13. Гражданская политика и германский проект гражданского уложения. Технический характер проекта.

Первый проект общегерманского уложения является продуктом «тяжелого», многолетнего, систематического и усердного труда комиссии, составленной из выдающихся представителей германской цивилистической науки и практики. Тем не менее, он не удовлетворил критиков и вызвал много упреков по адресу своих составителей. Кроме упомянутых выше эпитетов высказаны были порицания и в отношении внешней, редакционной отделки. Порицали многочисленные ссылки одних параграфов на другие, недостаток живости и искусственность, ненародность языка и терминов, составляющих подчас неудачный перевод латинских выражений, и т. д. Кроме того, появилась принципиальная оппозиция против исключения обычного права (и сродных явлений), причем указывалось, что этим останавливается живое и органическое развитие права из народного правосознания и т. д.

Что касается редакционной, технической стороны, то в этом отношении критика принесла несомненно большую пользу, и во втором проекте выражения, которые не выдержали критики, были заменены более простыми, ясными и т. д. Количество ссылок по возможности уменьшено. Вообще с технической точки зрения даже в смысле отсутствия противоречий между законами и вообще поводов для затруднений на «практике» окончательный проект отвечает, по-видимому, предъявленным критикою требованиям — и гражданские суды, вероятно, роптать на него не будут. Мало того, в последнем отношении сделано, скорее, слишком много. А именно будущее германское уложение с технической точки зрения (о материальном содержании ниже) слишком приноровлено к потребностям «практики», т. е. судебной практики, насчет потребностей той практики, о которой мы говорили выше. Несомненно, Иеринг был прав, указывая, что полное знакомство народа с правом и возможность для людей, юридически необразованных, решать правильно без помощи юристов все случающиеся юридические вопросы недостижимы, особенно при действии более развитого права (Geist des römischen Recht. B. II. S. 313). Но он впал в односторонность, преувеличивая значение этого явления и считая стремление сделать право доступным пониманию народа напрасною и основанною на недоразумении борьбою с законами развития права и возвеличивая значение разделения труда между юристами (которых дело знать и применять право) и неюристами (которые должны обращаться к юристам за решением юридических вопросов). Точно так же он придает преувеличенное значение практической годности, применимости законов в смысле судебной, процессуальной годности (Realisirbarkeit, Praktikabilität). Составленное сообразно его воззрениям гражданское уложение было бы составлено не для народа, а для специалистов-юристов, для адвокатов и судей. Конечно, и Иеринг думает не об удобствах специалистов, а о пользе всего народа, но он ставит потому юристов на первый план, что специалисты составляют необходимую призму, через которую право и его осуществление доходит до и в пользу народа. Кожевенные заводы должны выделывать кожу для обуви сообразно требованиям сапожников, потому что публика не сама себе шьет обувь, а обращается к сапожникам.

И вот германский проект действительно в высокой степени приноровлен к потребностям «практики» в этом смысле и отвечает, в частности, высокому техническому образованию и соответственным требованиям юристов. И первый проект, например, избегал таких положений, которые для юриста сами собою понятны; сообразно указаниям критики второй проект еще тщательнее был освобожден от этого для практики и юристов излишнего и мешающего балласта. Точно так же при споре, следует ли известный вопрос решить в законе, не говорилось о воззрениях и заключениях, к которым могут прийти люди без технического образования, а вопрос, напротив, ставился так: предоставить ли решение данного юридического вопроса науке и практике или дать законное решение. Фактически составители проекта предоставили очень много вопросов «решению юриспруденции», что отчасти делалось и для научных целей, а именно чтобы дать больше простора развитию научно-юридических исследований, чтобы не уничтожить источника жизни и силы юридической науки. В том же духе и направлении составлены весьма многие параграфы будущего уложения, которые отсылают к усмотрению судьи, решают вопросы так, что в существе дела отдельные случаи не решены шаблонным и однообразным способом самим законом, а, напротив, решение найдет лишь судья, смотря по оценке им обстоятельств конкретного случая. В этом отношении едва ли существует какой-либо кодекс в мире, который бы шел так далеко, как будущее общегерманское гражданское право. Но и в других отношениях проект доступен и годен для «практики» и юристов, но не приспособлен для понимания и применения в той практике, которую мы выше противопоставили «практике» в общепринятом смысле.

