). Кроме того, действует еще целая система иных угроз (calumniae iudicium, contrarium iudicium, sacramentum, sponsio и restipulatio [72]).

Дальнейшая история римского права, как известно, представляет постепенное смягчение последствий неправого процесса. В частности, процесс собственника против незаконного владельца, который первоначально влек за собою, кроме большого штрафа (sacramentum) в пользу казны и возмещения вреда, еще уплату двойной суммы fructus противнику, впоследствии вел лишь к уплате действительно причиненных противнику проволочкою возвращения вещи убытков. Мало того, по позднейшему римскому праву вещные иски не ведут к уплате всех причиненных убытков, а только некоторых видов его. Например, если вследствие неправильного спора о сервитуте или собственности действительный управомоченный лишен был возможности выгодно продать спорное имение, то он такого убытка с ответчика взыскивать не может. Источники предписывают только возмещение доходов и повреждений имения за время процесса, но не иных, косвенных убытков. Мало того, классические римские юристы проявляют стремление освободить ответчика от возмещения интереса и в этих скромных и не особенно рискованных пределах. Точно так же классические юристы высказывали мнение, что предписание sctum Iuvencianum [74] (по которому ответчик в иске о наследстве должен возместить действительному наследнику убытки от неправильного процесса, от проволочки возвращения наследства) может оказаться слишком жестоким (Illud quoque, quod in oratione divi Hadriani est, ut post acceptum iudicium id actori praestetur, quod habiturus esset, si eo tempore quo petit restituta esset hereditas, interdum durum est. l. 40 D. 5, 3 [75]), и они придумывают меры для смягчения прежнего права и действительно смягчают.⁷⁷

Эмпирическое свидетельство истории римского (и иных) права говорит, стало быть, в пользу того, что суть дела не в приведении кармана потерпевшего в прежнее положение (первоначально туда кладется больше потерянного, а впоследствии меньше), а в психическом воздействии на народ, в направлении его к разумному поведению. Сообразно движению и состоянию народной психики естественно изменяются и средства воздействия. Некультурного человека, владеющего чужою вещью, вы не заставите возвратить ее собственнику угрозою, что в будущем придется возместить убытки; он о будущем слишком мало думает, чтобы такая угроза достаточно действовала на него. Напротив, культурный человек имеет массу мотивов воздержаться от бесправного удержания чужой вещи, от лживых утверждений на суде etc. Чем выше и лучше психическое состояние народа, тем реже бессмысленные и злостные процессы, тем меньшее психическое давление требуется для предупреждения этих нежелательных species facti и для педагогических целей, тем больше выступает вредное этическое влияние излишнего привлечения эгоистических мотивов и излишнее воздействие путем угроз и страха.

Если вообразить столь высокое состояние этики и психики вообще, что разве от одного гражданина на 10 000 или больше можно ожидать поведения в процессуальных делах, не соответствующего правилам boni et honesti patris familias, то ставить на вид и причинять юридической потери проигрывающим процессы было бы не только излишне, а и просто вредно. Достаточно устроить право так, чтобы от неправильного процесса не было для субъекта никакой пользы. И без всяких особых угроз граждане будут тогда вести — за чрезвычайно редкими исключениями или всегда — только резонные и благонамеренные процессы; причина этих процессов будет заключаться не в каких-либо злых мотивах, с которыми бы нужно было бороться, а в том, что случаются запутанные юридические вопросы, для которых полезно справедливое и внимательное судейское решение.

Далее, нужно принять во внимание, что чем выше народная этика, чем менее психически необходимы и полезны разные угрозы на случай неправильного процесса, и в частности угроза возмещения убытков, тем большее сравнительное значение получают отрицательные экономические стороны штрафов и возмещения убытков, а именно указанные выше вредные последствия для высоты и распределения народного богатства.

Наконец, особенно в области процессов, но и во многих других подобных вопросах на более высокой ступени культурного развития получает важное значение еще один аргумент в пользу устранения или ослабления средств устрашения.

А именно тогда эти угрозы (не встречая в большинстве случаев злостных мотивов и не предупреждая неразумного процесса) мешают часто спокойному и разумному поведению — полезному для общества процессу. Для разъяснения этого положения предположим, что теперь, как в древнейшем римском праве, ответчик, проигравший иск о праве собственности на имение, обязан возместить противнику двойную сумму доходов за время процесса. Очевидно, что в таком случае неудачный процесс может легко превратить небогатого ответчика в пролетария. Риск громадный! Отсюда естественное последствие, что многие владельцы, особенно более боязливые, менее знакомые с правом, обладающие меньшим опытом и капиталом, побоятся вести процесс и защищать свое, может быть, вполне обоснованное право. Отсюда следует патологическое распределение хозяйственных благ и возможность злоупотреблений со стороны тех, которые, пользуясь трусливостью другой стороны, могут с успехом выступать с неосновательными претензиями и экспроприировать противника или совершить иное вымогательство (полюбовная сделка, уплата за оставление в покое) посредством возбуждения страха.⁷⁸

Принимая все это во внимание, мы не можем не заметить важных ухудшений в германском проекте по сравнению с римским правом, например, в области вещных исков.

Здесь отступление от римского права состоит в том, что по проекту правила римского права о проволочке (mora) при обязательствах распространены на вещные притязания. Этим прежде всего изменено содержание притязания, а именно введено возмещение таких (подчас громадных) убытков, которые по римскому праву не возмещались при вещных исках совсем. Если, например, истец в rei vindicatio или другом вещном иске вследствие процесса упустил возможность продать спорное имение или дом за большую сумму или запродал раньше или во время процесса спорную вещь и вследствие процесса заплатил громадную неустойку, то по римскому праву, как упомянуто выше, ответчик не был обязан платить таких убытков, а проект вводит это обязательство. Составителям распространение правил об обязательственной mora на вещные притязания представлялось, конечно, не более как упрощением права и устранением неосновательных различий. А между тем с точки зрения гражданской политики дело представляется гораздо сложнее и получает совсем иной вид.

Ограничение и ослабление возмещения убытков в области вещных отношений, принятое римским правом, — в высшей степени рациональная гражданско-политическая мера. Только при таком праве возможно спокойное и разумное упорядочение и выяснение поземельных отношений (права собственности на участки, их границ, сервитутов и т. п.). Создавая непомерный страх и риск в этой области, проект заставит многих на самом деле управомоченных покориться неосновательным претензиям, убояться процесса, которого бы для собственного и общего блага не следовало бояться. Отсюда возможность злонамеренной эксплуатации чужой боязливости и слабохарактерности со стороны корыстолюбивых людей, возможность навести панику и получить спорный предмет или вознаграждение за оставление в покое посредством угроз и рассказов о неустойках и иных громадных убытках.

В обязательственном праве труднее выступать с утверждением существования долга, когда такого нет. Здесь, по самому свойству обязательства как личного отношения, легко с уверенностью ответить: «Я вас не знаю, с вами договоров не заключал и никакого долга не признаю». Иначе в области вещного права: здесь не требуется личной связи, и претензии могут быть предъявлены лицами, с которыми мы никогда не вступали в деловые сношения.

Еще опаснее второе последствие теории проекта, а именно распространение возмещения убытков в области вещных отношений на время до процесса. Этого римское право, как известно, не признавало. По проекту же напоминание (interpellatio) о вещном притязании имеет такое же юридическое значение, как и обязательственная interpellatio. Можно, стало быть, напугать помещика или крестьянина требованием выдать участок и предъявлением непонятных для жертвы документов, а потом, не возбуждая процесса, увеличивать страх жертвы сообщениями о новых и постоянно нарастающих убытках.

Аналогичные ухудшения по сравнению с римским правом находим и в обязательственном праве проекта. Так, из § 246 следует, что веритель, которому его предприятие, например торговля, дает 15 или больше процентов прибыли, может ликвидировать, как lucrum cessans, такой большой доход, если должник известной суммы денег не уплачивает вовремя своего долга; между тем по римскому праву должник уплатил бы в этом случае обычный в стране доход от капитала (например, 5 %).⁷⁹

Точно так же проект определяет и момент, с которого должник ответствует за убытки (неисправность), строже, чем римское право, санкционируя положение dies interpellat pro homine, т. е. признавая наступление срока без interpellatio достаточным для наличности неисправности со всеми ее последствиями. Мотивы (т. II, с. 56, 57) находят, что положение dies interpellat в существе дела основано не на позитивном законе, а на природе вещей, что оно отвечает правовому убеждению народа, требованиям жизни и потребностям оборота, предполагаемой воле сторон, практическим соображениям; вообще они приводят массу обычных подкрепляющих фраз. Точно так же и критика отнеслась к этому положению с полным одобрением, тем более что его уже давно реципировало общегерманское пандектное право (путем неправильного толкования римских источников и ссылки на установившееся уже обычное право после обнаружения ошибки). Но едва ли противоположная норма римского права, требующая для наступления mora напоминания должнику о долге (interpellatio), представляет излишний формализм, ведущий лишь к практическим неудобствам, причиняющий лишь излишние хлопоты верителям. Дело в том, что interpellatio имеет важный психологический смысл, возбуждая и направляя внимание должника на его юридическое положение, ориентируя его обыкновенно насчет намерений кредитора и последствий неисправности, разъясняя положение дела, в частности размер и основание долга, и возбуждая его таким образом к соответственной деятельности и должному проявлению энергии. Interpellatio содержит также часто указание верителя, что неисполнение в срок причинит ему такой или иной ущерб, так что должник может лучше оценить и взвесить опасность, которой он может подвергнуться.

И вот если должник — неопытный и незнакомый с правом человек, если он забыл или по другим причинам не ориентирован насчет суммы или срока долга, если он считает верителя добрым и гуманным человеком, между тем как кредитор думает поступить с ним резко и бессердечно etc. etc., то во всех таких и подобных случаях interpellatio имеет важное экономическое значение, предупреждая и устраняя вредные species facti — неисправность и ее разрушительные последствия. Норма права, требующая для наступления mora и ее последствий (относительно процентов, возмещения интереса, отступления от договора…) interpellatio, кажется современной цивилистике излишнею формальностью и показалась бы неудобною многим верителям; но она имеет важное значение для многих должников и для народного хозяйства, ибо напоминание и указание на угрожающую опасность представляет часто eo ipso спасение от этой опасности.

Это положение имеет значение и тогда, если предположить, что верители всегда нуждаются при наступлении срока в предмете долга, так что interpellatio в существе дела представляет лишь формальность для подтверждения того, что всегда имеет место, а именно, что веритель нуждается в получении предмета к сроку. Но на самом деле такое предположение далеко не всегда соответствует действительности, и здесь кроется дальнейшее экономическое значение interpellatio.

При заключении долга, например, одолжении 100 руб., обыкновенно назначается срок возвращения, месяц, год и т. п. Должник надеется, что ему удастся к этому времени иметь в распоряжении требуемую сумму. Веритель предполагает, что к этому времени ему эта сумма будет нужна. Дело идет о будущем времени, о шансах и вероятности. Но на деле весьма часто случается, что для верителя ко времени наступления срока нет особой необходимости и даже интереса немедленно осуществить свое право требования и что должник находится в затруднительном положении и радуется тому, что кредитор по каким-либо мотивам (например, чтобы не причинить неприятности), несмотря на наступление срока, не настаивает на немедленном платеже. Несомненно, тот наблюдаемый ежедневно и повсеместно факт, что верители часто относятся либерально и снисходительно к вопросу о немедленном платеже долга, имеет благодетельное житейское и экономическое значение. Сколько семей ежедневно подвергалось бы разорению, сколько производительных хозяйств было бы разрушаемо, если бы верители не обращали никакого внимания на интересы должников и всегда считали бы необходимым добиться немедленного платежа. Такой общий гипотетический эгоизм и такая безжалостная «борьба за право» имели бы громадное значение в смысле разрушения народного благосостояния, распространения горя и бедствий. Но и в тех случаях, где дело идет не об экономической жизни или смерти должников, а о мелких платежных затруднениях, все-таки рассматриваемое явление несомненно оказывает весьма благодетельное влияние на сохранение и увеличение народного благосостояния. То явление, что верители не пользуются возможностью потребовать платежа денежного долга или вообще исполнения обязательства, несмотря на наступление срока, в переводе на экономический язык, означает следующее.

Данное хозяйственное благо (предмет долга) имеет пока большую ценность для хозяйства должника, нежели для хозяйства верителя. Должник в это время — лучший дестинатор, нежели веритель. Временное пребывание данного предмета, например, 1000 руб., в хозяйстве должника приносит этому хозяйству больше пользы, нежели та выгода, которую бы получил веритель в случае немедленного перехода предмета обязательства в его хозяйство. Эта теорема вытекает из следующего простого психологического соображения.

Чем больше веритель заинтересован в немедленном платеже, т. е. чем большую субъективную ценность имеет для него данный предмет в данное время, тем меньше шансов, что он отложит осуществление своего требования на будущее время. С другой стороны, в пользу отложения требования на будущее время, в пользу нежелания теперь тревожить и прижимать должника тем больше шансов, чем важнее для должника такое отношение, чем полезнее оно для него, чем больший вред предупреждается тем, что нет необходимости в немедленном платеже.

Но то явление, что хозяйственные блага остаются там, где они удовлетворяют более интенсивным потребностям, увеличивает народное благосостояние или предупреждает его уменьшение.

И вот бессознательная мудрость римского права гласит: «Если веритель нуждается в предмете долга, то он может интерпеллировать. Если он этого не делает, то для меня (права) нет необходимости делать за верителя то, чего он не требует, и притеснять должника, производя на него психическое давление (metus periculi) в пользу немедленного добывания суммы долга, хотя бы для этого были необходимы помощь ростовщика или иные разорительные меры». Напротив, современный законодатель, вводя принцип dies interpellat, мешает осуществлению рассмотренного благодетельного экономического явления; он запугивает должника и производит на него психическое давление в пользу платежа и в тех случаях, когда веритель в этом совсем не нуждается.

Говорят: положение dies interpellat лежит в природе вещей и соответствует правосознанию народа. Это именно и печально, что произносят такие пустые фразы вместо того, чтобы думать и действительно исследовать природу вещей. Это положение отвечает правосознанию тех, которые смотрят на должника, попавшего в затруднительное положение и пропустившего срок, как на преступника, которые от имени верителя возмущаются по этому поводу и заставляют должника уплачивать интерес, хотя многие верители идею абсолютной и беспощадной борьбы за осуществление их имущественных прав совсем не считают необходимою и священною. Конечно, признание положения dies interpellat и другие постановления проекта в том же духе не превратят еще всех верителей в беспощадных эгоистов. Далеко не все верители, которым долг будет уплачен после срока, потребуют проценты и проценты на проценты⁸⁰ и прочий интерес или воспользуются случаем, чтобы отступить от договора.

Но все-таки положительное право оказывает влияние и в таких случаях на этику и правосознание. Право проекта поощряет и оправдывает бессердечное отношение к должнику и обращение с ним как с преступником, приучает к соответственному воззрению, усиливает его своим авторитетом. Противоположное воззрение, по которому верительские и прочие имущественные права, вообще господство, доставляемое частным капиталом, следует осуществлять гуманно, что имущественная слабость еще не есть преступление, эта соответствующая любви и экономически крайне важная идея вытесняется законами и заменяется инстинктами, которые отвечают «природе вещей».

Dies interpellat деморализирует верителей еще и в другом направлении. Оно вводит корыстолюбивых кредиторов в искушение нарочно не подавать признака жизни, усыпить должника, чтобы потом внезапно вынырнуть с громадным счетом «интереса» и поймать должника в ростовщические сети или отступить от договора. Бессознательная экономическая и этическая дельность римского права в нашей области тем более достойна уважения, что в Риме не было хорошо организованной почты, телеграфов, телефонов. От верителей ради общего блага требовали исполнения по тогдашнему времени действительно тягостных формальностей для приведения должника в состояние mora. Теперь не составляет никакого затруднения послать заказное письмо. Как полезны были бы эти заказные письма!⁸¹

По аналогичным основаниям следует отвергнуть и другое отступление проекта от римского права, а именно признание теории Иерингa o culpa in contrahendo [76]. По римскому праву, стороны до решительного момента заключения договора могли спокойно и безопасно взвешивать и обдумывать положение дела, и в случае убеждения, что договор не соответствует их интересам, или обнаружения иных оснований, расстраивающих задуманное обязательство, не подвергались никакой опасности, если не было никакого злого умысла с их стороны (dolus). С экономической точки зрения в высшей степени важно не сбивать в это время сторон никаким запугиванием, не нарушать их спокойствия и хладнокровия. Система частнохозяйственного строя, разделения народнохозяйственного труда между частными лицами и существующее для проведения этой системы договорное право могут действовать успешно только при том предположении, что стороны, заключающие договор, спокойно взвешивают значение и пользу договора для их хозяйств и потому заключают резонные и полезные для них обеих и для народного хозяйства договоры. Хозяйственные блага путем обязательственного договора меняют своих хозяев, чтобы перейти к надлежащим дестинаторам и приобрести высшую ценность и полезность. Обсуждение этих чрезвычайно существенных вопросов при децентрализованной системе вверяется миллионам частных лиц в надежде, что эти лица будут постановлять резонные и обдуманные решения. И вот римское право содержит, с одной стороны, замечательную систему правил, сортирующих in abstracto резонные в указанном смысле и нерезонные договоры (заблуждение, принуждение, обман при юридических сделках, годность объекта, способность субъекта, наличность серьезной воли etc. etc.), предупреждающих экономически вредный переход хозяйственных благ к неудачным дестинаторам и содействующих правильному движению продуктов народного труда, и, с другой стороны, связывает должника лишь в случае окончательного решения и заключения правильного договора. Теперешняя модная цивилистика, вследствие недостатка действительно научного, систематического и методического исследования и понимания гражданско-политических вопросов и в то же время желания найти в источниках какие-либо новые, более практичные, нежели до сих пор общепринятые, положения, во многих отношениях искажает и подкапывает разумные римские принципы. В частности, она содействует болезненному и вредному обмену, стараясь признать действительными договоры, которые по правильно понятому римскому праву недействительны; она стремится поймать должника за слово, хотя на самом деле серьезной воли нет (модная борьба против теории воли); она мешает спокойному и хладнокровному взвешиванию значения договора, возлагая на контрагента разные виды ответственности, возбуждая metus periculi до (или независимо от) окончательного заключения юридически действительного контракта. Германский проект стоит, конечно, на почве модных теорий и распространяет обязанность платить интерес и вообще ответственность на предварительные стадии и т. п., так что уже в это время и в случае неправильного договора можно пугать противника угрозою взыскивания действительного или мнимого интереса и побудить его к нерациональным поступкам.

Резюмируя замеченное выше об институте возмещения интереса, мы повторяем:

Смысл и значение этого института состоит совсем не в восстановлении полноты частных карманов, а в психическом воздействии на народ для направления поведения граждан к общему благу и улучшения индивидуального и массового характера. Необходимое для этого перемещение ценностей из одного хозяйства в другое есть лишь вынужденная жертва, malum necessarium, усиливающее неравномерность распределения богатств и уменьшающее само количество народного богатства. Уже отсюда вытекает гражданско-политический постулат — обращаться бережливо с этим средством, не причинять напрасного вреда его применением. Необходимость и степень его применения зависит от состояния культуры вообще и от констатирования по каждому отдельному вопросу, что в данном случае при теперешнем народном характере без соответственного психического давления на эгоизм обойтись нельзя. Это случится тем реже и психическое давление может быть тем слабее, чем цивилизованнее характер народа и граждан, чем меньше действует грубый и недальновидный эгоизм, чем интенсивнее и экстенсивнее развиты рациональные черты характера, чем больше достигнут тип boni et honesti patris familias. Недостаточное принятие во внимание достигнутой в этом смысле культуры, т. е. недостаточно сдержанное и бережливое обращение с рассматриваемым правно-политическим средством, кроме указанного непосредственного вреда, производит еще более важный этический вред, упражняя эгоизм вместо других лучших мотивов, на которые можно теперь в большей степени опираться. Мало того, от излишнего воздействия на имущественный страх происходит не только недостаточное очищение или даже загрязнение этики и мотивации, но и помеха правильному и рациональному внешнему поведению, несмотря на то, что угроза уплаты убытков объявляется правом на случай вредного поступка. Как полководец, которому бы угрожали смертью на случай неудачи, именно под влиянием страха предпринял бы много неудачных мер, так и в области гражданского и иных прав излишний страх и угрозы на случай вредного поведения именно влекут за собою неудачное и вредное поведение. Как родители, видя, что ребенок в данной области вообще ведет себя разумно, например, проявляет достаточное усердие в посещении гимназии и в учении, должны воздержаться от угроз и строгостей на случай неудачи или мелкой провинности, чтобы не портить и не нарушать равновесия существующей, вообще достаточно дельной, мотивации и ее дальнейшего развития в прежнем духе, так и право должно воздержаться от излишнего вообще или слишком интенсивного вмешательства, где и без этого вмешательства или при более слабом воздействии получались бы резонные психические явления, резонное поведение и развитие характера.

В. В предыдущем изложении мы говорили об ответственности за виновные действия (dolus, culpa), о возмещении убытков в тех случаях, когда происшедший вред можно вменить в вину причинившему. Субъективная виновность, как необходимое условие ответственности за вред и убытки, представляет основной принцип римского права и вместе с тем и нашего взгляда на институт. В самом деле, так как смысл нашего института мы видим в психическом воздействии, в воздействии на мотивацию, поведение и характер людей, а само возмещение вреда мы только считаем необходимою жертвою для достижения этой задачи, то мы не будем применять этой жертвы там, где она не может вести к достижению нашей задачи, а это имеет место в тех случаях, когда нет субъективной виновности. Например, не стоит угрожать штрафами или возмещением убытков на тот случай, если кто в сонном состоянии или в болезненных судорогах повредит какую-либо вещь или причинит иные убытки. Такой закон останется голосом в пустыне, потому что спящие или находящиеся в болезненных судорогах не примут его во внимание, и вредные движения в болезненном или сонном состоянии им предупреждены не будут. И с точки зрения воспитания такой закон — излишняя жертва, потому что те действия, к которым он относится, не имеют ничего общего с характером и этикою человека, от них нельзя отучить, к осторожным движениям в болезни нельзя приучить и т. д. То же относится к психически больным, к малолетним детям, которые еще законами руководствоваться не в состоянии и требуют иного воспитания и присмотра, к тем, кои причиняют вред совершенно случайно без возможности предвидеть его etc. etc. Поэтому даже в случае виновности мы бы ограничили обязанность возмещения теми убытками, возникновение которых действующему должно было представляться вероятным, которые он мог предвидеть как вероятное последствие своего действия. Так, извозчика, опоздавшего по своей вине с пассажиром на вокзал, посыльного, потерявшего данное ему для передачи письмо, следовало бы освободить от ответственности за убыток в 500 руб., происшедший вследствие того, что пассажир, не поспевший на вокзал, уплатил по этому поводу неустойку в 500 руб., или вследствие такой же неустойки, которую бы предупредила передача письма. Этот вред может быть им вменен лишь тогда, когда их предупредили относительно такой важности и риска их услуг. Если же такой вред не был вероятен, то закон, возлагающий ответственность за него, бесполезен, а стало быть, и вреден, потому что им люди руководствоваться не будут, не считая применение его вероятным, не будучи в состоянии предвидеть, что он к ним будет применен.

Иначе следовало бы решать эти и подобные вопросы с точки зрения господствующей теории, смотрящей не на будущие, а на прошедшие species facti, не на поведение и психику людей, а на карманы, потерпевшие ущерб. Последовательно применяя эту теорию, следовало бы выбросить за борт принцип вины и все тонкости теории вменения, а просто требовать, чтобы всякий ущерб, причиненный чьему-либо имуществу, был полностью возмещен, независимо от вины причинившего. Почему цивилисты уже давно не пришли к такому результату, мы объясняем, с одной стороны, глубокою верою в римское право как таковое, а с другой стороны, инстинктивным чутьем, чувством справедливости и необходимости различения виновного вреда и вреда, причиненного без вины. Много есть цивилистических взглядов, которые только потому безвредны, что о последовательном проведении их никто не думает и что с ними мирно уживаются противоречащие им, но в свою очередь пользующиеся полною верою положения, добытые из римских источников.

Но примитивные права, права низкой ступени культуры, как известно, не знают римских и современных тонкостей теории вменения и виновности, а обращают внимание только на факт причинения вреда. Мы уже упомянули выше, что старогерманское обычное право есть право более низкой культуры, нежели право Corpus iuris civilis, что германисты главною своею задачею в период критики первого чтения проекта считали доставление торжества национальному элементу в будущем уложении и изгнание из него «романистического шаблона» и что предводителем и руководителем критики явился выдающийся по талантливости, неутомимой энергии и энтузиазму германист Гирке. Такое стечение обстоятельств и отсутствие науки гражданской политики делают вполне понятным следующий оригинальный факт.

Первый проект стоял вполне на почве римского права и везде проводил принцип culpa. Это возбудило гром негодования и усиленную оппозиционную агитацию со стороны германистов; к ним присоединились и новомодные романисты, спешившие заявить свой скептицизм и либеральное отношение к римскому праву. Вследствие этого в течение немногих последних лет произошел решительный переворот во взглядах. Теперь уже вера в римскую теорию виновности считается признаком отсталости, а в моде теория причинения, теория повода (Veranlassungstheorie, Princip der Verursachung), т. е. теория, ставящая, как основание возмещения вреда, не вину субъекта, а тот факт, что он причинил (хотя бы и без вины со своей стороны) убытки, подал повод для возникновения их.

Довод в пользу римского права, что несправедливо заставлять кого-либо возмещать убытки, если нет вины с его стороны, устраняют возражением, что «еще несправедливее» заставлять нести убытки того, кто не только не провинился, но даже и не подал повода для возникновения вреда. Кроме того, здесь обыкновенно приводятся примеры, в которых богатый бывает (без вины) причиною убытков для бедного, и констатируется, что принципы старого германского права социальнее римского.

Но главное значение имели здесь национальный и исторический элементы. В пользу принципа причинения говорит национальное германское право, принцип же вины представляет романистический шаблон, а защищающие его — романистические доктринеры, предпочитающие шаблонные формулы живому народному правосознанию и потребностям жизни. Исторический элемент потому говорит в пользу теории причинения, что этот принцип был издревле присущ германскому праву до чужеземного нашествия римского права и не был вполне заглушен и уничтожен романизмом, а начинает опять проявляться в некоторых постановлениях новых германских законодательств. Эти отдельные проявления следует возвести в общий принцип и таким образом возвратиться к национальному и историческому праву.

Что касается социального значения распространения ответственности за вред и убытки, то мы уже доказали выше как раз обратное тому, что говорят германисты. Здесь критики первого проекта, в частности Гирке, как и во многих других случаях, под красивым знаменем борются (вследствие непривычки к народнохозяйственной критике гражданского права) за принципы, как раз обратные тому, что написано на знамени. В случае научного анализа вопроса они именно должны были бы признать, что принципы римского правила — casum sentit dominus, nemo praestat — оставляют бремя вреда на экономически более сильных плечах, а старогерманское право перелагает его на более слабые.

Конечно, если думать о примерах, когда причиною вреда бывает богатый, а потерпевшим является бедный, то можно воодушевляться в пользу теории причинения; но это не будет народнохозяйственная точка зрения, имеющая дело не с отдельными лицами, а с массовыми явлениями. В общей массе, как доказано выше, принцип причинения означал бы чуждое римскому праву передвижение имуществ в пользу богатых.

Действительно, некоторые новые законодательства ввели изъятия из принципа римского права и эти изъятия установлены в пользу неимущих насчет имущих. Сюда относятся законы, возлагающие на некоторые крупные предприятия ответственность за вред и убытки, причиненные без вины предпринимателей при эксплуатации их предприятия. Далее, сюда относятся положения прусского, австрийского, швейцарского права, по которым в случае зажиточности невменяемого лица, причинившего убыток, признается обязанность возмещения. Но эти изъятия приносят пользу неимущим именно потому, что они — изъятия, что они возлагают обязанность возмещения только на сильных экономически. Раз мы превратим такие изъятия в общий принцип, как этого требует Гирке и его последователи, то эффект будет прямо противоположный.

Поэтому мы вполне одобряем второе чтение за то, что оно не решилось провести нового учения, а только ограничилось некоторыми изъятиями по образцу и в смысле упомянутых новых законодательств, что оно заимствовало не общие принципы старого германского права, а лишь частную меру упомянутых новых законодательств. А именно § 813 постановляет относительно вреда, причиненного в состоянии невменяемости, что он субсидиарно (поскольку вред не возмещается лицами, имеющими надзор за невменяемыми) может быть по справедливому усмотрению, смотря по положению сторон, возложен на причинившего.

Гораздо важнее с социальной точки зрения и вообще лучше в других отношениях, нежели подобное распространение ответственности, была бы обратная мера, а именно сужение ответственности лиц, для которых возмещение убытков особенно опасно. Так, например, мы бы считали достойным обсуждения следующее постановление. Домашняя прислуга и рабочие, техники и прочие служащие в предприятиях добывающей и обрабатывающей промышленности и в торговых заведениях за неумышленный вред, причиненный предпринимателю, не могут быть подвергнуты взысканию, превышающему их месячное жалованье. Такое положение было бы лучше приведенного правила проекта еще и в том отношении, что оно содержит действительное решение, между тем как проект отсылает к справедливому усмотрению судьи и возбуждает, вследствие отсутствия объективного определения суммы, жадность и неприглядные процессы. Далее, относительно служащих лиц можно было бы определить, что за неумышленное повреждение вещей работодателя они не могут подвергаться вычету из жалованья или иному взысканию больше, нежели столько-то раз в месяц и столько-то раз в год или т. п. Подобными мерами (или, например, установлением лишь половинной ответственности за неосторожный вред) можно было бы оградить служащих от случайных бедствий и корыстной эксплуатации со стороны работодателей, а равно и предохранить других лиц от чрезмерных хозяйственных потрясений и разорения вследствие ответственности за неумышленный вред. И подобные меры, сужающие и ослабляющие наш институт, имели бы несравненно более серьезное значение, нежели меры распространения ответственности. Отсюда уже видна несостоятельность модных восторженных отзывов о распространении ответственности.

Что же касается заботы о том, чтобы граждан и в особенности неимущих охранить от случайного вреда, то это, конечно, сама по себе прекрасная идея и важная задача права, но не гражданского, а публичного. Эта идея не есть идея гражданской ответственности за вред, а идея страхования.⁸² Смешивая эти две принципиально различные задачи, мы ничего путного не достигнем, а испортим только обе области права, создадим две карикатуры. Вообще надежда, что мы посредством параграфов гражданского уложения можем достигнуть важных социальных реформ и успехов, была бы наивным и вредным самообманом. Всегда пришлось бы сказать: obvolvunt montes et nascitur ridiculus mus. А когда такие надежды и стремления соединяются с отсутствием гражданско-политического научного мышления, то в результате получается не ridiculus mus, а lupus malus. Еще раз повторяем, что комиссия для второго чтения, не решившись произвести реформу гражданской ответственности по рецепту модных течений, именно с социальной точки зрения поступила весьма удачно, и надеемся, что и комиссия для составления русского гражданского уложения станет на почву римского права.

Что же касается главной причины воодушевления германистов против принципа виновности и в пользу принципа причинения, т. е. национального (и исторического) элемента, то приведенная аргументация кроме принципиальной ошибочности, общей методологической негодности подобного рода рассуждений (ср. выше) отличается еще тою странностью, что она как бы умышленно игнорирует уже давно известную и до сих пор общепризнанную истину, а именно отсутствие принципа вины и господство принципа причинения в примитивных правах вообще. Если теории вроде «духа римского права» Иеринга или особого национального духа, приписываемого германистами и следующими за ними романистами германскому праву, доказывают, что в этих общих областях мрак еще не рассеян, научный свет еще не распространился, то в данном специальном случае прямо следует утверждать, что национальный элемент изгоняет из науки уже существующие лучи света, заставляет игнорировать уже общеизвестные факты.

До сих пор принято было считать признание ответственности за причинение вреда независимо от конкретной вины и общей субъективной вменяемости за признак и особенность всякого неразвитого, примитивного права, низкого уровня правового развития, а новомодные германисты, не опровергая и не упоминая даже об этом научном положении, твердят, что здесь дело идет о национальных противоположностях германцев и римлян.

Что и почему мы остаемся в этом вопросе при прежде общепризнанной и теперь, конечно, господствующей (несмотря на литературу о германском проекте) теории, излагать подробнее было бы излишне, потому что дело идет собственно не о теории, а о громадной массе неопровержимых фактов. Мы только остановимся на истолковании этих замечательных фактов всемирной истории права, потому что они, по-видимому, необъяснимы с точки зрения защищаемого нами воззрения на существо права и его развития и могли бы быть употреблены, особенно ввиду сказанного выше о принципе виновности, против защищаемой нами теории.

Обыкновенно причину возложения ответственности за причинение вреда, невзирая на отсутствие субъективной вины, в примитивных правах видят в недостатке научного или, во всяком случае, разумного понимания данных вопросов у некультурных народов, в недостатке уяснения истинной справедливости. Об этом вопросе говорят так, как если бы и менее культурные народы должны были бы ввести принципы современного культурного права и науки права, если бы им внушить действительно разумные принципы, если бы их научить, например, тому, что теперь об этом говорится в элементарных учебниках уголовного и гражданского права.

Нам кажется, что такие воззрения не соответствуют истине, что причины рассматриваемого явления глубже, что примитивное право, возлагая ответственность и на тех, которые причинили вред без субъективной вины в смысле современной теории, и даже на лиц, в причинении вреда не участвовавших, например, членов семьи и рода, действует (бессознательно) разумно, а не вследствие теоретической ошибки, что, напротив, введение современных тонкостей учения о вменении в право некультурных народов было бы теоретическим и практическим промахом, вредным в смысле мотивации и педагогики.

Мы уже выше указали, что при более низком культурном уровне массы необходимо более сильное психическое давление для удержания людей от вредных деяний, для направления их к разумному поведению. С этой точки зрения мы обсуждали размер и силу угрозы. Но эта же точка зрения приложима и к настоящему вопросу. Отсутствие разных извинений и оправданий, допускаемых современным правом, действует в первобытном праве в том же направлении, что и высокий уровень грозящих невыгодных последствий, потому что увеличивает шансы подвергнуться невыгодным последствиям. Малокультурные люди отличаются легкомыслием, действуют на авось, и для них будущее зло в сравнении с настоящим удовлетворением какого-либо побуждения имеет весьма малое значение, особенно если не исключена надежда избегнуть этого зла. Самые незначительные шансы в этом направлении получают для них громадное значение; негр, не исполняя повеления своего господина или утаскивая какую-либо вещь его, надеется на самые нелепые и наивные уловки, на самую невероятную ложь для скрытия или оправдания своего проступка. И вот если вообразить, что среди какого-либо полудикого народа действует современное, знающее много оправданий и извинений право, то члены этого народа, замечая, что многие делинквенты избегают наказания, бывают оправдываемы, вели бы себя, в силу своего легкомыслия, примитивных животных побуждений и неумения серьезно взвешивать шансы будущего зла, слишком зловредно, смело и рискованно, надеясь путем разных уловок (в действительности мало надежных) избегнуть наказания, подвести свой поступок под извинительную категорию. Для должного психического давления на таких субъектов необходимо уничтожить возможность всяких разговоров и надежд на оправдание, требуется право слепое и неумолимое, как закон природы. Такая неумолимость и неразборчивость закона, пожалуй, еще важнее, нежели высокий размер угрожаемого зла; если бы открыть возможность разговоров и оправданий, то этим путем так ослабилось бы психическое действие закона, что пришлось бы компенсировать убыль несоразмерным усилением жестокости кары. В том же направлении действуют в примитивных правах и некоторые, по-видимому, странные и нелепые приемы открытия преступления и процессуального уличения преступника. У примитивных народов задумывающий зловредное деяние обыкновенно знает и принимает во внимание, что если люди обыкновенными средствами не откроют его преступления, то об этом позаботятся разные божества, жрецы с их гадательными и иными чудесными средствами или силы природы, что, например, известные животные или растения укажут на преступника, что на суде божество уличит непризнающегося преступника (ордалии и т. п.). Эти и подобные явления всемирной истории права и процесса имеют глубокое психологическое и культурное основание и значение.

Точно так же и другое свойство первобытного права, а именно возложение ответственности на лиц не провинившихся, но близких делинквенту, действует в смысле усиления психического давления. С одной стороны, сам делинквент примет во внимание, что если он лично избегнет наказания, например, скроется от руки правосудия, то потерпят его семья и дом; с другой стороны, лица, отвечающие за делинквента, например, члены рода, общины, приложат все усилия для предупреждения проступка. Здесь примитивное право старается усилить свое психическое действие путем привлечения психической силы многих других субъектов, путем собирательного действия и путем особенно сильного воздействия на индивида.

Одним словом, примитивные принципы ответственности осуществляют необходимое в то время, громадное в смысле экстенсивности и интенсивности психическое давление на массу, состоящую из субъектов, легко поддающихся влечениям злых инстинктов, легкомысленно смотрящих на будущее, действующих эгоистически и на авось. Дело идет не о неразумности примитивного права, а о низком состоянии этики и характера вообще примитивных людей.

Имеет значение, далее, и интеллектуальный уровень массы как объекта воздействия права. Мы упомянули выше, что примитивное право стремится действовать без разбора и неумолимо, как закон природы. Еще выше мы указывали на значение закона ассоциации идей, в силу которого постоянное соединение в действительности известных двух явлений, например, преступления и наказания, переносит страх и инстинктивное отвращение, внушаемое одним явлением, на другое. С этой точки зрения примитивное право, соединяющее наказание с известной категорией деяний без всяких изъятий и оправданий, стремящееся в этом отношении уподобиться закону природы (огонь обжигает независимо от мотивов и причин, почему наша рука пришла с ним в соприкосновение), получает новое освещение; здесь мы находим новое воспитательное оправдание тех многочисленных жертв, которые влечет за собой первобытное учение об ответственности за вредное поведение.