Хотя мы и согласны, что от гражданского уложения нельзя требовать, чтобы всякий юридически необразованный человек мог на основании его статей сам решать всякие юридические вопросы и чтобы значение всех статей было возможно определить без юридического образования, тем не менее с точки зрения высказанного выше воззрения на право и практику мы не можем согласиться с воззрениями Иерингa и его единомышленников и, в частности, не можем одобрить упомянутой тенденции проекта. Существо и значение права проявляется не в процессах и не в решении особенных и сложных юридических случаев. Право должно психически воздействовать на людей, руководить ими и указывать им разумный путь в регулируемой сфере поведения. Мнение Иеринга, который принципиально ставит между народом и правом стену, состоящую из судей и других специалистов, противно самому существу и понятию права и противодействует успешному достижению основной задачи его. Чем понятнее и доступнее народу его гражданское право, тем легче и лучше это право исполнит свою экономическую и этическую задачу.

Чтобы отвечать этому воззрению и требованиям, из него вытекающим, гражданское уложение должно было бы быть построено совсем иначе, нежели германский проект. Оно должно бы было быть рассчитано на психику и, в частности, на интеллектуальное развитие массы народа или тех классов, к которым специальные отделы обращаются (например, ремесленников в отделе о заказе, нанимателей и арендаторов в отделе об аренде и найме и т. д.). Тогда, например, мы бы не только не вычеркнули многих положений, которые критика в первом проекта сочла излишними, а, напротив, поместили бы много положений, которые для специалистов сами собою разумеются, но сообщение которых неспециалистам для сведения и руководства очень важно. Например, проект считает излишним определить в законе основные понятия из области издержек, потому что всякий юрист знает, что такое impensae necessariae, utiles, voluptuariae. А мы поместили бы в законе соответственные определения, чтобы, например, арендатор, владелец чужого имения и т. д. знали, какие издержки им возвратятся, а какие нет (см. ниже). Поэтому же мы бы не избегали так тщательно законных примеров, как проект (где, если не ошибаюсь, нет ни одного случая приведения примеров в законе), а, напротив, где для разъяснения смысла какого-либо понятия неспециалистам необходимы и полезны примеры, поместили бы таковые в законе. Мы бы не стремились к тому, чтобы с помощью абстрактных принципов дать, как выражается Иеринг, алфавит, из которого юрист может составить ответы на всевозможные вопросы действительной жизни (в этом направлении проект, как мне кажется, замечательно искусно составлен), а, напротив, главным образом обратили бы внимание, какие вопросы чаще всего и важнее с экономической и вообще общественной точки зрения и пожертвовали бы точным выражением абстрактных формул, нисходя на более казуистическую почву и давая конкретное решение для этих частых и важных speсies facti. Этими и другими соответственными способами мы бы старались приблизиться к народу и заговорить прямо к его сердцу и уму. Что же касается особенных и редких юридических случаев и сложных и тонких комбинаций, то мы бы, конечно, действуя в вышеупомянутом направлении, не только не научили неспециалистов, как их решать, но даже не достигли бы в этом направлении того, чего с успехом достигает германский проект, давая общие абстрактные принципы, способные при опытной и искусной комбинации их решить весьма редкие и особенно сложные и оригинальные совпадения species facti. Но мы с гражданско-политической (экономической и этической) точки зрения этому изъяну нашего уложения вообще не придали бы значения. Вот здесь мы освобождаем от ответственности законодателя, а призываем на помощь юриспруденцию. Пусть она старается из наших решений самых важных и частых вопросов извлечь общие принципы и на их основании решить более редкие и тонкие вопросы. Ввиду задачи гражданского уложения место в нем слишком дорого, чтобы посвящать его решению особенных, оригинальных случаев.⁵⁰

Так как вообще техника проекта основана на ложном возвеличении значения и роли юристов и практики, то и всякая из многочисленных его характеристических черт в этом направлении должна вести к диссонансам и патологическим явлениям. Особенно вредно предоставление громадного значения усмотрению судьи и употребление таких выражений в законе (например, достаточно, очень, значительно, существенно etc. etc.), которые по самому их существу делают необходимым усмотрение судьи. Особенно для незажиточных классов населения и зависимых людей, например, прислуги, рабочих, такие параграфы — положительное бедствие и несчастие. Мы этим отнюдь не желаем выразить предположения, что немецкие судьи злонамеренно и не по совести будут решать такие вопросы. Впрочем, и в этом направлении следует принять во внимание, что люди с известным достоянием и общественным положением, помимо честнейшего желания и усиленного стремления решать дела по совести и справедливо, поневоле и бессознательно яснее и живее сознают и чувствуют положение («сочувствуют»), например, работодателя, нежели рабочего, господина, нежели прислуги, и т. п., так что им очень трудно достигнуть полного объективного беспристрастия; для этого им необходимо бороться с инстинктами, чувствами и привычками, имеющими глубокое психологическое основание и вовсе не доказывающими субъективного пристрастия. Так, например, легко себе представить затруднение и щекотливое положение судьи при применении § 617 окончательного проекта (по которому договор личного найма может быть прекращен нанявшим или нанявшимся, если есть «важные основания», «wenn ein wichtiger Grund vorliegt»), § 609 (вычет из жалования в случае, если нанявшийся без вины со своей стороны не мог некоторое время работать или прислуживать, зависит от того, было ли пропущено «сравнительно незначительное время», «eine verhältnissmässig nicht erhebliche Zeit»). В проекте подобные решения, подчас затрагивающие весьма существенные имущественные или личные интересы, встречаются на каждом шагу и значительно превращают судью из блюстителя закона в чиновника, распоряжающегося по личному усмотрению. Едва ли это усилит авторитет закона и суда.