Но с развитием человеческого интеллекта это последнее оправдание неразборчивости права постепенно ослабляется и исчезает. Для здоровой общественной мотивации в существе дела необходима более дифференцированная, более специальная ассоциация идей. Например, очевидно, нет необходимости, чтобы мы и вредные деяния животных считали преступлениями и ассоциировали их с наказанием, как это бывает в примитивных правах. То же относится к сумасшедшим и другим невменяемым (в современном смысле) лицам и вообще к невменяемым поступкам, т. е. к таким поступкам, предупредить которые закон не в состоянии, которые совершаются без возможности руководствоваться правом. Теперь нет необходимости заставлять следовать наказание за вредными действиями животных и невменяемых людей, потому что мы в состоянии ясно различать различные категории явлений в этой области, и твердость той ассоциации идей, которая действительно необходима, отнюдь не нарушится от того, что животное, сумасшедший или ребенок останутся без уголовного наказания. Иная психология некультурного человека. Ясной дифференциации понятий и впечатлений в нашей области от него ожидать нельзя. Если он заметит, что иногда совершивший вредное деяние (вследствие невменяемости или т. п.) остается без наказания, то это подорвет силу его общей и безразличной ассоциации идей и общих убеждений, например, что нанесение смерти человеку влечет за собою для нанесшего смерть. Он не различит, по каким законам и причинам некоторые категории нанесения смерти не подлежат наказанию, и не поймет, что, несмотря на это, другие категории убийства всегда влекут за собою наказание, а просто заключит, что иногда, убивши человека, можно избежать наказания. Ослабится и подорвется его общая, недифференцированная ассоциация идей. Заяц инстинктивно и от природы боится собаки и кошки. Но если воспитать зайца вместе с дрессированною собакою или кошкою, то он не примет во внимание, что именно дрессировка сделала безопасною для него данную собаку и что другие собаки могут поступить с ним при встрече иначе, и это собьет его с природного толку, так что нарушение соответственной, перешедшей у зайцев в инстинкт, ассоциации идей может для нашего зайца оказаться гибельным. Точно так же можно ребенка научить бояться раскаленного угля, а потом подкопать соответственную ассоциацию идей, давая ему в руки предметы, поразительно похожие на раскаленный уголь, но не обжигающие. Для взрослого человека такие эксперименты безопасны, потому что он сумеет различить эти различные предметы. Современная теория вменяемости — очень тонкая и абстрактная теория и для умения различать соответственные категории требует высокого состояния человеческой психики, так что она подкопала бы у примитивного народа ту ассоциацию идей, которая необходима для руководства его поведением и для его этического воспитания.⁸³

Напротив, применение примитивной теории ответственности среди более «взрослого» народа не только влекло бы за собою излишние жертвы и несчастия, но (вследствие применения соответственных различий в других областях идей, например, в этике, религии) неминуемо ослабляло бы специальную, теперь единственно необходимую ассоциацию идей, мешало бы укреплению и ясности специально нужной ассоциации, не давало бы возможности концентрировать внимание и вообще психические и этические силы на этой специальной ассоциации, вообще сбивало бы с толку людей и подкапывало бы их этику.

Точно так же и другие оправдания, приведенные нами в пользу древней теории ответственности, превращаются в обвинения, если дело идет о высокой ступени культуры.

С превращением легкомысленного дикаря в bonus pater familias совсем иное значение получает количество шансов будущего зла. Развитой человек оценит правильно вес этих шансов, не употребит лживых уверений и не понадеется на их успех. То, что прежде было правильным психическим противовесом легкомыслию и оптимизму насчет шансов будущего зла, делается теперь излишним злом. Теперь нет необходимости искусственно исключать всякие шансы оправдания и освобождения от наказания и для этого наказывать даже за не требующие наказания (при правильном взвешивании шансов) случаи.

Прежде для противовеса злым инстинктам нельзя было надеяться на слабость этих инстинктов и на действие лучших сторон характера и идей (например, уважения к ближнему и обществу etc.), а надо было пользоваться существующими чертами характера, несмотря на их низменность, а именно чувством эгоизма, самосохранения, страха — для целей дрессировки. Теперь же, продолжая с прежнею силою прежний концерт на этих грубых и низменных душевных струнах, мы бы развращали и притупляли более высокую этику, не дали бы действовать, упражняться и развиваться лучшим струнам, концентрируя правовую силу на возбуждение действия эгоизма и заглушая все прочее. Употребляя прежние средства, мы бы поступали жестоко и негуманно, причиняя излишние страдания, мы бы разрушали этику и культуру, губили бы массовую и индивидуальную душу.

С этой точки зрения можно только выразить сожаление по поводу новомодной теории гражданской ответственности. Перед нами дилемма: или новомодный бессознательный восторг в пользу ответственности за других, за невменяемые поступки, за причинение вреда без вины, за случайный вред etc. — вообще восторг в пользу принципов старогерманского права в действительности не лишен (бессознательного) основания и разумности; тогда это доказывает, что теперешний германский народ по своей этической и интеллектуальной культуре стоит несравненно ниже того народа, для и среди которого возникло римское право (чтобы отвергнуть это, как курьез, не надо быть немцем и германистом); или здесь просто следует констатировать отсутствие сознательной науки правовой политики и вредное влияние «национального и исторического элемента». Несомненно, следует выбрать второй член дилеммы.

Но тогда придется осудить такую массу постановлений будущего германского уложения, что разбирать и критиковать здесь их невозможно. Прежде всего следует порицать все его драконовское обязательственное право вообще. Независимо от тех постановлений, которые введены специально в угоду германистам и вообще критике первого проекта, направленной против принципа culpa, есть много постановлений в проекте, вредных как в смысле излишней жестокости санкции в случае вины должника (например, распространение ius retentionis, pignus tacitum, отступление от договора в случае проволочки (ср. выше) на массы институтов), так и в том смысле, что подобные жестокости безразлично падают на случаи culpa и на случаи причинения вреда без вины должника. Мы уже привели параграф, который грозит должнику самыми разорительными последствиями на случай, если его постигнет хозяйственное бедствие, если его имущественное положение ухудшится. Точно так же мы упомянули выше, что проект превращает почти всякий срочный обоюдный договор в сделку fix и дает верителю в случае опоздания исполнения право отступления от договора. Для этого (в отличие от правил немецкого торгового кодекса о сделке fix) не требуется никакой вины со стороны должника (Lehre vom Einkommen. B. II. S. 522 и сл., 626); в случае locatio-conductio operis (заказа, Werkvertrag) ремесленник и подрядчик отвечают за случай, не исключая даже vis major (§ 580, ср. Lehre vom Einkommen. B. II. S. 527 и примечание)⁸⁴ etc. etc. Из мотивов во всех этих и подобных случаях видно, что такие постановления — результат отсутствия гражданско-политического понимания и правильного метода. Везде дело идет о возможно удобной для верителя или другого обладателя частных прав ликвидации представляемых уже наличными species facti.

Чтобы предупредить возможные недоразумения по поводу наших замечаний о существе и историческом развитии гражданской и особенно уголовной ответственности, считаем необходимым еще оговориться, что эти замечания, конечно, не претендуют на полное объяснение исторического развития гражданской и уголовной репрессии. Мы старались указать и объяснить лишь важнейшую историческую тенденцию, лишь важнейшее направление («закон») развития. Для полного уяснения истории гражданской и уголовной ответственности необходимо, конечно, принять во внимание еще много других осложняющих и подчас затемняющих главную тенденцию развития обстоятельств и факторов. Так, важное значение для такого или иного регулирования ответственности имеет состояние других областей права, в частности системы организации власти. В родовом (и общинном) быту внутри рода ближе и сильнее надзор и контроль за отдельными членами, легче предупреждение проступков, меньшее значение имеет уголовная репрессия в собственном смысле (хотя дрессировка вообще весьма строга и сила соответственного психического давления весьма велика), и она имеет иной характер, нежели в государственном быту. Особый характер (международный и влекущий за собою подчас полное истребление воюющих иногда из-за мелочи сторон) имеет тогда и внешняя уголовная и гражданская ответственность между родами (и общинами), которые здесь являются в значительной степени как бы едиными индивидами. Разложение предыдущей организации и замена ее государственною сопровождается новыми характерными явлениями, в частности, борьбою государственного уголовного права с внутренним и внешним уголовным правом родов и общин. Прежние инстинктивные культурные обязанности (междуродовая месть, уголовная юстиция внутри рода) постепенно искореняются как теперь излишние и даже вредные и подлежащие наказанию явления. Далее, сообразно характеру государственной организации и ее изменениям изменяется и характер репрессии. Теократическое государство считает иные непосредственные задачи главнейшими и подлежащими особенно усиленной охране, и для этой цели оно пользуется иной мотивацией и средствами воспитания, нежели государство более светского характера и т. д.

И при одной и той же общественной организации может быть много осложняющих факторов, которые так или иначе влияют на состояние уголовного права (и гражданской ответственности). Так, слабость и шаткость данной системы, приближение ее к разложению или еще недостаточное укрепление, необходимость борьбы с противодействующими элементами естественно должны вести к большему или меньшему уголовному терроризму. Более или менее удачное техническое проведение принципов правовой системы тоже не может остаться без влияния на содержание и строгость уголовного права, в частности, чем меньше подается поводов для преступлений (искушений вследствие недостатков права или органов его исполнения) или шансов избегнуть наказания (например, вследствие плохого состояния полиции или суда), тем меньше необходимости ceteris paribus в уголовной строгости.

Весьма интересный вопрос, исследование которого необходимо для понимания как истории, так и политики уголовного и гражданского права, — вопрос о развитии и достаточной силе мотивов для преследования нарушений. Как бы ни было строго уголовное право, оно бы было лишено влияния, если бы не было общественных органов, имеющих достаточные мотивы обнаруживать и преследовать преступления, проявляющих достаточную инициативу и энергию в этой области. На примитивных ступенях культуры для этого нет специальных органов, но их заменяет общее инстинктивное и полуживотное чувство ненависти к правонарушителям и жажда мести — личной и родовой. Не только пассивная (рассмотренная выше) сторона уголовной юстиции, но и активная основаны на грубой и элементарной психологии, на инстинктах, мало отличающих породу homo sapiens от прочих animalia. Развитие культуры ведет к ослаблению радости и жажды мести. Требуется уже и происходит замена этой грубой мотивации более цивилизованной. Система композиций означает меньшую степень проявления злости и жажды мести и присоединение на помощь (и в замену этих мотивов) более цивилизованного мотива — мотива хозяйственного интереса. Награда и мотив преследования преступников состоит уже не в удовлетворении жажды крови и мучений, а в увеличении имущества, в покрытии обиды имущественным возмещением — в эгоистическом, но менее грубом побуждении. Наконец, третья, этически несравненно высшая ступень мотивации в этой области состоит в преследовании преступления ex officio speciali, по обязанности и чувству долга и с сознанием пользы и необходимости для общества. Начинается история во имя слепой и бессознательной ненависти и злобы, кончается во имя сознательной любви.

Конечно, во время перехода от низшей мотивации к более высокой нельзя отметить границы, когда прежняя мотивация выброшена культурою за борт и заменена новою. Общественно-правовой концерт незаметно переводится с низших струн души на высшие и лучшие без внезапного и полного устранения влияния низшей мотивации. Например, в эпоху замены кровной мести уплатою композиции жажда мести не только фактически еще продолжает действовать, но и имеет необходимое субсидиарное значение. С возникновением преследования преступлений ex officio государственная власть старается искоренять месть, но фактически полного успеха и абсолютной замены более высокой мотивацией и теперь еще не достигла (поединки, оскорбления действием и т. д.). Характерны также явления при переходе от преследования преступления частными лицами ради получения суммы композиции к уголовной юстиции ex officio. Сначала право не надеется еще, что представители государственной власти без денежной приманки обнаружат достаточную инициативу и энергию в исполнении своего долга. Поэтому обещается князю и его представителям известная денежная награда за каждое обнаруженное и ликвидированное преступление. Вообще преследование по обязанности лишь постепенно очищается от эгоистических мотивов и переходит на более чистую мотивацию — постепенно передвигается на психическую почву жертвы личных сил для общего блага, превращается в карание во имя любви и идеала, в силу сознательного отношения к долгу и обязанности. Но общее, полное и исключительное действие такой мотивации еще идеал будущего, еще не общий факт. Очищать мотивацию органов правосудия от извращений и эгоистических примесей — важная задача политики права.

С этой точки зрения весьма важным преимуществом новых европейских гражданских прав перед правом Древнего Рима и Средних веков является тот факт, что современное право вообще не обращается к средству поощрения частных лиц к преследованию проступков сограждан путем обещания денежной награды за исполнение доносительных и обвинительных функций. Типичнейшим примером создания этого рода мотивации в римском праве являются actiones populares. Институт этот состоял в том, что известные нарушения порядка и безопасности или т. п. публичного интереса, например, порча выставленного на площади album претора, могли быть преследуемы каждым желающим из граждан, причем иск был направлен на известную сумму денег, так что частный обвинитель мог этим путем получить денежную прибыль по поводу чьего-либо проступка. Это крайне болезненное и развращающее правовое явление объясняется недостатками римского публичного права, а именно недостатком организации полицейской и обвинительной функции государства. Менее ненормальное явление представляют actiones privatae poenales и mixtae. Иски эти давались потерпевшим от деликта и приносили истцу денежную, подчас сравнительно немалую прибыль (например, duplum, quadruplum потерянного). И здесь необходимо принять во внимание двойное психическое влияние соответственных законов: с одной стороны, создание мотивов для энергичного судебного преследования правонарушителей, с другой стороны — психическое давление, противодействующее деликтам. Всякий закон о poena privata обращается сначала с советом к задумывающему правонарушение (не делай этого, а то уплатишь duplum, quadruplum), а потом (на случай неуспеха) к потерпевшему (не жалей времени и хлопот и преследуй правонарушителя судом, получишь duplum, quadruplum etc.). Так как эти иски даются потерпевшему, а не всякому доносчику, то они этически не так зловредны, как actiones populares; здесь нет источника для развития гадкого промысла и есть, кроме или вместо желания заработать по поводу чужого злодеяния, другие мотивы, оправдывающие преследование, а именно личное возмущение и негодование по поводу правонарушения. При более низкой культуре такие иски могут представлять полезную этическую меру, как и институт композиций и Busse, поскольку они ведут к смягчению, к смягченному исходу жажды мести. С успехом культуры, с ослаблением злобы и жажды мести и с развитием государственной организации полиции и уголовной юстиции они делаются излишними с воспитательной точки зрения и начинают деморализировать народ, приближаясь все более и более по своей психологии к actiones populares.

Институт actiones populares и poenales не реципированы общегерманским пандектным правом и признаются в науке и практике римского права явлениями, несогласными с принципами современного права. Тем не менее влияние права более низкой культуры, старого германского права (вследствие агитации его защитников — германистов), отразилось и в этой области на германском проекте в виде упомянутых уже выше (с. 164 [с. 000] пр.) постановлений о «справедливом вознаграждении» в разных случаях причинения нематериального вреда. Здесь мы имеем пред собою старогерманский институт Busse и т. п. или actiones poenales римского права (ср. например, actio iniuriarum aestimatoria) в новой юридической форме. И здесь обвинитель получает денежную прибыль от проступка ближнего, что при современной этической культуре представляет излишний нравственный яд.

Если принять во внимание actiones poenales и actiones populares древнего римского права и сродные явления прочих прав известной более низкой эпохи культуры, то в высшей степени характерным является негодование, выражаемое Гирке с его германистической точки зрения по поводу того, что и второй проект далек от полного осуществления в нашей области национальных германских принципов: «За неимущественный вред, кроме некоторых изъятий, где закон постановляет иначе по поводу нарушения некоторых личных прав, проект не предоставляет возмещения… Нарушение закона, изданного для защиты всех, например, об охранении колодцев или содержании в порядке улиц, по-видимому, по постановлениям проекта не обязывает к уплате причиненных убытков, как это, однако, уже было по Саксонскому зерцалу» (Gierke O. Das BGB und der Deutsche Reichstag. S. 24).

В высшей степени характерно, что во всех рассмотренных вопросах господствующие мнения являются абсолютными, независимыми от времени и места. Так как задачу института возмещения вреда господствующая теория видит в защите и восстановлении нарушенных интересов потерпевших лиц, то для определения размера возмещения существует абсолютный неизменный масштаб — сумма уменьшения имущества потерпевшего. Что касается случаев возмещения и вменения, то существуют две борющиеся теории: романистическая теория вины и германистическая теория причинения, но обе эти теории абсолютные. В области неимущественных правонарушений тоже две теории; теория, отрицающая poenae privatae, последовательно должна отрицать и платеж денег за личную обиду и т. п.; и здесь германисты стоят на противоположной, тоже абсолютной точке зрения. Относительно гражданской политики опасаются, что она будет игнорировать исторический и национальный элементы и соответственную изменчивость права, приведет к слишком абсолютным решениям, а между тем оказывается, что мы этот упрек в состоянии сбросить на представителей исторической школы. Последователи этой школы на деле совсем не осуществляют того, что проповедуют на словах. Их лозунг — изменчивость и относительность права, а если присмотреться к их теориям ближе, то окажется, что общий лозунг остается лозунгом, а на практике о проведении его совсем не думают. Романисты, несмотря на веру в национальный и исторический элементы, рекомендуют современному законодателю начала римского права. Германисты крепко стоят на национальной точке зрения, но зато существование какого-либо положения в Саксонском зерцале и т. п. признают за довод в пользу введения того же положения в конце XIX в. Ни те, ни другие научной почвы под собою не имеют и своих теорий научными доводами защитить не могут. Романисты фактически в рассмотренных вопросах ближе к истине, потому что право Corpus iuris культурнее, чем старогерманское право, но они отступили перед воодушевленной агитацией Гирке. Комиссия не решилась оставить вполне действующие римские принципы и последовать внезапно заявившим о своем существовании германистическим теориям, потому что эти архаические теории оказались новостью, реформаторством и не могли быть в короткое время достаточно разработаны и взвешены, чтобы быть кристаллизированными в параграфах уложения. В новом проекте заключается лишь компромисс между двумя теориями. Но если бы германисты начали свою агитацию раньше, то, может быть, в уложении достигли бы полного господства примитивные и в настоящее время антикультурные принципы Саксонского зерцала и подобных памятников примитивного права.

С. Из господствующей теории интереса, при последовательном ее проведении, впрочем, вытекают и некоторые абсолютные ошибки, т. е. погрешности против абсолютных принципов гражданской политики в этой области.

Примером абсолютного гражданско-политического постулата в области возмещения является такое регулирование вредных и запрещенных деяний, чтобы они не приносили прибылей правонарушителю. Иначе возникает вредная ассоциация идей и появляется мотив совершить такое деяние или по возможности продолжать незаконное состояние ради денежной выгоды. Если кто путем обмана, подлога, насилия или иного деликта или вообще виновного деяния достиг пользования чужим капиталом, например, владения чужим имением, или противозаконно продолжает пользование чужим имуществом вместо того, чтобы возвратить его по законному требованию другой стороны, то гражданское право должно необходимо на такие случаи определить, что делинквент должен возвратить всю сумму извлеченных им незаконно прибылей из чужого имения.

Напротив, с точки зрения господствующих методологии и взглядов на задачи гражданского права в данной области последовательно надо решить вопрос иначе. Важно здесь восстановление и защита нарушенного интереса потерпевшего лица. Это достигается возмещением ему всех убытков, которые он понес вследствие правонарушения. Но для этого необходимо и достаточно относительно доходов определить, что делинквент обязан возместить потерпевшему те доходы, которых этот последний вследствие деликта лишился, хотя бы правонарушитель получил более значительную сумму прибыли.

И действительно проект стоит на этой точке зрения. Комиссии, по-видимому, особенно нравилась последовательность ее рассуждений, потому что соответственные соображения несколько раз повторяются в официальных мотивах. Так, например, на с. 403 III тома мотивов говорится:

«Так как владелец (не-делинквент) обязан заботиться об извлечении пользы из вещи, то на него возлагается обязанность возвратить все действительно извлеченные выгоды, следовательно, так же и те, которые извлечены путем применения особых средств владельца, которых бы собственник не извлек, извлечение которых не может, следовательно, считаться неправильным обогащением насчет собственника и возмещение которых в случае деликта не могло бы быть востребовано с точки зрения ликвидации интереса. В этом отношении ответственность простого malae fidei possessor превышает, следовательно, ответственность владельца-делинквента (§ 935)».

В том же смысле на с. 405, 406 мотивов к § 930–932 заявляется:

«Последний вид ответственности (sc. за fructus percepti и percipiendi) может при известных обстоятельствах быть более обширным (нежели ответственность в случае деликта и возмещения интереса); это бывает тогда, если владелец извлек выгоды, в частности выгоды употребления, которых бы собственник не извлек, возмещения которых, следовательно, нельзя было бы требовать с точки зрения возмещения убытков…» и т. д.

Вследствие таких соображений по германскому проекту подчас выгоднее иметь в своих руках чужое имение вследствие проступка, нежели без такового, например, по случайным обстоятельствам, по договору поручения и т. д. В случае проступка делинквент не обязан представлять счета полученных доходов (fructus percepti) и не отвечает за доходы, не извлеченные по его небрежности (fructus percipiendi), а возмещает сумму тех доходов, относительно которых потерпевший докажет, что он вследствие деликта лишился их. Если эта последняя сумма меньше той суммы, которую делинквент извлек из имения, то разница остается в его пользу, представляя для него, так сказать, поощрение и премию за злостный поступок и продолжение незаконного состояния, а для комиссии — свидетельство последовательного проведения ее теорий.

С точки зрения гражданской политики, конечно, следует на делинквента возложить ответственность за все три вида доходов: за fructus percepti (чтобы не было надежды обогатиться посредством совершения противозакония и соблазна как можно дольше продолжать незаконное состояние), за fructus percipiendi (т. е. доходы, не извлеченные по небрежности: так как доходы придется правонарушителю возвратить, то ему нет интереса особенно усердно вести хозяйство; этот недостаток мотивации исправляется институтом fructus percipiendi) и, наконец, на случай, если потерпевший извлек бы еще большую сумму доходов, то делинквент обязан уплатить и этот излишек (этим создается имущественный мотив воздержаться от правонарушения или поскорее удовлетворить требование потерпевшего).

19. В предыдущих примерах мы познакомились с двумя видами законодательных промахов проекта, вытекающих из неприменения правильного метода психологической дедукции. Исходя из своих фактических предположений как данной неизменной величины законодатель: 1) в одних случаях не замечает, что его законы стремятся уменьшить эту величину, заставляют исчезнуть соответственные желательные для общего блага species facti, 2) в других случаях, ликвидируя ex post нежелательные species facti, он игнорирует то обстоятельство, что именно избранный им способ ликвидации размножит и усилит те нежелательные species facti, которые он представляет себе уже совершившимися.

Теперь нам остается указать на третий тип ошибок в проекте, а именно на тот факт, что гражданский закон может создать психические облегчения или затруднения и для таких species facti, о которых он непосредственно не говорит, но которые он путем косвенного психического воздействия вызывает к жизни или заставляет исчезнуть, и что составители проекта обыкновенно игнорируют и это явление, т. е. психическое производство новых, не упомянутых в самом законе, species facti.

С примерами этого типа мы уже встречались выше. Так, мы указали, что правила проекта об отступлении от договора вследствие неисполнения заказа к сроку и т. п. дают заказчику возможность воспользоваться предоставляемою ему законом властью для корыстных действий, например, для приобретения заказа за половину условленной за работу платы, что правила проекта об impensae utiles и voluptuariae могут вести к экспроприации менее зажиточных собственников и к корыстным вымогательствам путем угрозы воспользоваться законом во вред другой стороне; таковы же последствия правила проекта о случаях существенного ухудшения имущественного положения одного из контрагентов. В том же направлении будут влиять весьма решительные и общие положения проекта о pignus tacitum и ius retentionis. По поводу самой незначительной претензии веритель может удерживать все те вещи должника (например, весь инвентарь арендатора), без которых этот обойтись не может. Отсюда возникает большая психическая власть над должником и возможность злоупотреблять ею для корыстных целей, например, для успешного предъявления неосновательных претензий etc. etc. Вообще в проекте весьма часты такие постановления, которые одной гражданской стороне, в особенности кредитору, неосторожно дают возможность грозить другой стороне чрезвычайно резкими и опасными легальными мерами, подвергать ее большому страху и психической пытке. Составители думают в таких случаях только о возможно успешном удовлетворении или обеспечении законных интересов верителя, не замечая того, в какую зависимость вследствие таких мер попадает должник, как он вследствие психического давления со стороны верителя легко может сделаться добровольною жертвою корыстных вымогательств, как предлагаемые для удовлетворения законных интересов меры на самом деле легко могут быть употреблены для совсем иных неприглядных целей, кулаческих и безжалостных вымогательств, для ростовщических проделок и т. п.

И по другим причинам многие параграфы проекта в действительности поведут обыкновенно к иным последствиям, нежели те, которые предполагали составители. Например, та огромная масса постановлений проекта, которая предоставляет решение справедливому усмотрению судьи, в действительности поведет обыкновенно к несправедливому корыстолюбивому домашнему решению в пользу желающей так решить более сильной стороны и во вред принужденных подчиниться зависимых людей (ср. выше с. 104 [с. 000] и сл.).

Есть в проекте много и таких постановлений, которые потому только не особенно вредны, что на самом деле то, что там предписывается, обыкновенно не будут исполнять, а дело устроится иначе, много разумнее и лучше для сторон и общего блага. В частности, это следует утверждать о тех параграфах, которые заключают ошибки в распределении хозяйственных благ, передвигая какое-либо благо от правильного дестинатора к неправильному или не допуская перехода какого-либо блага к правильному дестинатору. Чем грубее подобная ошибка, тем интенсивнее будет действовать психическая сила сопротивления закону, тем важнее для сторон игнорировать неудачный закон и добровольно, по взаимному согласию, устроить дело иначе.

Для пояснения укажем на правила проекта о specificatio. § 934 гласит:

«Кто посредством переработки или преобразования одного или нескольких материалов создает новую движимую вещь, тот приобретает на нее право собственности, если ценность переработки или преобразования не является значительно ниже⁸⁵ ценности материала (sofern nicht der Werth der Verarbeitung oder der Umbildung erheblich geringer ist als der Werth des Stoffes). Переработкою считается также описание, рисование, живописание, печатание, гравирование или подобная обработка поверхности».

«С приобретением права собственности на новую вещь прекращаются существующие на материал права».

Такое регулирование института спецификации поведет к весьма курьезным решениям. Если, например, булочник А. превратил муку, принадлежащую не ему, а торговцу мукою В., в тесто и В., узнав, где находится его мука, явится к булочнику для разъяснения недоразумения и осуществления своего права, то по критикуемому закону получается такое решение: тесто должно быть выдано В., который обязан булочнику уплатить издержки обработки муки, т. е. превращения ее в тесто (§ 935). При надлежащем устроении института спецификации, напротив, получилось бы решение, что тесто остается булочнику, который возмещает торговцу ценность материала. Так обыкновенно и будут поступать стороны, несмотря на то, что закон предписывает иное. Несмотря на то, что проект стоит на почве господствующей теперь (совсем не научной, ср. выше, с. 8 [с. 00]) трудовой теории, в действительной жизни стороны будут осуществлять теорию субъективной ценности, теорию правильного дестинатора.⁸⁶ Существо спецификации состоит не в том, что на нее потрачено больше или меньше труда и что справедливо сообразно перевесу ценности труда или ценности материала предоставить продукт рабочему или собственнику материала, а в том с точки зрения хозяйственной политики решающем положении, что спецификация разрывает экономическую связь материала с его собственником и установляет эту связь между новою вещью и спецификантом (к потребностям которого или средствам дальнейшей переработки или сбыта она приспособлена). Для такого превращения собственника материала в неправильного дестинатора (новая вещь для него не годится), а спецификанта в правильного — совсем не важно количество потраченного труда.⁸⁷ Проект, как обыкновенно, где для этого представляется случай, вводит диссонанс между производством и потреблением, но стороны обратят внимание на закон, скорее, лишь с юмористической точки зрения, а сами поступят не по закону, а по совету здравого смысла.

Такая же судьба ожидает и упомянутое выше положение проекта, по которому добросовестному владельцу, съезжающему с имения, дается на дорогу навоз, солома и т. п. ненужные для него, а необходимые для нового хозяина (собственника) предметы, и другие параграфы будущего уложения, нарушающие указанный принцип распределения. Тем не менее нельзя и такие законы считать совершенно безвредными в случаях неповиновения им сторон. Они вредны главным образом с этической точки зрения, потому что компрометируют право и подкапывают уважение к нему, создают почву для нарушения блага противной стороны и общего блага по злым побуждениям, например, только ради мести за что-либо, ради причинения неприятности и убытков противнику посредством требования действительного применения закона; наконец, они дают возможность злоупотреблять затруднительным положением противника вследствие неудачного закона для корыстных целей, например, потребовать слишком высокое вознаграждение за неприменение закона или предложить за предмет, предоставляемый неудачным законом противнику, слишком ничтожное вознаграждение (смотря по психологии конкретного случая, по интенсивности мотивов с той или другой стороны для избежания применения закона).

20. Обзор главнейших видов аргументации, употребляемой в мотивах гражданского уложения. А. Юридическая конструкция. Констатировав главное отрицательное свойство современных рассуждений de lege ferenda — отсутствие правильного метода, — мы переходим к положительному обзору главных видов аргументов, употребляемых в нашей области.

О чем говорится, какие размышления содержатся в весьма объемистых пяти томах официальных мотивов к первому чтению, в необозримой массе книг и статей критиков проекта, в протоколах второго чтения и т. д.?

Весьма видную роль играет здесь юридическая конструкция в смысле вывода предлагаемого закона из более общего юридического принципа. Этот метод является дедукцией, но посылки для такого рода дедукции иные, нежели те, которые мы выше защищали как основание для гражданско-политических выводов. Между тем как мы исходим из данных правовой психологии, педагогики etc., мотивы, состоящие из юридических конструкций, исходят из юридических положений и принципов. Например, по поводу необходимых издержек мы указали, что непризнание их возмещения создает мотивы, препятствующие разумному и полезному для противной стороны и общества вообще поведению, что, напротив, обыденные психологические истины требуют для создания правильной мотивации и разумного поведения законной гарантии полного возмещения. Мотивы же исходят из положения: кто обязан к diligentia, к заботливому обращению с чужою вещью, тот обязан предпринимать необходимые издержки, но за исполнение обязанности к diligentia вознаграждения не полагается. Такой-то субъект (например, наниматель, обязанный к обратной продаже etc.) обязан к diligentia, ergo…

Уместны ли такого рода силлогизмы в мотивах к законодательным проектам? Получаются ли отсюда правильные законодательные выводы и свидетельствуют ли подобные мотивы о сознательном происхождении закона?

На эти вопросы мы не можем дать абсолютного ни подтвердительного, ни отрицательного ответа, а должны в каждом отдельном случае для оценки таких мотивов и их продукта навести еще дополнительные справки, а именно мы должны обратиться к исследованию происхождения и качества той посылки, того общего юридического принципа, из которого составитель проекта исходит. В приведенном силлогизме по поводу необходимых издержек большая посылка (субъекты, обязанные к diligentia, обязаны и к производству необходимых издержек на свой счет) отнюдь не может похвалиться ни сознательностью и разумностью своего происхождения, ни законодательною правильностью, и, конечно, из таких посылок получатся и неудачные выводы. Сами составители проекта в большинстве случаев тотчас же после приведения упомянутого силлогизма поспешили, следуя правильному юридическому чутью, отказаться от него посредством замечания: хотя в силу такого-то соображения следовало бы совсем отказать в возмещении impensae necessariae, но справедливость требует etc. Здесь устроен поединок логики со справедливостью и победа признана за справедливостью. О таких весьма обычных в литературе о проекте поединках логических силлогизмов со справедливостью и отношении этой последней к гражданской политике мы будем говорить ниже, а теперь только укажем, что составители свою логику с равным и даже много лучшим успехом могли бы побить логикою же, потому что их силлогизм основан на ошибочной посылке.

В других случаях нахождения юридической конструкции в мотивах гражданского уложения возможно, что общий юридический принцип, из которого законодатель исходит, вполне правилен и даже необходим, так что всякое отступление от него было бы нерезонным и вредным. По общим правилам логики в таких случаях (предполагая, что силлогизм произведен и в других отношениях корректно) придется сказать, что и вывод необходимо окажется вполне правильным. Если к тому же окажется, что посылка, из которой законодатель исходит, сознательного происхождения, т. е. что законодатель понимает, почему эта посылка правильна, почему желательно или даже необходимо признание соответственного принципа в гражданском уложении, то и вывод будет не только правильным, но и сознательным. Доказав рациональность общего принципа, мы тем самым доказали и рациональность его последствий, его частных применений. Если мы, например, научно доказали необходимость общей и абсолютной законной гарантии возмещения необходимых издержек в таких-то общих категориях случаев, то мы можем результат нашего гражданско-политического исследования выразить в положении: гражданское уложение должно признать и последовательно провести юридический принцип, по которому необходимые издержки возмещаются полностью (без потери для предпринявшего их) в таких-то общих категориях случаев. Отсюда мы можем в разных частях уложения сделать массу частных выводов: необходимые издержки, сделанные нанимателем, подходят под общую категорию, предположенную нашим общим юридическим принципом, ergo они должны быть возмещены; возмещение издержки, несмотря на гибель исправленной вещи, вытекает из принципа полной гарантии, ergo и в таких случаях надо признать возмещение; проценты, которые субъект получил бы от своего капитала, если бы не издержал его, тоже по тому же основанию должны возмещаться etc. etc.

Таким образом, против создания норм права путем юридической конструкции со стороны законодателя вообще нельзя возражать. Напротив, вполне естественно, если составитель законодательного проекта, особенно такого объемистого, как проект гражданского уложения, многие предложенные законы мотивирует просто выводом их из более общих юридических принципов вместо того, чтобы всякий раз, при всяком подчиненном положении повторять мотивы, приведенные в пользу общего, родового принципа. Это было бы бесполезною тратою времени, которой можно успешно избежать путем употребления обоснованных уже абстрактных формул для частных дедукций. Следует только требовать от составителя, чтобы он внимательно проверял правильность тех общих посылок, из которых он делает выводы, и правильность, логическую последовательность самих силлогизмов.

Что касается мотивов германского проекта, то юридическая конструкция играет там преобладающую роль, но о гражданско-политической проверке и обосновании общих посылок этих конструкций составители совсем не заботятся. Посылки эти представляют не продукт гражданско-политического исследования и понимания, а иногда просто произвольные утверждения, обыкновенно же догматические положения, излагаемые обыкновенно в учебниках римского права как общие принципы, добытые из Corpus iuris. В учебниках римского права принципы эти имеют под собою твердую почву и основание, так как там для них ничего другого не требуется, как подтверждения со стороны источников, в мотивах же проекта они лишены научной почвы и имеют вид бессознательных и наивных верований.

Но отсюда еще нельзя заключить, чтобы продукты таких конструкций были неудачны с гражданско-политической точки зрения. Напротив, этим путем и непосредственным переделыванием в статьи закона положений римского права была введена в проект бессознательная мудрость римского права бессознательным же путем, и в результате получилась масса вполне правильных норм права.

Конечно, при таком бессознательном заимствовании неизбежны были и многочисленные ошибки, или потому, что многие положения римского права представляют теперь анахронизм, или потому, что истинное содержание источников не везде верно определено, а ошибки романистической науки естественно перешли и в проект, или потому, что составители, не понимая значения разных положений римского права, позволяли себе их иногда упрощать или делать там, по-видимому, незначительные, а на самом деле вполне извращающие смысл и портящие изменения etc. etc.

Но нельзя сомневаться, что получились бы много худшие результаты, если бы современный законодатель попытался собственным умом создать гражданское уложение вместо того, чтобы заимствовать установившуюся догму. Дельное и сознательное гражданское законодательство, созданное собственным умом, а не римским народным опытом, возможно только после достаточного развития науки гражданской политики.

Критика первого проекта вообще направилась против юридической конструкции. Указывалось, что следует обращать внимание не на логическую последовательность и теоретическую правильность, а на «практические потребности», «материальную справедливость», «правосознание народа», «обычаи оборота», национальный элемент etc. Под этой несколько странной борьбой против логики и теории скрывалась на самом деле оппозиция против римского права и юридической конструкции. Но несмотря на эти общие фразы, критика проекта тоже главным образом оперирует юридическими конструкциями, и посылки этих конструкций тоже отличаются бессознательным догматизмом. В частности, самый решительный и влиятельный противник первого проекта Гирке не заботится о гражданско-политическом обосновании тех догм, которые он воодушевленно защищает, из которых он исходит как из незыблемых истин и ценнейших постулатов. Разница состоит главным образом в том, что в мотивах проекта преобладают романистические догматизм и конструкция, а у Гирке — германистические. Во многих случаях его полемики против первого чтения дело даже идет не об изменении содержания предложенного права, а о том, чтобы римскую конструкцию заменить германистическою. Такая полемика, конечно, вполне невинна и безвредна.

21. В. Соображения из чуждых праву областей знания. Романистическая юриспруденция прибегает часто для объяснения различных норм права или защиты какой-либо юридической теории к такого рода доводам и понятиям, которые по самому существу своему ничего не имеют общего с правом и отнюдь не могут разъяснить смысла и значения правовых норм или служить подкреплением какой бы то ни было юридической теории. Области знания, которые так неудачно привлекаются, различны; главное значение имеют естественные науки (физика, биология etc.), но также и другие (например, философия). Так, например, в области учения о субъектах права теперь господствует теория, которая пытается доказать, что всякий субъект гражданского права есть организм и обладает соответственными биологическими свойствами. Сообразно с этим пытаются приписать юридическим лицам такую же органическую жизнь и такие проявления жизни, какие замечаются у человека как органического индивида. Говорится о рождении, смерти, естественных органах, проявлениях чувств и воли юридических лиц, и отсюда выводятся последствия для права. Конечно, дело идет только об отождествлении в некоторых отношениях (например, не говорится о разделении юридических лиц на лица женского и мужского пола, о психических и физических болезнях юридических лиц и т. п.), и различные авторы дают различный простор своей фантазии. Точно так же и те положения, которые признаются всеми поклонниками новой теории, далеко не проводятся во всех направлениях последовательно. Например, несмотря на утверждение, что юридические лица обладают естественною органическою волею, требующею признания со стороны права, все-таки не заявляется оппозиции против того, что законодатель, например, для такого-то решения корпорации требует большинства 2/3 голосов, а для других — простого большинства, что в одних случаях действительным решением считается решение общего собрания членов, а в других случаях этого не требуется, так что законодатель по-видимому, игнорирует естественную органическую волю юридического лица, а позволяет себе произвольно придавать значение заявлениям различных членов корпорации и регламентировать для различных случаев произвольными числами требуемое большинство. Еще большее великодушие проявляется по отношению к учреждениям как юридическим лицам. Например, будущее германское, как и всякое другое, уложение для возникновения такого субъекта не требует, чтобы где-нибудь что-нибудь родилось и проявило как-либо свою жизнь и волю, а достаточно существования известных юридических документов (например, завещания и согласия Бундесрата). Тем не менее, сторонники модной теории не заявляют протеста против таких бумажных организмов.

Существует также теория, что в случае учреждений субъектом является воля учредителя, которая и после его смерти продолжает существовать и действовать, или что субъектом является здесь цель. Такие теории, даже поскольку они остаются плодами фантазии и не стремятся изменить толкование позитивного права или влиять на его развитие в том или ином направлении, вредны уже потому, что они затемняют понимание действительных явлений и их существа, в данном случае затемняют существо и значение лица в гражданском праве, как станции в движении и распределении благ, как особого мысленного склада и магазина, где могут останавливаться распределяемые гражданским правом блага на пути к физическим потребителям, как единицы юридического распределения и юридических счетов и расчетов. При этом затемняется существо и значение не только юридических, но и так называемых физических лиц в гражданском праве и народном хозяйстве. И здесь не важна органическая воля субъекта (малолетние, сумасшедшие), и не важно, кто является действительным дестинатором и потребителем имущества (таковым является обыкновенно целая семья), а важно только признание со стороны права юридической станции для остановки и юридического приурочения распределяемых благ. Вопросы философии о самостоятельном существовании «воли» или «цели», или социологии о существовании социальных «организмов», так сказать, несоизмеримы с данными вопросами нашей науки и не имеют к ней никакого отношения.

Точно так же припутываются совершенно посторонние области знания и к учению об объектах гражданского права. В частности, в учении о вещах вентилируются разные вопросы естествознания: физики, биологии. В особенности в области учения о плодах решающую роль играют в старой и новой юриспруденции биологические вопросы и понятия. В старых трактатах из этой области мы находим, например, убедительные доказательства, что камни рождаются, растут и имеют душу.⁸⁸ Но подобные же вопросы обсуждаются и в новейшей книге «об органических произведениях» Göppert’a [78].⁸⁹ Точно так же по новейшим учебникам гражданского права (кроме учебников Дернбурга и Леонарда, присоединившихся к теории первого тома «Lehre vom Einkommen») для того, чтобы определить, принадлежит ли известная вещь к fructus, необходимо решить биологический вопрос о ее органическом происхождении от другой вещи. Так, например, Регельсбергер (Pandekten. § 103) описывает способность некоторых вещей производить посредством внутренней естественной силы из себя другие вещи и подтверждает ссылкою на источники, что растения — органические произведения почвы и т. д. Интересно, считает ли он навоз органическим произведением животных или воск органическим произведением пчел. По Унгеру [79] (System. § 56. Anm. 4) навоз выделяется не органически и поэтому к плодам не принадлежит. И германский проект остается на почве господствующей теории, поэтому и здесь возникают те же вопросы.

В области теорий о юридических сделках возбуждаются вопросы о существе воли с точки зрения философской и пишутся рассуждения, не имеющие никакого отношения к праву, которое от этого ничуть не изменится и не сделается понятнее, решим ли мы эти вопросы так или иначе. В следующей части системы, в учении о приобретении собственности, опять является на сцену биология. Так, например, Шейрль [80]⁹⁰ рассуждает об участии самца и самки в рождении, признает за самкою главную роль и этим объясняет разные постановления права. Мотивы проекта обосновывают решение проекта о приобретении права собственности на посаженные деревья тем, что «растение не лишается самостоятельного существования от посадки в почву, а лишь тогда, когда оно пустит корни и таким образом физиологически соединится с почвою» (III, с. 46) и т. д.

Что естественным и другим наукам плохо бывает в руках юристов, видно уже из приведенных примеров. Представители естествознания были бы весьма неприятно поражены, если бы узнали, что по германскому кодексу конца XIX в. растения — органические произведения не тех растений, из семян которых они выросли, а земли. Психологи удивились бы, если бы узнали, что цель или воля (психические явления не длительные и постоянные, а возникающие и исчезающие, как дуновение ветра и т. п.) могут обладать самостоятельным, непрерывным и продолжительным существованием, быть субъектами права, истцами и ответчиками.

Но с точки зрения прочих наук это невинные забавы и курьезы, а между тем таким путем могут возникнуть плохие законы, за которые народу придется дорого расплачиваться. Такие теории и рассуждения в виде мотивов к законодательным проектам ведут необходимо к законодательствованию на авось.

Для правильного и успешного регулирования частнохозяйственного производства, обмена и распределения абсолютно неважно, представляет ли навоз органическое или неорганическое выделение животного, представляет ли растение органическое произведение земли или других растений. Для правильного регулирования распределения важны экономические и общественные явления и свойства вещей. Только ради этих явлений и свойств может гражданское право приписать какое-либо хозяйственное благо такому-то, а не иному субъекту. В учении о specificatio важно не то, что такое «новая вещь» в философском или физическом смысле, а важен вопрос, изменила ли переработка прежнюю вещь настолько, что она представляется иным хозяйственным благом, т. е. приноровлена к иному употреблению, к иным потребностям и вкусам. Только с этой точки зрения можно правильно решать вопросы о переходе права собственности вследствие изменения вещи. В учении об implantatio важно не то, что сращение растения с почвою представляет, как думает составитель проекта в роли естествоиспытателя, физиологическую связь, а важно то, что закон, не признающий перехода собственности на чужое дерево, после укрепления его корнями в почве, к собственнику почвы, вел бы к разрушению хозяйственных благ, к злостным поступкам, к порче насаждений ради причинения убытков, ради мести и т. д. В этом случае законодатель решил вопрос правильно, и его мотивы носят характер лишь не относящихся к делу замечаний. Но в области учения о плодах случилось иное. Здесь для правильного распределения важен не вопрос об органическом происхождении вещи, а о том, представляют ли известные блага доход известного лица или капитал. Важно экономическое отношение хозяйственного блага к известному субъекту, а отнюдь не естественное, органическое или другое происхождение вещи от другой вещи. Корова есть всегда органическое произведение своих родителей, но она может подчиняться праву плодов или праву капитала, смотря по ее отношению к хозяйственному субъекту, например, пожизненному владельцу. Срубленные деревья отнюдь не должны принадлежать собственнику участка или его пожизненному владельцу, смотря по тому, представляют ли они органические произведения почвы или нет, а вопрос, напротив, должен быть решен смотря по тому, представляет ли рубка извлечение приходящегося на данный плодовый период дохода или хищническое грабление капитала. Вследствие того, что на этот раз важные экономические явления и различия не представляют случайного совпадения с различиями, заимствованными из области естественных наук, ни один из всей массы законов проекта о плодах не представляет удачного закона, а все они ведут к таким или иным общественно-патологическим явлениям,⁹¹ к экономическому и этическому вреду. Мало того, не только многочисленные непосредственные постановления о плодах, но и все определения и положения проекта, которые непосредственно занимаются другими вопросами, но для которых важно различие между капиталом и доходом, представляют не дельные законы, а законодательные карикатуры. Так, например, договор аренды проект определяет как договор, дающий арендатору право на извлечение плодов и обязывающий хозяина к предоставлению этого извлечения (§ 574). Таково же содержание права узуфрукта по определению проекта (§ 1013). Но это не есть правильные понятия аренды и вещного права пользования, а карикатура этих понятий, потому что понятие плодов в проекте представляет карикатуру понятия доходов. Для доказательства этого достаточно, оставив массу прочих ошибок в понятии проекта о плодах, указать на то, что все деревья по проекту — плоды, следовательно, пожизненное или иное пользование и аренда дают право на извлечение всех деревьев, не только полного присвоения всего леса, но и право на деревья парка или плодового сада. Но такая аренда не есть аренда в правильном и решающем в экономической жизни смысле, а аренда-купля. Узуфрукт проекта не есть право пользования, а право хозяйственного хищничества и разорения имения. Правда, в учении об узуфрукте автор проекта в дальнейшем параграфе (§ 1022) определяет, что узуфруктуар в случае чрезмерного извлечения плодов хотя и приобретает право собственности на все плоды, но обязан возместить убытки, происшедшие от извлечения слишком большого количества плодов (т. е. с нашей точки зрения не только извлечения плодов, но и опустошения капитала). Но от этого ошибочное определение понятия узуфрукта не делается рациональным, а народное хозяйство и нравственность далеко еще не получают той охраны, которая бы получилась от дельного понятия узуфрукта в кодексе. Дело в том, что пожизненные и другие владельцы подчас не обратят внимания на обязанность платить убытки и все-таки воспользуются плохим законом, дающим им возможность заключать юридически действительные сделки относительно капитальных частей имения, а главное — для посторонних лиц возникают мотивы дешево купить целый лес или т. п. у владельца. Обыкновенно такие хищнические сделки дают большой барыш пособникам, а эти последние (например, арендаторы имения, покупщики леса) по будущему гражданскому кодексу приобретают на весь срубленный лес право собственности и не несут никакой ответственности перед собственником. Узуфрукт играет большую роль во всяком праве, а в будущем германском в особенности (семейственные отношения), но еще, пожалуй, большее отрицательное значение будет иметь для народного хозяйства и народной этики право собственности арендатора, извлекающего «слишком много плодов». Но в определении плодов в проекте есть и много других ошибок, безобразящих и портящих институты аренды и узуфрукта; далее, слова «плоды», «пользование» и т. п. имеют законное значение не только для этих институтов, а разносят ошибки по всему кодексу.

Но допустим, что понятие проекта о плодах правильно, что здесь явление физиологии животных и растений как раз случайно совпадает с общественно-экономическим явлением, важным и решающим с точки зрения гражданской политики. Тогда, признавая удачность предложенных законов, мы бы все-таки сказали, что это случайная удача, что законодатель наивно и случайно создал хорошие законы, сам не понимая, почему эти законы удачны; мы бы все-таки утверждали, что составитель проекта не понимает существа аренды и т. д. и что даже весь его проект гражданского уложения — бессознательный продукт, ибо этот кодекс в существе дела предназначен для регулирования распределения народного дохода или приобретения частного дохода, а автор проекта писал его, не зная этой главной и существенной задачи своего законопроекта, не зная даже технических понятий капитала и дохода, а рассуждая о «вещи» или «праве»⁹² и их плодах, т. е. органических произведениях.

Но главное явление, которое мы здесь желаем констатировать, это абсолютно негодная методология. Посылки и понятия, не имеющие общественного значения и смысла с точки зрения народного хозяйства, мотивации и этики, должны быть уже с методологической точки зрения исключены из нашей науки независимо от удачности практического результата.

Если бы понятие юридического лица в гражданском праве совпадало с понятием социального организма в том смысле, что всякое юридическое лицо было бы в то же время организмом, а всякий общественный организм — юридическим лицом, то и тогда мы бы протестовали против отождествления этих понятий, потому что они совпадали бы только по объему, а не по содержанию. Истинное понятие юридического лица может быть дано не с точки зрения биологии, а с точки зрения децентрализованной системы народного хозяйства. От научного определения следует требовать правильного указания не только объема понятия, но и его содержания, существенного для данной науки.

Если бы понятие органических произведений случайно совпадало с понятием fructus по объему, т. е. всякое органическое произведение должно было причисляться к fructus, а всякий fructus был в то же время органическим произведением, то мы бы все-таки протестовали против понятия органических произведений как определения fructus, потому что, удачно указывая объем, это определение неудачно указывало бы содержание понятия fructus. Ибо для гражданского права важны не физические или биологические явления в тесном смысле, а те психические, в частности экономические, реакции, которые эти явления вызывают в общественной человеческой жизни. Нужно, следовательно, отыскать эти экономические признаки понятия и включить их в определение; только тогда это последнее будет логически корректным и годным для сознательных цивилистических или гражданско-политических выводов.

22. Практические объяснения и соображения. Что означает слово «практический» в смысле модной юриспруденции, когда говорится о практическом направлении, практических соображениях и т. д.? Точного ответа на этот вопрос мы не найдем ни в литературе практическо-догматического романизма, ни в литературе о германском проекте. На деле к практическим соображениям и объяснениям относят чрезвычайно разнообразные виды рассуждений, причем характер «практичности» и практического метода у каждого автора различный, что вполне естественно в виду отсутствия общей ясной теории и научной методологии. Ввиду того что различные соображения, которые обыкновенно считают «практическими», несмотря на эту общую характеристику, часто ничего общего между собою не имеют и никакой единой определенной идеи не выражают, и мы не беремся здесь дать положительного ответа на поставленный вопрос. Ту пеструю и разношерстную массу соображений и рассуждений, которые теперь считаются «практическими», можно разве приблизительно характеризовать в том отрицательном смысле, что сюда в духе модной школы относится все то, что можно противопоставить «логике» (как выражаются обыкновенно практические юристы) или «теории» в смысле юридической конструкции, в смысле применения строго юридической последовательности и чистого юридического метода. В этом смысле и «соображения справедливости» практическая школа, по-видимому, относит тоже к «практическим соображениям», а по крайней мере применяет их весьма часто для победы над «логикою», противопоставляя «логике» «материальную справедливость» и давая последней по возможности предпочтение. Но мы на решении юридических и гражданско-политических вопросов по соображениям справедливости остановимся потом, а теперь попытаемся рассмотреть главнейшие (преобладающие в мотивах проекта и литературе о нем) категории практических соображений и объяснений в тесном смысле, т. е. за исключением соображений справедливости.

А. Для понимания смысла норм и институтов права, особенно более абстрактных положений и понятий, необходимо прежде всего сознавать их «практическое» значение в смысле конкретных юридических последствий, содержащихся в абстрактной формуле, в смысле случаев и способа применения этих абстракций в судебной практике и т. п.

Например, одно из первых положений, которое приходится узнать слушателю римского или другого гражданского права, гласит: «Физическое лицо начинает существовать с момента рождения человеческого существа». Далее говорится, что такое рождение, указывается, что выкидыш, хотя бы и родился живым, не считается лицом и т. д. Следующее общее положение системы гласит: «Прекращается существование физического лица смертью». Далее говорится, что в случае гибели нескольких лиц в одной общей опасности, например, в случае кораблекрушения, предполагается, что эти лица умерли одновременно. Только если дело идет о восходящих и нисходящих родственниках, то предполагается, что совершеннолетний нисходящий умер после своего восходящего, а несовершеннолетний раньше его.

Многие начинающие юристы зазубрили бы эти и подобные положения без должного понимания, если бы преподаватель не указал, к каким последствиям на практике они ведут, как придется решать на их основании такие-то весьма важные для заинтересованных лиц дела. Полезно, например, указать, что определение понятия рождения имеет значение отнюдь не сообщения физиологических сведений, а весьма реальное значение для решения таких-то имущественных вопросов и процессов, что на основании изложенных положений о погибших вместе оставшиеся после этих лиц имущества достанутся таким-то лицам, а если бы действовали иные положения, то вопросы о наследовании пришлось бы решать иначе, а именно так-то. Такие объяснения особенно важны для разъяснения смысла юридических понятий; например, определив понятие fructus (плодов), полезно сообщить слушателям, что такое или иное законное понятие плодов имеет весьма реальное значение, например, для пожизненного или добросовестного владельца имения, арендатора и т. п., потому что они приобретают в собственность те продукты, которые подходят под понятие плодов etc. В этом смысле и занятие решением практических казусов, действительных случаев судебной практики или вымышленных примеров, весьма полезно для учащихся, потому что указывает им, какое весьма реальное житейское значение имеют абстрактные юридические понятия и положения, как эти, по-видимому, безжизненные абстракции оживляются, воплощаясь в решении житейских вопросов, как они живо затрагивают разные житейские реальные интересы. Весьма поучительный и остроумно составленный сборник такого рода примеров есть «Юриспруденция будничной жизни» («Jurisprudenz des täglichen Lebens») Иеринга, показывающий, какую роль в будничной жизни каждого из нас, в области самых мелких житейских вопросов и интересов играет право.

Нельзя отрицать, что в новое время, отчасти под влиянием практическо-догматического направления и, между прочим, сочинений и приемов преподавания Иеринга, техника преподавания догмы гражданского права сделала большие успехи и стоит выше прежнего более абстрактного и бледного устного и печатного изложения.

Вполне признавая, таким образом, уместность практического метода преподавания в указанном смысле и пользу соответственных практических объяснений как дидактических приемов, мы однако же должны строго отличать подобные объяснения от гражданско-политической оценки правовых норм и понятий. Указанием на то, какие более частные и конкретные решения заключает в себе данное юридическое понятие или общее положение, мы отнюдь еще не решаем и даже не затрагиваем совсем другого вопроса, а именно рационально ли или нет данное общее положение с точки зрения гражданской политики. Мы только переводим этим путем абстрактное положение на более конкретный и понятный язык, передаем его содержание в иной форме, более доступной пониманию ученика, но этим отнюдь не доказываем, что данный закон с точки зрения гражданской политики удачен или неудачен. Например, указывая практическое (в рассмотренном смысле) значение положения, по которому с момента рождения возникает лицо, указывая, что с этого момента могут быть совершены такие-то юридические сделки на имя новорожденного etc., мы отнюдь не решаем и даже не затрагиваем другого вопроса, а именно рационально ли с точки зрения гражданской политики признавать имущественную правоспособность за новорожденными младенцами; может быть, было бы лучше признавать способность приобретать наследства и т. п. уже с момента зачатия или даже допустить заключение договоров от имени еще не зачатых детей; а может быть, напротив, рациональнее признать правоспособность лишь за детьми, достигшими известного возраста или освободившимися уже от родительской власти etc. etc. Подобные вопросы, если не ошибаемся, не возбуждались в литературе, потому что обычное положение о начале существования самостоятельного лица с момента рождения кажется вполне естественным и не возбуждает никаких сомнений. И действительно оно, по-видимому, вполне рационально. Пожалуй, признание самостоятельной «станции распределения» до рождения было бы вредно с общественной точки зрения, увеличивая без нужды количество «станций» и осложняя таким образом народнохозяйственные явления, производя излишнюю трату народных сил и средств на контроль управления этими станциями, создавая поводы и искушения для злоупотреблений, связывая без достаточной нужды и иммобилизируя хозяйственные блага, может быть, совершенно напрасно, например, в случае выкидышей etc. С другой стороны, может быть, и отложить признание правоспособности на более позднее время, нежели момент рождения, было бы нерационально при современном экономическом строе, мешая достигнуть равномерной обеспеченности разных членов семьи или малолетних сирот или возбуждая стремления обойти закон посредством разных юридических хитростей и т. п.

Указания на практические последствия данного положения в смысле такого, а не иного решения конкретных юридических дел и процессов нужно резко и решительно отличать от исследования гражданско-политической годности положения. Как ни уместны такие объяснения в элементарных догматических учебниках, было бы решительною ошибкою видеть в них гражданско-политическое объяснение законов и смешивать их с законодательными мотивами.

Кроме дидактических целей рассмотренный вид рассуждений и объяснений может преследовать еще и цель облегчения для практиков их деятельности в смысле надлежащего применения законов; поэтому они составляют главное, почти исключительное содержание практических комментариев к отдельным законам или законодательным сборникам. Здесь по поводу каждого параграфа приводятся всевозможные случаи его практического применения. В тех странах, где юриспруденция преследует не столько научные цели, сколько практические, и ученые руководства и монографии заполняются главным образом таким комментарным материалом. Так, например французская юриспруденция (уже до и независимо от Иеринга и практического направления в Германии) обнаруживала и обнаруживает чрезвычайно практическое направление в этом смысле, и там юридические сочинения посвящаются возможно полному изложению всевозможных случаев практического применения исследуемых норм права. Даже лекции по гражданскому праву посвящаются там, главным образом, чрезвычайно подробной комментарной практической казуистике, так что там можно подчас несколько часов подряд слышать рассуждения преподавателя об одном и том же параграфе гражданского кодекса, причем такие лекции отнюдь не дают понимания гражданско-политического значения закона, а только сообщают ученикам так сказать ремесленный навык и рутину в пользовании статьями кодекса. Здесь юриспруденция выступает в качестве практического искусства, в области преподавания имеет характер ремесленной дрессировки, и, поскольку она в этом видит свою главную задачу, средства, употребляемые ею, вполне целесообразны и уместны. Но и здесь повторяем, что наука гражданской политики и мотивы гражданского уложения должны содержать совсем другой материал.

Какие цели преследовали составители германского проекта гражданского уложения в своих толстых томах мотивов, учебные или практические, комментарные, мы не знаем, но факт тот, что эти толстые томы, представляющие краткое извлечение из еще более громадного материала, превратились бы в весьма тонкие томики, если бы выбросить поучения и рассуждения о применении и юридическом значении параграфов проекта. Вместо того чтобы ясно и сжато обосновать гражданско-политическую рациональность данного параграфа, так называемые мотивы обыкновенно совсем не мотивируют своих законодательных предложений и юридических принципов, а дают весьма пространные и элементарные поучения о них, какие были бы уместны разве в практическом комментарии к кодексу, желающем вместе с тем быть и элементарным учебником. А между тем этот балласт не только излишний и бесполезный, но и прямо вредный. Вреден он, во-первых, потому, что затрудняет обозрение и изучение действительно законодательных объяснений и мотивов, что очень важно для дальнейшей критики и улучшения проекта. Во-вторых, вред такого смешения псевдозаконодательных с законодательными объяснениями усыпляет внимание и самих составителей, внушая им ложное мнение, будто они составили закон по достаточным законодательным основаниям, между тем как на самом деле законодательной критики и обсуждения они совсем не проявили.

Умение отличать действительные законодательные мотивы от посторонних элементов и удаление этих последних принудили бы составителей проявлять более критическое и внимательное отношение к своему проекту и облегчили бы другим проверку и оценку их законодательных предложений.

Б. Если исключить рассмотренный выше род практических объяснений, то следующую важнейшую категорию практических соображений в репертуаре практическо-догматической школы романизма, мотивов проекта и его критики составляют доводы и объяснения с точки зрения интересов одной из гражданских сторон. Этого рода соображения были обычны и в прежнее время, до Иеринга и новой практическо-догматической школы, но особенно Иеринг возвел их в теорию, изгоняя более абстрактные и менее материалистические (в обыденном смысле) идеи и указывая, что гражданские права есть не что иное, как защищенные реальные интересы управомоченных, как самозащита интереса (Selbstschutz des Interesses, так как сторона, интересы которой нарушены, защищается иском; право в виде иска представляет самозащиту интереса). Цель гражданских прав — доставлять какую-либо реальную выгоду, пользу, прибыль управомоченному и обеспечить и защитить в случае нарушения это пользование, эту выгоду.⁹³

Впрочем, усилению и модности практического элемента в этом смысле содействовала не столько общая теория Иеринга, сколько его специальные исследования в области романистической догматики. Особенно в романистической юриспруденции эта теория гражданского права представляла и прежде обычное явление ввиду авторитета римских юристов (Ius privatum, quod ad singulorum utilitatem spectat, изречение Ульпиана, на которое и Иеринг ссылается как на авторитет, в виде motto к § 60) и особого развития римского права, выдвигающего иск (actiones) на первый план. Но на самом деле, особенно в периоды реакций против разных практических школ, юриспруденция, признавая значение изречения Ульпиана об utilitas singulorum, мало пользовалась этим взглядом в научной практике, мало проводила его в специальных исследованиях. Напротив, Иеринг в своих специальных практическо-догматических исследованиях дал массу примеров и образцов объяснения различных положений римского права с той точки зрения, что такое-то положение имеет целью защиту интересов собственника, такое-то приносит такую-то выгоду верителю и т. д. Несомненно, что эти исследования и теории нашли многих поклонников и подражателей (и среди тех юристов, которые в теории не согласны с определением гражданского права Ульпиана), и теперь выражения «интерес верителя, собственника», «достойный защиты интерес», «защита интереса» и т. д. весьма распространены и верно отражают характер обычных практических соображений и приемов исследования.

Из изложенного выше о значении и задаче права, и гражданского права в частности, видно, что такого рода соображения отнюдь не достаточны для объяснения и оценки правовых норм. Тем не менее в области юриспруденции, которая не отменяет прежних законов и не заменяет их иными, а только занимается толкованием, обработкою и приспособлением для судебной практики и объяснением действующего права, объяснения этого рода, несмотря на всю их поверхностность и недостаточность, не могут оказать существенного практического вреда и даже в некоторых случаях бывают полезными.

Но крайне вредно и опасно, если такого рода рассуждения превращаются в законодательные мотивы, если они в новой роли законодательных соображений получают решающее значение при составлении нового гражданского уложения, как это было, в значительной части, при составлении и критике германского проекта.

Дело в том, что каждая норма имущественного права, несомненно, доставляет известную выгоду управомоченной стороне, и притом обыкновенно непосредственно имущественную выгоду, предоставляя ей известную сумму денег или иное хозяйственное благо. Обыкновенно это так ясно и очевидно, что было бы тривиально особо объяснять и доказывать такое явление; так, например, закон, по которому веритель имеет право в случае неисправности должника требовать платежа процентов и прочих убытков, очевидно приносит управомоченному денежную выгоду, очевидно восстанавливает и защищает его хозяйственный интерес, нарушенный должником. Иногда же такое значение нормы права для одной из гражданских сторон заключается в юридических положениях в более скрытом виде, так что требуется более внимательное рассмотрение для того, чтобы его обнаружить и доказать. Вот в таких особенных случаях (на которые именно естественно и направлялось внимание исследователей) практические объяснения романистов-догматиков способствовали разъяснению практического значения положений римского права, обнаруживая их prima facie не очевидное значение для верителя, собственника и др.

Но эта точка зрения, очевидно, частнохозяйственная (поскольку дело идет об имущественных, т. е. хозяйственных интересах), а во всяком случае не народнохозяйственная. Ту выгоду, ту прибыль, ту сумму денег или иное хозяйственное благо, которые гражданские законы предоставляют какому-либо гражданско-правовому субъекту, гражданское право берет, так сказать, не из своего кармана и не с неба, а из кармана другой гражданской стороны. Например, проценты, получаемые верителем в случае просрочки долга, берутся из кармана должника. Это положение в существе дела так очевидно, что не нуждается в подтверждении и доказательствах. Его можно найти и во всяком учебнике гражданского права, где говорится, что всякому праву одного субъекта соответствует обязанность других. Странным образом эта несомненная и простая истина в научной практике часто игнорируется, иначе едва ли различные теории Иеринга и его последователей, объясняющие различные положения римского права с точки зрения интереса верителя, собственника etc., могли бы быть принимаемы за полное и достаточное объяснение. Так как положения гражданского права, принося пользу и выгоду одной стороне, всегда обременяют другую, то для полного выяснения их значения, очевидно, не достаточно указать на пользу их для интересов одной из сторон, а необходимо обратить внимание и на обременение другой стороны; далее, необходимо сравнить друг с другом эти величины и определить, что остается в результате для народного хозяйства, plus или же minus.

Являясь, таким образом, в области объяснения действующего права безвредным, но и недостаточным объяснением (вместо a — b = x констатирующим только + а), подобные теории, превращаясь в законодательные мотивы, могут причинить прямой вред, потому что они ведут к одностороннему проведению частнохозяйственных интересов одной из сторон насчет интересов другой стороны и к игнорированию народнохозяйственной точки зрения. В области практической догматики эти теории не играют активной роли, потому что решающее значение имеют положения источников. В области же законодательства они приобретают важную силу и активное зловредное значение.

Конечно, будущая юриспруденция, если она будет работать в том же духе, как теперешний практический романизм, легко сумеет объяснить многочисленные правила проекта об отступлении от договора в случае проволочки и без таковой, закон о существенном ухудшении имущественного положения должника при двусторонних договорах, правило о dies interpellat и т. п. тем, что эти нормы права созданы для обеспечения и защиты интересов верителя на случай неисполнения, опасности неисполнения или просрочки исполнения. Впрочем, будущие практические догматики даже могут не трудиться особо над решением подобных вопросов, а просто заглядывать в мотивы.⁹⁴ Там они убедятся, что составители проекта обыкновенно стоят исключительно на стороне интересов одной из гражданских сторон, игнорируя народнохозяйственное и этическое влияние предлагаемых норм, т. е. что они так законодательствуют, как практический романизм объясняет римское позитивное право.

При такой односторонней частнохозяйственной точке зрения, какая проявляется в приемах обсуждения права в модной школе позитивной юриспруденции и в области практической политики гражданского права, т. е. в области гражданского законодательства, очевидно возможны весьма опасные законодательные ошибки, и притом ошибки довольно случайного свойства. А именно характер и направление этих ошибок зависят, так сказать, от симпатий, господствующих в данное время. Иеринг и его последователи симпатизируют активной и сильной стороне, кредитору, собственнику etc. и резкому и решительному проведению, обеспечению и защите имущественных прав. Если такими воззрениями и симпатиями руководится законодатель, то он, ставши на сторону интересов верителя etc., будет склонен пересолить в этом именно направлении, в угоду верителям etc. Но точно так же может случиться, что во время составления уложения появится течение, симпатизирующее к «miseri debitores» или становящееся вообще на сторону слабых и обремененных, на сторону тех, которые представляют не силу и могущество имущественных прав, а, напротив, слабость и подчинение господству частного капитала. Тогда законодатель, смотрящий на право с точки зрения интересов одной из сторон, действующий по односторонним частнохозяйственным соображениям, может сделать ошибки в противоположном направлении и тоже причинить вред народному хозяйству, несмотря на свои добрые и гуманные намерения. Ведь опровергаемая точка зрения по самой природе своей никакого объективного масштаба не содержит и не дает.

Судя по общим изречениям, которые привнесли германисты в критику проекта и которые повторяли и подчинявшиеся их руководству романисты, можно было бы ожидать, что при переделке проекта туда попадут крайности именно в направлении одностороннего проведения интересов, противоположных тем, по поводу которых воодушевлялся практическо-догматический романизм. Теперь уже стали говорить об искоренении романистического духа и о проведении противоположного, германистического, социального духа, в частности, о необходимости защиты интересов слабых и обремененных. Следовательно, можно было ожидать, что не только будут вычеркнуты плоды практической мудрости романизма, но будут односторонне проведены противоположные интересы, что будет проведена тоже частнохозяйственная точка зрения, но только в пользу других гражданских сторон, а не тех, интересы которых проводились в прежней юриспруденции.

На самом деле этого не случилось потому, что дело шло об общих изречениях и фразах, под которыми больше скрывалось средневекового феодализма и реакции к праву низшей культуры, с одной стороны, и воодушевления в пользу меркантильных принципов торгового уложения, с другой стороны, чем серьезного, умелого и сознательного проведения интересов каких бы то ни было классов общества. Поскольку же отчасти иногда и говорилось о социальном элементе, в смысле защиты интересов неимущих, независимо от национального элемента, то дело шло о сравнительно весьма гомеопатических тенденциях, о «каплях социального масла» («Tropfen socialen Oels»), которые в море гражданского права решительно не произвели бы никакого заметного изменения, если бы критика даже нашла много таких параграфов в уложении, куда можно было бы запустить подобные капли (чего на самом деле не случилось), и если бы это масло не было подчас весьма сомнительного свойства.⁹⁵

На самом деле особенно интересы кредиторов насчет должников получили во втором проекте чрезвычайно одностороннюю «защиту», главным образом, вследствие замены некоторых важных принципов римского права положениями, взятыми из торгового уложения и т. д. Как бы там ни было, с методологической точки зрения критика проекта и мотивы (протоколы) второго чтения по существу придерживаются таких же частнохозяйственных приемов мышления, как и прежняя юриспруденция: народнохозяйственным масштабом они не оперируют, а обращают внимание на интересы одной из гражданских сторон и заботятся о всевозможных удобствах и обеспечениях для этой стороны, теряя, таким образом, законодательное равновесие и проявляя излишнее усердие в пользу избранного в данном случае и излюбленного частного интереса.

Разница состоит, главным образом, в том, что в некоторых случаях на место интереса той гражданской стороны, о которой преимущественно или исключительно думал романизм, был поставлен интерес той гражданской стороны, в пользу которой данный вопрос решает древнегерманское или торговое право (например, интерес добросовестного приобретателя чужой вещи на место интереса собственника),⁹⁶ или в том, что прежний романизм не думал о данном способе проведения защищаемых им интересов, например кредиторов, потому что данный прием чужд источникам римского права, а критика проекта привнесла новое средство укрепления этих интересов из архива старогерманского права или из торгового уложения.

Впрочем, следует здесь оговориться, что даже Иеринг (который обыкновенно особенно односторонне и исключительно объяснял разные положения римского права интересом одной из гражданских сторон и особенно решительно игнорировал тот факт, что в каждом гражданском вопросе существует и другая сторона с противоположными интересами) иногда все-таки замечал и упоминал одновременно наличность противоположных интересов двух сторон, так что вопрос приходилось решать не с точки зрения одного какого-либо избранного для объяснения правовой нормы одностороннего интереса, а с посреднической, третейской точки зрения. Еще чаще к такой менее односторонней точке зрения обращались многие его предшественники, независимые современники и последователи его учений и методологических приемов. Но еще чаще принимают во внимание оба противостоящих интереса и дают третейское решение мотивы к проекту, его критика и протоколы. Это явление мы можем выразить так: и Иеринг не всегда являлся адвокатом верителя, собственника etc., а иногда и справедливым судьею между кредитором и должником etc., а в области практической гражданской политики последнего времени эта посредническая точка зрения приобрела еще большее значение. Таким образом, особенно по отношению к мотивам, протоколам и критике проекта наши предыдущие критические замечания имеют смысл не абсолютного обвинения, что, дескать, составители всегда односторонне становились на сторону одного какого-либо интереса, а только относительного упрека, что это случалось весьма часто и что такой прием с методологической точки зрения следует признать несостоятельным. О решениях по справедливости скажем ниже, а теперь только заметим, что и принятие во внимание двух противоположных частных интересов еще не означает народнохозяйственной точки зрения. И упомянутые посреднические решения представляют только результат особого противопоставления частнохозяйственных интересов, а не исследования вопроса с народнохозяйственной точки зрения.

Изложенным выше, между прочим, объясняется, почему в мотивах проекта и его критике, а еще больше в литературе практическо-догматической школы практические объяснения обыкновенно бывают чрезвычайно краткие и несложные. Мы уже сказали выше, что если бы из мотивов вычеркнуть разные поучения о применении предложенных норм, об их связи с другими и т. п., то объем мотивов сделался бы весьма незначительным. В самом деле, объяснение какого-либо закона с точки зрения интереса одной из сторон или даже указание на интересы обеих частных сторон — дело обыкновенно весьма несложное и не требующее более подробного исследования. Таковое в большинстве случаев было бы, как тоже упомянуто выше, даже излишним и производило бы впечатление тривиального, потому что значение большинства норм имущественного права для кармана той или другой гражданской стороны очевидно для всякого человека, даже необразованного, и не требует особых доказательств и рассуждений. Но и в случае менее ясных с этой точки зрения законов достаточно обыкновенно одного конкретного примера или краткого замечания, чтобы выяснить, какую выгоду такой-то гражданской стороне доставляет данный закон.

Несравненно сложнее бывает обыкновенно определение значения законов с точки зрения народного хозяйства, как в области гражданского права, так и публичного имущественного права. Например, чрезвычайно легко определить, что на основании такого-то закона о налоге на поземельную собственность, на доход или т. п. такие-то плательщики должны из своего кармана внести в казну столько-то рублей, что, например, собственники таких-то имений принуждены будут ежегодно платить в пользу казны по 100 руб., другие по 200 и т. д., но гораздо сложнее вопрос о народнохозяйственном значении этих законов. То же относится и к законам гражданского права. И здесь народнохозяйственная (и культурная) оценка различных норм, несомненно, потребует гораздо более обширных и сложных исследований и большего места для изложения, нежели обычные теперь практические объяснения.⁹⁷ Уже это соображение указывает, как неуместно было бы в будущем, когда наука гражданской политики достигнет известного развития, излагать материал этой науки вперемежку с догматическим изложением какого-либо позитивного права. Если некоторые из новейших руководств гражданского права (в особенности учебник Дернбурга) чрезвычайно удачно и удобно вплетают в догматическое изложение в то же время довольно полное изложение достигнутой современной наукой практической мудрости, т. е. накопившуюся сумму практических объяснений о различных положительных нормах, то это объясняется, с одной стороны, тем, что эти практические познания и точки зрения гораздо проще и одностороннее, чем были бы настоящие гражданско-политические теории тех же вопросов, что их легко передать краткими замечаниями, почти не прерывая последовательного течения догматического изложения, а, с другой стороны, тем, что даже замечания такого рода высказаны в специальных исследованиях и повторяются в руководствах только в некоторых особых случаях, где значение нормы для интересов гражданских сторон не ясно prima facie или где сами нормы сомнительны, так что в пользу защищаемого решения интересно указать и на интерес такой-то стороны, который был бы недостаточно защищен по иному толкованию источников.

Совсем иной результат, вредный для изложения обеих наук, получился бы тогда, если бы с развитием науки гражданской политики данные этой последней науки и ее постулаты излагать в виде замечаний, вплетаемых в догматическое изложение какого-либо позитивного права.⁹⁸

Но между объяснением норм гражданского права с точки зрения интересов той или другой гражданской стороны и народнохозяйственным исследованием и хозяйственно-политическою оценкою какого-либо института существует не только количественное различие сложности, а и существенное качественное различие: требуются иные привычки мышления и метод исследования, иная умственная подготовка для успеха исследования, иное образование и иные вспомогательные сведения. Между тем как для понимания частнохозяйственного практического значения гражданского закона обыкновенно достаточны обыденные житейские познания, особенно деловая частнохозяйственная опытность и смышленость, или практическо-юридическая опытность, какая дается участием в судебной практике в роли адвоката, судьи и т. п., для экономического исследования требуется умение владеть и распоряжаться сложным научным аппаратом и значительным запасом специальных научных познаний. Для современных цивилистов политическая экономия представляет terra incognita, а между тем они не без успеха дают практические объяснения норм имущественного права — именно потому, что их практические объяснения исходят из частных интересов.⁹⁹

Отсюда видно, что не только требуется специализация и самостоятельность гражданской политики в смысле системы и изложения, но также и в смысле разделения продуктивного труда и подготовки. Весьма трудно обладать одинаково достаточными способностями и эрудицией в области юриспруденции и в то же время и в области политической экономии и политики вообще. Для успеха дела гражданской политики необходимо, чтобы появились исследователи, специально подготовленные и преданные данной специальной области; только тогда можно надеяться на достижение действительно народнохозяйственной постановки гражданской политики и ее специальных областей. Те же, которые главным образом занимаются гражданской юриспруденцией, всегда подвергаются опасности смешать частнохозяйственную с народнохозяйственной точкой зрения. Как известно, от этой опасности не свободны даже экономисты, образование и метод мышления которых специально направляются на умение различать эти две различные области. Лишь постепенно, путем многих и усиленных трудов и остроумных исследований очищается политическая экономия от смешения этих двух различных точек зрения и достигает действительно народнохозяйственных постановки и решений разных вопросов. Ввиду этого нельзя требовать и ожидать, чтобы юристы, не обладающие специальным экономическим образованием и соответственною школою мышления, могли достаточно успешно обсуждать и решать вопросы гражданской политики.

С. Предыдущая категория «практических» соображений, т. е. соображения с точки зрения частных интересов субъектов гражданских прав, получила (главным образом под влиянием Иеринга) в области романистической юриспруденции особую несколько одностороннюю окраску и тенденцию вследствие того, что практическою точкою зрения по преимуществу считается точка зрения практики, т. е. судебной практики. Интерес верителя или собственника, который избирается для объяснения неясного prima facie положения права, представляется обыкновенно в виде интереса воинствующего и добивающегося на суде победы над противником и его покорения. Мирное и внесудебное течение дел мало обращает на себя внимания новой школы практической романистической юриспруденции, которая главным образом интересуется «борьбою», «защитою» и «принуждением».

Но и независимо от точки зрения победоносного судебного осуществления и процессуальной защиты частных интересов практическо-догматическая школа обращает, как уже указано было выше, большое внимание на потребности «практики», т. е. судебного применения законов. На гражданское право она смотрит как на орудие, которым оперируют суды и которое должно представлять для практиков именно судебное орудие, легко поддающееся тем манипуляциям, совокупность которых составляет цивилистическую «практику».

Поэтому мы выделяем соответственную категорию практических соображений в особый отдел, имеющий в сравнении с предыдущими категориями свой специфический характер и свое особое значение. Но так как мы уже выше обосновали наше принципиальное отношение к этой точке зрения и необходимость перенести центр тяжести обсуждения гражданского права в область иной «практики» ввиду того, что существо гражданского права заключается не в «защите» интересов гражданских субъектов, а в положительной организации децентрализованной системы народного хозяйства (децентрализованного общественного строя, если говорить и о неимущественных брачных отношениях, отеческой власти etc.) и в положительном воздействии на характер и, в частности, этику народа, то мы не будем останавливаться подробнее на рассмотрении гражданско-политических последствий преобладания процессуально-практической точки зрения как мотива для законодательных решений.¹⁰⁰

Здесь мы считаем нужным только особо указать, что популярность и преобладание критикуемых практических соображений и в области теории права ведут к весьма печальным результатам. Конечно, институты или отдельные нормы позитивного права не изменяют своего юридического содержания и своей обязательности оттого, что юристы вместо более глубокого их исследования и понимания довольствуются указанием на какие-либо мелкие практические удобства, доставляемые истцу данным институтом или отдельною нормою права, и вместе с тем воображают, что они этим вполне достигли достаточного объяснения и достаточной глубины понимания. Практически такие объяснения юристов играют, скорее, роль falsae demonstrationes quae non nocent nec prosunt. Но нельзя упускать из виду с научной точки зрения, что такие придатки к догматике часто являются весьма обезображивающими придатками, объясняя подчас важные для народной экономии и этики институты мелкими процессуальными целями, желанием законодателя облегчить судебное доказывание или достигнуть иных процессуальных микроскопических удобств. Они ведут к мелкому, плоскому и тривиальному пониманию права, к опошлению юридического миросозерцания.

Для примера укажем на вопросы о существе и смысле института владения и института юридических лиц, а также на вопрос о значении обычного права — три вопроса, которые, как известно, в новой истории юриспруденции играют роль важнейших теоретических проблем и излюбленных тем для наглядного выяснения и практического осуществления новых юридических миросозерцаний. В этих областях происходит, так сказать, проба школ и общих юридических воззрений; здесь представители новых течений показывают, что именно защищаемое ими юридическое миросозерцание проливает свет на эти темные области и трудные вопросы.

Историческая школа выразила и воплотила свое credo и доказала свою силу главным образом в учении об обычном праве; она указывала, что обычное право есть непосредственное и верное выражение народного духа и народного правосознания, что обычное право поэтому есть лучшая гарантия и воплощение гармонического и органического развития права, уважения и любви народа к нему и т. д., что закон останавливает такое развитие, вводит несогласие права с народным духом…

Иеринг¹⁰¹ противопоставил этим воззрениям свой крайне противоположный, отрицательный взгляд на обычное право. Он упрекает обычные правовые нормы в неопределенности и трудности доказательства их существования как норм: «Кому по собственному опыту известны попытки доказать существование специальных правовых норм, тот согласится со мною, что при этом всегда проявляется то, что я указал, как существенный признак обычаев: неопределенность. Он знает, что смотря по различию допрошенных лиц чувство необходимости (юридической обязательности) ощущается то сильнее, то слабее, то больше как правовое чувство, то больше как вера в нравственную только обязанность. Точно так же опыт показывает, что смотря по личности судьи одно и то же доказательство обычного права признается то достигнутым, то неудавшимся». Первый проект и его мотивы (I. с. 8, 9) стали на сторону «практической» теории Иеринга и, приводя его порицающие обычное право слова, заявляют, что целесообразнее исключить обычное право как источник права в будущем гражданском уложении, чтобы избежать неопределенности и трудности доказывания, осложнения процессов и неравномерности практики, смотря по тому, удастся или не удастся доказать обычную норму.

Очевидно, что этот взгляд, несмотря на всю его «практичность», отличается крайней плоскостью и поверхностностью в сравнении с теорией исторической школы. Мы выше выразили тоже свое несогласие с идеализированием обычного права со стороны исторической школы. Соглашаясь, что обычное право имеет существенное и необходимое культурное значение в эпоху отсутствия достаточно разумной сознательной правовой политики, представляя кристаллизацию эмпирического бессознательного разума, мы указали, что для прогресса к этическому идеалу и для успешного исполнения непосредственных задач права сознательный правно-политический разум представляет более высокий, более разумный фактор; в частности, что касается гражданского права и современного состояния распределения благ и народного правосознания, то мы указали, что, вследствие крайней неравномерности распределения и вследствие кризиса и наличности крайних диссонансов в правовоззрениях различных классов народа, обычное право не представляло бы воплощения единого правосознания народа (такого единения теперь нет), а давало бы экономически сильным классам власть подчинять слабых своим правовоззрениям, создавать право для слабых и еще более усиливать неравномерность распределения; не будучи, таким образом, в состоянии разумно исполнить свои задачи в области регулирования распределения, обычное право уступает закону и с точки зрения достижения существенной и идеальной задачи права, потому что оно являлось бы воплощением подчас не особенно высокой этики элементов делового мира, решающих в создании правовых обычаев, между тем как сознательная законодательная политика должна и может вести к более высокой этике. Расходясь, таким образом, принципиально с исторической школой в оценке обычая и закона, мы все-таки не можем говорить без уважения об этой теории, касающейся действительно принципиальных сторон вопроса и доходящей до глубины существа права и его развития, представляющей если и не вполне ясную, определенную и верную теорию, не вполне «vera philosophia», то все-таки «philosophia», все-таки взгляд, проявляющий научную, философскую глубину.

Каким поверхностным является в сравнении с этой теорией деловой и практический взгляд Иеринга и мотивов германского гражданского уложения! В этом случае мы вполне можем подписать следующий возглас негодования Гирке:

«В “философском вопросе” о последнем основании права они (sc. мотивы проекта) допускают возможность правильности воззрений исторической школы (l. с. 6). Но в конце концов они считают такие исторические и философские соображения вообще излишними, так как решающие основания для регулирования вопроса в проекте — “исключительно практического характера”. А при изложении этих “соображений целесообразности” против обычного права они попадают с руками и ногами в миросозерцание самого плоского утилитаризма».¹⁰²

Следует еще только присоединить, что кроме плоскости это воззрение к тому же отличается ошибочностью даже с точки зрения удобств применения права. Ибо если даже оставить в стороне вопрос о содержании права и его отношении к культуре и этике, а смотреть только на практические удобства или неудобства в смысле легкости констатирования правовых норм, то все-таки воззрение Иеринга и с этой точки зрения несостоятельно, потому что дело не в том, чтó легче констатировать и узнать судье в случае судебного спора, а в том, чтó легче знать и констатировать народу, живущему по обычному праву или писаному кодексу. Судье, конечно, легче справиться с кодексом, но народ легче ориентируется в своих обычаях, нежели в своде законов. Если еще к тому же принять во внимание другую теорию Иеринга (которую вполне воплощает германский проект), что от кодекса требуется удобство его структуры и изложения для специалистов-юристов, а удобопонятность и доступность его для народа не требуется, то получится полная характеристика взгляда Иерингa на обычное право.

Что касается юридических лиц, то главные представители романистической исторической школы, в частности Савиньи, не выставили новой и сообразной с характером и существом этой школы теории, и лишь представители германистической исторической школы заполнили этот пробел. Германистическая теория, рассматривающая государство, общины и другие юридические лица как социальные организмы, не созданные искусственно и не подлежащие произволу законодателя, а естественно зарождающиеся и органически развивающиеся, верно воплощает в этой области характер и стремления исторической школы, отвергающей вмешательство законодательства в спокойное и равномерное органическое развитие права. Здесь воплощается несколько романтическая и не вполне определенная и критическая любовь к старине, наклонность к консерватизму и квиетизму, к спокойному созерцанию, как государство-организм и другие общественные организмы без активного и сознательного вмешательства законодателя будут, как растительные организмы, развиваться естественным путем. Мы и в области юридических лиц выразили свое несогласие с теорией, выставленной исторической школой. Правильнее прежняя теория фикций, которой придерживался и глава исторического романизма — Савиньи, потому что эта теория не изобретает того, чего нет, а просто констатирует, что гражданское право не только признает правоспособность за отдельными людьми, а и создает таких же носителей гражданской правоспособности там, где на самом деле нет налицо человеческого индивида, признавая здесь те же принципы, как если бы дело шло об отдельных людях.

По нашему мнению, упрекнуть эту теорию в ошибочности нельзя, а только следует ее дополнить определением роли гражданско-правового субъекта и, в частности, юридических лиц в децентрализованной системе народного хозяйства и в культуре.¹⁰³

Но и здесь неправильную и даже несколько наивную теорию представителей германистической исторической школы мы во всяком случае ставим выше, нежели теорию, предложенную Иерингом и состоящую в насильственном и произвольном отрицании субъектов права, не совпадающих с индивидами, т. е. в отрицании существования юридических лиц и объяснении противоречащих правовых явлений тем, что ради удобства проведения исков («die Rücksicht auf die Praktikabilität der Klage») допускается во внешних отношениях совместное осуществление отдельных интересов и прав, принадлежащих на самом деле отдельным индивидам.¹⁰⁴

Как в области обычного права важные и существенные вопросы истории и философии права в теории Иеринга деградируются на степень вопроса об удобствах судебной практики в области собрания доказательств и констатирования юридических норм, так и здесь один из важнейших и существенных институтов экономического строя и культуры превращается в плод мелких деловых соображений об удобствах подачи и судебного проведения исковых прошений. Такого рода глубокомыслия и практичности можно было бы скорее ожидать от деревенского ходатая по гражданским делам, нежели от одного из талантливейших представителей современной науки права.

Такую же capitis deminutio потерпел и институт владения в руках Иеринга. Этот институт юриспруденция считает интереснейшей и труднейшей проблемой науки. «Владение не есть право и в то же время пользуется правовою защитою путем владельческих интердиктов. Не только добросовестные, но и недобросовестные владельцы, и даже воры и грабители могут пользоваться этими исками. Следовательно, право защищает здесь то, что оно обыкновенно запрещает и наказывает. Это противоречие требует объяснения».¹⁰⁵ Этому объяснению была посвящена масса усилий философов права и цивилистов. Своим трудом о владении приобрел сразу известность и литературное имя великий Савиньи. Главным образом против этого труда воевал всю жизнь Иеринг, стремившийся ниспровергнуть авторитет Савиньи опровержением его теории владения. Здесь не место приводить и рассматривать всевозможные теории, выставленные по этому поводу и находящиеся во взаимной борьбе еще и теперь. Но для характеристики истории этого крайне спорного вопроса нельзя не указать на то, что предшественники Иеринга старались привести институт владения в согласие с основными идеями философии права, ставя основание защиты владения глубоко и широко, например, видя в институте владения воплощение общей идеи права, уважения к человеческой личности и его воле (самой по себе, хотя бы она была неправомерна), или исходя из отношения человека к внешним благам и подчинения их человеческим целям,¹⁰⁶ т. е. обосновывая институт этически или экономически. Несомненно, теории эти не отличаются достаточной полнотой и всесторонностью, потому что полное определение значения и смысла институтов гражданского права должно указывать как его (непосредственную и ближайшую) экономическую функцию, так и окончательную и существенную этическую, культурную задачу (ср. выше о задаче гражданского права и его политики, с. 56 [с. 000]). Далее, эти теории не обосновывают себя путем правильного и ясного научного метода (ср. выше о психологической дедукции, с. 22 [с. 000] и сл., с. 58 [с. 000]), так что страдали бы и в случае их правильности недостаточною научною обоснованностью. Но в конце концов в этих учениях дремлют весьма существенные и верные идеи. Применяя психологическую дедукцию и, в частности, рассматривая влияние защиты владения на мотивацию, мы приходим к заключению, что наш институт, несомненно, уменьшает количество экономически вредных, нарушающих правильное и нормальное производство и распределение, species facti.

При существовании этого института граждане руководствуются тем соображением, что присвоение владения какою-либо вещью, находящеюся в чужом владении, посредством вероломной хитрости (precario), тайного похищения (clam) или насилия (vi) окажется совершенно напрасною и не ведущею к цели выходкою, хотя бы даже владение нашего противника оказалось незаконным. В силу института владения придется со стыдом опять возвратить вещь, и, если мы убеждены, что она по праву принадлежит нам, а противник — лишь незаконный владелец, придется добиваться владения более приличным и цивилизованным путем, обратиться к предписанным для того средствам. Как всякий разумный человек, знающий, что если он поедет по запрещенному пути, то придется с половины дороги возвратиться назад и опять ехать сначала по открытой для сообщения дороге, будет избегать запрещенного пути, а пойдет сразу по дозволенному, так и институт владения отвращает своим психическим воздействием граждан от тайных, вероломных и насильственных поступков, указывая людям для достижения законных результатов и целей правильный же и законный путь; если же и цель сама по себе незаконна (в нашем примере, если сама цель путешествия вследствие эпидемии или иных причин запрещена), то наш институт просто удерживает от всяких посягательств на чужое владение (в нашем примере путешествие вообще не будет предпринято). Таким образом, при применении метода психологической дедукции прежде всего становится абсолютно ясным и обоснованным положение, что институт владения уменьшает массу тех species facti, которые называются vi, clam, precario (x = — n vi, — n clam, — n precario). Чтобы определить непосредственную общественную функцию института, нужно далее оценить с экономической и общественной вообще точки зрения эти поступки, повторяемость которых уменьшает защита владения. Здесь абсолютно ясно, что оценка может дать только весьма неблагоприятные для рассматриваемых поступков результаты. Уже не говоря о том, что все три вида посягательств на владение, особенно precario,¹⁰⁷ подрывают взаимное доверие граждан друг к другу и, ставя между ними стену опасений и подозрений, разъединяют их и вводят вредное психическое сопротивление и трение в их экономические и другие отношения и что с учащением поступков vi и clam увеличивается затрата народных сил на охрану хозяйства и личности против тайных и насильственных вторжений,¹⁰⁸ достаточно принять во внимание, что наш институт, предупреждая массы случаев прыжков орудий производства из одного хозяйства в другое, этим самым предупреждает как порчу и иное нехозяйственное отношение к этим вещам, так и расстройство производительных функций целых хозяйственных организмов, неожиданно лишающихся необходимых орудий производства. Особенно ясно и очевидно это положение в тех случаях, когда наш институт является психическою помехою для отнятия владения у законного владельца, имеющего право на владение и пользование вещью. Здесь законный владелец лишается на известное время одного из необходимых хозяйственных органов (например, рабочего скота, плуга, какой-либо необходимой для хозяйственных работ машины, водопоя, сенокоса или целого участка), и это расстраивает производительные функции целого хозяйства, принося подчас вред, неизмеримо превышающий временную пользу для нарушителя; с другой стороны, нарушитель, не чувствуя под собою законной почвы, будет хищнически эксплуатировать захваченный предмет (например, разорять имение) или даже нарочно портить его по злобе или для отнятия энергии и интереса у противника добиваться возврата владения. Не так очевидна, но не менее правильна наша теорема и в тех случаях, когда мудрый совет нашего института воздействует на людей, приписывающих себе права на спорный предмет. В большой массе таких случаев заявляющие свои права и возбуждающие спор субъекты на самом деле, несмотря на их убеждение в незаконности владения противника, бывают неправы. В таких случаях хозяйство противника тоже было бы приводимо в расстройство внезапным лишением вещи, которая бы на время попала от юридически и экономически правильного дестинатора к неправильному. Последующее возвращение вещи и уплата убытков могли бы восстановить частнохозяйственный интерес одной из сторон, но отнюдь не народнохозяйственный вред. Этот невознаградимый вред предупреждается нашим институтом, который удерживает претендента на владение от произвольных и легкомысленных поступков, направляя его в случае убеждения в своей правоте и спора со стороны противника на правильный путь судебного расследования; этот путь не ведет к вредным и неосновательным прыжкам орудий производства из одних рук в другие и обратно, а обставлен и устроен так, чтобы вопрос был серьезно, спокойно и основательно расследован и чтобы таким образом вещи оставались у юридически правильного владельца и переходили к другому только в случаях достаточного к тому основания. Этот путь выше способа произвольных захватов даже в случаях не только убеждения претендента в своей правоте, но и действительной его правоты, потому что применение насилия или тайного похищения вызовет в противнике, особенно если он считает себя законным владельцем, реакцию, раздражение и стремление выхватить владение обратно, так что и здесь зловредные прыжки вещей туда и обратно — весьма возможное и в прошлые эпохи культуры действительно весьма частое явление. Везде наш институт содействует спокойному течению народного производства и разумному хозяйственному отношению к вещественным благам, предупреждая напрасные и вредные прыжки этих благ из одних рук в другие.

Отсюда видно, что в теории Шталя и его современного последователя — Дернбурга, видящей задачу института владения в охранении экономического status quo, лежит вполне верная мысль. Если эта теория не нашла более многочисленных сторонников, то мы объясняем это тем, что она, с одной стороны, не была обоснована ясным, твердым и определенным методом, а с другой стороны, не была, как тезис, достаточно правильно и определенно формулирована. Особенно после указания на замечательную особенность института, состоящую в защите незаконных владельцев и даже и воров и грабителей, выставление тезиса о сохранении status quo легко ведет к недоразумению, будто право желает охранить и фактическое пользование вещью для удовлетворения потребностей вора, грабителя etc. Такая цель была бы с точки зрения задач права в высшей степени нерациональной экономически и этически. Напротив, право должно заботиться об уничтожении такого status quo, выражающего триумф злого и личную пользу от злых поступков. На самом деле право проявляет здесь не благосклонное отношение к правонарушителям, а порицание и противодействие, направленное против собственника на случай, если бы он хотел достигнуть владения не цивилизованным путем, а посредством насилия, тайных проделок или вероломного обмана. Так что с точки зрения экономического status quo правильнее определять задачу нашего института в том смысле, что он содействует охранению и установлению желательного с точки зрения производства и юридически правильного status quo, предупреждая такие посягательства на фактическое положение, которые экономически вредны по цели и средствам или же, во всяком случае, по средствам и приемам достижения владения.

Но гораздо существеннее и важнее, нежели указанные экономические функции института владения, его культурная, этическая миссия. С широкой точки зрения философии права это даже единственно существенная функция нашего института. Значение института владения как социальной школы, искореняющей те некультурные инстинкты и привычки индивидов и массы, которые ведут к недостойным цивилизованного человека поступкам vi, clam, precario, приучающей к мирному, открытому и добросовестному поведению и воспитывающей уважение к человеческой личности и обществу, — слишком ясно и очевидно для всякого, кто только захочет взглянуть на possessio с этой воспитательной точки зрения, чтобы здесь требовались подробные рассуждения и доказательства. Но тогда делается очевидным, что и те теории, которые исходят из прав человеческой личности и ее воли на уважение, заключают в себе важную и глубокую истину. Совершенно напрасно Иеринг и прочие современные юристы вслед за ним говорят о них, как о чем-то очевидно несостоятельном. Савиньи, в частности, не только верно указывает основание защиты владения, видя в ней отрицание неуважения к человеческой личности как таковой, но и замечательно метко характеризует существо посягательств на владение и средств, применяемых правом в случае таких посягательств. «Интердикты предполагают действия, которые уже по самой форме их неправомерны…». «Если неправомерное явление… должно быть вполне уничтожено в его последствиях, то это может быть достигнуто только посредством восстановления и защиты того фактического состояния, на которое насилие (следует исправить: тайное, насильное или вероломное посягательство) было направлено». Так и мы понимаем существо дела. Дело идет о неблаговидных и некультурных действиях, самих по себе, хотя бы они и являлись средствами для достижения законных целей. Чтобы устранить мотивы для таких действий, нужно указать людям, что результаты, достигнутые такими достойными порицания средствами, будут уничтожены, так что средства совсем не ведут к цели. Савиньи только не вполне точно формулировал свою верную по существу мысль, а именно придал ей слишком узкую формулировку, говоря о насилии и деликте (впрочем, это nominatio a potiori, не изменяющая существа дела),¹⁰⁹ и не обосновал ее психологической дедукцией. Следовало психологически указать, как институт ведет к предупреждению неправильных самих по себе поступков и к укреплению уважения к личности и хозяйственной сфере ближнего.

Совсем иной смысл, нежели эти, теперь «устаревшие» учения, имеет теория Иеринга, превращающая институт в средство достижения процессуальных удобств и облегчений для собственников.¹¹⁰

А именно, Иеринг исходит из того, что владелец есть предполагаемый собственник, что обыкновенно, кто владеет вещью, тот и собственник ее, судебное же доказательство прав собственности бывает очень затруднительным, так что следует его облегчить; облегчение доказательства доставляет институт владения, потому что собственник в случае нарушения его права может трудный виндикационный процесс заменить легким владельческим процессом, где не требуется доказательства действительного права собственности, а достаточно доказать факт владения и его нарушения.

С этой точки зрения Иерингу не трудно было и отразить возражение против его теории, состоящее в том, что институт владения обращается иногда против собственника, который, несмотря на свое право собственности, как известно, проигрывает владельческий процесс, если действительным владельцем ad interdicta оказывается его противник. Совершенно последовательно и с точки зрения своей теории основательно Иеринг опровергает это возражение указанием на то, что иначе, нежели путем такой жертвы интересов некоторых собственников, нельзя было бы достигнуть облегчения защиты для громадного большинства других собственников. Институт владения только тогда не направлялся бы никогда против собственников, если бы допустить во владельческих процессах exceptio dominii, защиту посредством указания на право собственности. Но тогда во владельческие иски было бы введено именно то, что они должны устранить, т. е. разговоры и споры о праве и доказывание права собственности. Exceptio dominii, где нет поземельных книг, никогда не бывает бесспорною, а всегда бы крайне усложняла процесс. Заботясь о меньшинстве, мы бы лишили большинство собственников того облегчения и удобства, ради которого введен институт владения. Точно так же институт бумаг на предъявителя существует, по мнению Иеринга, для того, чтобы облегчить верителю доказательство его права, но, доставляя такое важное удобство большинству действительных верителей, институт этот в исключительных случаях приносит пользу неуправомоченным и обращается против интересов действительно управомоченных.¹¹¹

Признавая возражение, сделанное противниками теории Иеринга, с точки зрения положения источников об исключении exceptio dominii в interdicta неосновательным и последовательно опровергнутым со стороны автора теории, мы все-таки не согласны с этой теорией по существу и считаем ее крайне поверхностною. Принципиальные ошибки ее состоят в следующем.

А. Она видит проявление пользы и значения института в тех случаях, где на самом деле обнаруживается, что институт in concreto оказался бессильным, не оказал той пользы, которую он обыкновенно и по существу своему приносит, не исполнил своего officium. В самом деле, значение института владения состоит в предупреждении произвольных посягательств на чужое владение и искоренении инстинктов и привычек, ведущих к таким деяниям. Стало быть, в случае если известное лицо, несмотря на мудрый совет нашего института, все-таки поступило vi, clam или precario, так что возникает вражда и процесс, с правильной точки зрения институт владения должен здесь констатировать свою неудачу, неисполнение officium, а с точки зрения Иеринга именно в этих печальных и неудачных случаях институт владения радуется и воображает, что здесь проявляется его значение и польза.

В. Отсюда видно, что теория Иеринга представляет результат принципиально ложного метода обсуждения гражданского права. Иеринг исходит из species facti как уже совершившегося факта, вместо того чтобы принимать species facti за х, за изменчивую под влиянием права, требующую определения и оценки величину.¹¹²

С. При такой точке зрения вполне естественно, что народнохозяйственное значение института остается для исследования terra incognita. Оно состоит именно в уменьшении массы экономически вредных species facti, но Иеринг относится к species facti как к неизменной величине, поэтому он не замечает ни экономического, ни этического смысла института, а обращается к процессуальным мелочам.

Насколько верна и полна выставленная нами выше теория владения, судить, конечно, не нам, но во всяком случае мы с уверенностью утверждаем, что при таких приемах мышления и точках зрения на гражданское право, какие теперь в моде, никогда не получится правильного, достаточно глубокого и убедительного решения затронутой проблемы. При теперешнем состоянии нашей науки вообще, и вопроса о смысле института владения в частности, вполне понятна и резонна весьма практическая точка зрения Беккера [89],¹¹³ который советует прекратить, наконец, напрасные и не подвигающие дела вперед труды и попытки решения правно-философской проблемы института владения, а исходить просто из факта, что защита владения существует, и заняться изучением частностей института. Мы бы только еще прибавили такой же совет относительно истории института. При отсутствии психологического и культурного исследования и понимания истории права лучше заняться простым собиранием разных исторических мелочей, сообщаемых источниками, нежели установлением общих теорий относительно происхождения и развития института. Как известно, по вопросу о происхождении и историческом развитии института владения существует спор между двумя теориями. По одной теории (Иеринг, Беккер и др.) происхождение владения следует объяснять особенностями римского виндикационного процесса. По другой (Нибур [90], Дернбург) — институт владения развился из защиты владений частей ager publicus. Не входя в подробное рассмотрение этих гипотез, мы только заметим, что эти и подобные теории истинного понимания развития института по существу своему дать не могут. Истинная «философия» истории института ничего общего с процессуальными мелочами или т. п. иметь не может. И без них институт владения возник бы и развивался в том же духе, непонятном с точки зрения формальностей виндикационного процесса. Институт владения возникает и развивается в связи с достижением известной степени этического развития, как продукт достигнутой культуры и фактор дальнейшего прогресса. Для возникновения института требуется, чтобы в народе развилась известная степень отвращения к проявлению тех инстинктов, с которыми институт имеет дело, в смысле дальнейшего очищения от них народной души; для развития соответственного правового инстинкта, с другой стороны, необходимо успешное функционирование государственной судебной организации. С достаточным развитием народной этики, порицающей насильное, тайное или вероломное добывание владения, соответственные этические чувства, соответственная эмпирическая этическая мудрость кристаллизуется в юридическое чувство, т. е. достаточно крепкое юридическое стремление, чтобы, по крайней мере, самым резким проявлениям произвола противопоставить обязательное (правовое) запрещение, правовую реакцию и репрессию. Бессознательная эмпирика подсказывает и должную меру репрессии, правовой реакции. По известному уже из изложенного выше «закону» реакция эта первоначально должна быть резкою и чувствительною. С дальнейшим развитием культуры право, с одной стороны, может предъявлять к человеку бóльшие требования, требовать культурного поведения и в тех случаях, где прежде приходилось махнуть рукою и дать исход естественным инстинктам, где требование такого, а не иного поведения было бы слишком высоким, еще не соответствующим достигнутой пока этике, а с другой стороны, право может и должно ослаблять резкость и силу психического давления, противодействующего злым инстинктам, потому что эти инстинкты слабеют, а возрастает склонность к мирному и резонному поведению, к уважению личности и хозяйственной сферы ближнего etc.

Только такие культурные и психологические точки зрения бросают действительный свет на историю института.

Во-первых, что касается силы психического давления, то теперь владельческие интердикты вообще представляют провизорные меры в том смысле, что собственник, проигравший владельческий иск, не несет окончательных потерь (кроме, конечно, издержек процесса, напрасной траты сил, стыда и срама и т. д.), а только воочию убеждается, что напрасно избрал негодный и порицаемый правом путь для достижения владения и что следует обратиться к мирному судебному разбирательству. Судебное решение возвращает ему временно отнятое владение и доходы, следуемые по общим правилам права собственности. То же положение о провизорности владельческих исков традиционно повторяется в монографиях и руководствах относительно римского права, но это недоразумение. По праву Corpus iuris собственник, проигравший владельческий процесс и возвративший захваченную вещь, а равно извлеченные из нее в промежуточное время доходы, лишается уплаченной суммы доходов навсегда и только может требовать в своей последующей rei vindicatio кроме извлеченных самим владельцем плодов лишь тех сумм доходов, которые владелец получил от других нарушителей его владения (ab. alio possessore).¹¹⁴ Отсюда видно, что еще позднейшее римское право считало нужным оказать более сильное психическое давление, чем то, которое бы проявлялось в случае, если бы владельческие иски ограничивались провизорными результатами, если бы произвольный захват владения оказывался только бесполезным, но не положительно убыточным.

Нисходя далее по исторической лестнице, мы обращаемся к сведениям, сообщаемым Гаем относительно последствий нарушения владения и проигрыша владельческого иска. Здесь (Gaius IV. 166 и сл.) мы знакомимся с истинно драконовскими последствиями проигрыша владельческого иска. Не перечисляя здесь всех этих имущественных потерь и жестокостей, мы только приведем свидетельство Фронтина [91]¹¹⁵ об int. uti possidetis и utrubi: «magna enim alea est litem ad interdictum deducere, cuius est executio perplexissima» [92]. Очевидно, этого «великого риска», «ужасной экзекуции» не было бы, если бы собственник мог потом все штрафы потребовать обратно (Frontinus говорит о собственнике).

Между прочим, с точки зрения господствующих воззрений эти явления необъяснимы. Конечно, Иеринг не выставил бы своей теории владения и не достиг бы столь легкого триумфа над теорией Савиньи, если бы принял все это во внимание. Его теория (т. е. с ее же поверхностной точки зрения) возможна только тогда, если interdicta — провизорная процессуальная мера. С его точки зрения понятно, почему во владельческих исках не допускаются споры и разговоры о праве собственности, но указанные здесь явления находятся с его взглядами в явном и непримиримом противоречии. Оказывается, что римское право отнюдь не ограничивается причинением провизорного неудобства некоторым собственникам в интересе других, извиняясь перед собственником за такое нежеланное и нечаянное неуважение в последующей rei vindicatio. Оказывается, что право, узнав в rei vindicatio после владельческого посрамления субъекта, что он собственник, вместо исправления ошибки заявляет: поделом тебе, зачем же ты сразу не обратился в суд, если ты собственник. Теперь неси заслуженные потери в назидание тебе и другим.

Во-вторых, история владения представляет постепенное расширение защиты его. Мы упомянем здесь только характернейшие явления в этом направлении:

А. В эпоху интердиктов и соответственного производства, описываемого Гаем, ответственность для неправой стороны и невыгодные последствия для нее в случае нежелания уступить начинались по общему правилу лишь с издания интердикта, а не с момента нарушения владения. По жалобе истца претор издавал интердикт, т. е. заявлял ответчику (или ответчикам), чтобы тот прекратил нарушения владения, позволил взять действительному владельцу вещь, воздержался от насильственных действий (vim fieri veto etc.). С этого момента уже было для нарушителя опасно продолжать упорствовать, а на то, что было до изъявления интердикта, глаза правосудия закрывались, так что даже и доходы считались и возвращались лишь с момента издания интердикта (Gai l. c., l. 3. D. de interd. 43, 1). Позднейшее римское право и современное возлагает, напротив, ответственность на нарушителя с момента нарушения (интердикты превратились в общие нормы права и на их основании дается обыкновенный иск). Эта реформа и предыдущее состояние в высшей степени характерны с точки зрения истории цивилизации. Первоначальное право не считало возможным вменить в общую обязанность своим гражданам, чтобы они уважали чужое владение и избегали своевольной борьбы из-за него посредством кулака, тайных и хитрых уловок и т. п. Люди слишком склонны были к таким нецивилизованным приемам, чтобы можно было с успехом провести противоположный правовой принцип, чтобы принцип мира мог иметь достаточный авторитет. Дело цивилизации в этой области подвигалось лишь постепенно. Сначала право, не чувствуя достаточной культурной почвы для общих мер, творило мир между гражданами тем путем, что в каждом отдельном случае претор торжественно и официально запрещал продолжение насильственных и т. п. действий (vim fieri veto), причем для сторон с этого момента создавалось сильное психическое давление и мотивы избегнуть ослушания. Право этим высказывало по адресу римских граждан следующее: что вы (стороны) до вмешательства начальства вели между собою кулачную или т. п. борьбу, это вполне естественно, иного поведения от вас ожидать и требовать нельзя. Но после того как сам претор приказал вам вести себя мирно, есть надежда, что, по крайней мере, теперь вы образумитесь и подчинитесь его власти и требованию. Если от вас нельзя требовать уважения и мирного отношения к ближнему как таковому, то, может быть, по крайней мере, авторитет претора на вас подействует.

Впоследствии же римский законодатель своею реформою в области интердиктов высказал по адресу своих граждан следующее: вы уже настолько благовоспитанные и цивилизованные люди, что, полагаю, для прекращения кулачных (и подобных, clam) владельческих расправ нет надобности в особом каждый раз внушении со стороны представителя власти, а можно уже от вас просто и вообще требовать разумного и мирного поведения.

В. Далее история владения рассказывает нам о прогрессе этической культуры и в том отношении, что исторические изменения института означали постепенное уменьшение случаев, где право прежде допускало поведение произвольного и кулачного характера, постепенное расширение области обязательного мира. Здесь мы напомним факт постепенного развития защиты так называемого iuris quasi possessio, в силу которой, например, субъект, осуществляющий узуфрукт или иной сервитут, защищен от владельческого произвола собственника. Защита этой категории владельцев и в позднейшем римском праве не достигла полного развития; таковое было достигнуто лишь в послеримское время. Точно так же по римскому праву не защищалось владение нанимателя, арендатора, коммодатара, депозитара etc. против произвола собственника. И здесь в послеримское время произошло расширение защиты владения. Между прочим, следует здесь заметить, что и эти явления, конечно, не мирятся с теорией Иеринга о цели защиты владения как облегчении доказательства для собственника. С точки зрения Иеринга владение должно бы защищаться только в случае возможности и наличности animus domini у фактического владельца.¹¹⁶

Но особенно характерное явление в истории владения — exceptio vitiosae possessionis (quod nec vi, clam, precario a te possideret…) [96]. В силу этого возражения фактического нарушивший владение не считался незаконным нарушителем, если противник лишил его раньше владения vi, clam или precario. Здесь как бы принималось во внимание, что и спокойный, и благовоспитанный человек в таких случаях не утерпит и, лишившись владения вследствие таких злостных поступков противника, естественно будет реагировать таким же образом, так что ему нельзя вменить в обязанность, несмотря на вызывающее поведение противника, проявить потом уважение к его фактическому владению. Важным шагом вперед было прибавление к interdictum unde vi особого interdictum de vi armata, при котором exc. vitiosae possessionis не допускалась. Т. е. отнявший владение у противника посредством вооруженной силы (hominibus coactis armatisve) должен был возвратить отнятый участок даже в том случае, если противник раньше лишил его владения vi, clam, precario [97]. Впредь, следовательно, допускалось только применение невооруженной силы. В юстиниановом же праве оба интердикта interdictum unde vi и interdictum de vi armata слиты в один институт, причем exc. vitiosae possessionis вообще не допускается. Таким образом, нарушителю вредит теперь уже всякое насилие с его стороны, хотя бы не было употреблено оружие и хотя бы противник сам добыл у него владение vi, clam или precario.

Характерно то, что дальнейшее расширение защиты владения, т. е. дальнейшее ограничение проявлений некультурных инстинктов и грубого произвола было достигнуто под влиянием христианской церкви (actio и exceptio spolii).

1 Второй и в то же время последний выпуск печатается и появится в скором времени.

2 В немецком издании я не высказал этой оговорки в самом проекте закона, а только в другом месте сочинения (Petrażycki L. Die Fruchtvertheilung beim Wechsel der Nutzungsberichtigen. Berlin, 1892. S. 256 и сл.) выразил, что дело идет, само собою разумеется, о диспозитивной норме права, оставляя констатирование этого, в случае возведения проекта в закон, юридическому толкованию. Этого не принял во внимание Леонард в своей критике моего правила, и это недоразумение побудило его главным образом к несогласию с моим предложением (ср. Lehre vom Einkommen. B. II. Berlin, 1895. S. 54, примечание 2). Другие критики обратили главное или исключительное внимание на те результаты моего исследования, которые касаются римского права, и не высказались ни положительно, ни отрицательно о приведенном гражданско-политическом предложении. В общем получается впечатление несогласия критики с предложенным правилом. Этим, вероятно, объясняется, почему комиссия для второго чтения германского проекта не последовала вполне указанному гражданско-политическому совету, несмотря на подробное его обоснование, а ограничилась лишь частичною уступкою, распространив деление на все периодические доходы, кроме так называемых естественных плодов (т. е. с точки зрения экономической терминологии главным образом продуктов добывающей промышленности). Впрочем, редакция § 97 окончательного проекта двусмысленна; там сказано:

«bestehen jedoch die Früchte in der Vergütung für die Ueberlassung des Gebrauchs oder des Fruchtgenusses, in Zinsen, Gewinnantheilen oder sonstigen regelmässig wiederkehrenden Erträgen, so gebührt dem Berechtigten ein der Dauer siener Berechtigung entsprechender Theil» [6].

Двусмысленность состоит в том, что слова «bestehen jedoch die Früchte», «sonstigen regelmässig wiederkehrenden Erträgen» [7] говорят в пользу отнесения правила ко всем периодическим плодам вообще; напротив, сопоставление этого положения с правилами о гражданских непериодических плодах говорит в пользу ограничительного толкования и исключения естественных плодов. Это последнее толкование (не в пользу моего предложения), кажется, правильнее. В этом смысле понимает приведенное положение и такой авторитетный юрист и искусный толкователь, как Экк [8], который находит, что проект не последовал моему предложению относительно деления и естественных периодических плодов («Auch der neuerdings gemachte Vorschlag, von Pertażycki, “Fruchtvertheilung” S. 254 ff…, hat sich noch keine Anerkennung errungen. Desbalb kehrt der Entwurf bei natürlichen Früchten… zum römischen Recht zurück…». — Eck E. Sammlung von Vorträgen über den Entwurf. B. I. Berlin, 1893. S. 34).

3 К сожалению, здесь приходится выставить категорически и без доказательств и подтверждения много общих положений, требующих разъяснения и подкрепления. Таковые находятся в приведенных выше сочинениях, но не могут быть здесь изложены даже в сокращенном виде.

4 Постоянное наложение клейма на известного рода поведение, необходимое и безусловное соединение преступления с впечатлением соответственного последствия, развивая и укрепляя указанную ассоциацию идей и кристаллизируя ее в соответственный так сказать органический инстинкт, укрепляет в то же время народный катехизис, сообщая его велениям и запрещениям категоричность и безусловность и поддерживая эти свойства. Новая школа уголовного права исходит из другой этики. Этика не есть сама по себе summum bonum, а представляет средство для практических целей. С этим нельзя спорить, как нельзя спорить с тем, кто заявляет, что прекрасной симфонии он предпочитает кусок колбасы. Способность чувствовать красоту чего-либо, считать что-либо прекраснейшим и высшим благом может быть развита культурой и воспитанием, но отнюдь не навязана путем силлогизма. Но, далее, эта этика должна воплотиться в уголовном праве; последнее должно говорить народу, что такое или иное поведение само по себе не заслуживает ни похвалы, ни порицания, что и наказание имеет совсем другой смысл и применение его есть мера условной практической целесообразности; его наложение, мера, способ применения и т. д. не зависят от того, что сделал преступник, а от того, каких практических результатов желает достигнуть законодатель. И действительно программа Листа представляет ряд предложений, которые в случае законодательного осуществления способны были бы распространить в народе соответственный взгляд на этику, как на сумму условных практических правил, применение которых зависит от практической целесообразности. Институт условной безнаказанности — только один из образцов таких мер.

Вот здесь можно уже побивать эту школу ее же собственным оружием (практическая целесообразность), здесь можно аргументировать. Для опровержения следует показать, что категоричность императивов народного катехизиса именно с практической точки зрения и, в частности, с точки зрения предупреждения преступлений, как практически вредных поступков, — драгоценнейшее и необходимейшее явление. На основании психологических данных легко показать, что уничтожение категоричности и безусловности правил народного катехизиса, превращение их в условные практические правила, которые можно применять или не применять, смотря по цели и обстоятельствам, неминуемо повело бы к такому распространению преступлений и разложению народной нравственности, с которым новая школа не справилась бы и посредством жесточайших наказаний (усиление наказаний тоже относится к упомянутой программе). Вся суть и значение этических правил в их безусловности, в признании известного поведения злом или добром безусловно, самим по себе. Должна быть абсолютная граница. Чуть такой нет, чуть можно в каждом данном случае входить в практические соображения и всевозможные взвешивания, то человек, особенно слабохарактерный и малоразвитой, был бы подвержен массе сначала мелких, а потом крупных искушений и находился бы на наклонной плоскости по пути к преступлению.