Ясно, далее, что приведенные и бесчисленные подобные параграфы послужат источником многих процессов и характер этих процессов будет этически неприглядный. Особенно, где дело идет о больших суммах и где сумма condemnatio зависит от усмотрения судьи, будут разыгрываться денежные страсти, ожесточенная борьба жадности и эгоизма именно вследствие того, что нет в законе и не может быть дано со стороны судьи абсолютно объективного решения, а дело зависит от усмотрения, которое необходимо, и есть надежда склонить на свою сторону (ср. Lehre vom Einkommen. B. II. S. 345, 389). Вследствие того же усмотрения и отсутствия абсолютных данных для решения едва ли стороны и после испробования всех инстанций будут считать себя по справедливости удовлетворенными; отсюда злостные чувства, поводы для усиления вражды классов, для подозрений относительно беспристрастия судов.

Но все сказанное выше о процессах неважно в сравнении с тем, что будет происходить вне судебной практики. Бесчисленные положения проекта без определенной санкции или с неопределенными предположениями вызовут естественно бесчисленные «домашние» споры между сторонами. До справедливого судейского решения дело дойдет в незначительном проценте случаев; обыкновенно же одна из сторон уступит и покорится без суда и процесса. Которая? Ceteris paribus та, которая принуждена уступить, которая в возникшей борьбе экономических интересов слабее. Кто и без того находится в экономически слабом положении, кто и без того находится в зависимости от другой гражданской стороны, тот попадает вследствие растяжимого и могущего быть по произволу и усмотрению толкуемого параграфа в еще худшее положение, в еще большую зависимость. Поэтому с точки зрения распределения о структуре проекта следует сказать, что ее последствием является передвижение ценностей из кармана «малых людей» в карманы экономически сильных. А с этической точки зрения ясно, что критикуемая особенность проекта усиливает кулаческие инстинкты, потому что доставляет успех и победу тем, которые беззастенчиво, бессердечно и несправедливо пользуются указанною слабостью гражданского права для эгоистических целей.⁵¹

Есть и такие параграфы в проекте, растяжимость которых послужит источником бедствий для обеих гражданских сторон и для различных классов общества в одно и то же время. Сюда относится, например, § 315:

«Кто по взаимному договору обязан исполнить прежде, тот может отказать в исполнении, пока другая сторона не исполнит в свою очередь или не даст обеспечения, в том случае, если в имущественном положении другой стороны по заключении договора произойдет существенное ухудшение, возбуждающее опасение относительно исполнения».⁵²

Кстати, следует заметить, что это положение чуждо не только римскому праву, но и первому проекту, а представляет успех, достигнутый «практическою» критикою, для второго чтения путем ссылки на справедливость и воззрения гражданского оборота («Diese den Anschaunngen des Verkehrs und der Billigkeit entsprechende Neuerung»… [48] говорят протоколы). Трудно себе представить что-либо неудачнее этого нового практического изобретения особенно в наш век экономических кризисов, царства конъюнктуры и кредитной зависимости продуктивных хозяйств. Почти всякий продуцент зависит теперь от договоров, упомянутых в приведенном законе. Для большинства продуктивных хозяйств получение в кредит значительной части продуктивных средств (например, оплата postnumerando помещения, техников, сырых материалов, взятых для торговли товаров, etc. etc.) составляет условие жизни. Платежные сроки при этом соответствуют времени, когда из хозяйства выделяются и освобождаются платежные средства. Случится неурожай, упадок цен, временная трудность сбыта, вообще более или менее общий кризис или частное хозяйственное несчастье, и § 315 вступает в действие, т. е. для хозяйства, которому надо пережить кризис, создается исключительное право, точнее бесправное положение в обязательственной области. Во время кризиса и хозяйственного бедствия субъекту хозяйства очень трудно найти охотников для новых кредитных договоров (или поручителей). А в той необходимой хозяйственной поддержке и опоре, которая обеспечена по договорам, может быть теперь свободно отказано. Заключенные договоры поставки остаются без юридических последствий, хозяин дома может изгнать нанимателя, попавшего в затруднительное положение, договоренные техники и рабочие могут его бросить на произвол судьбы. Действие критикуемого закона тем разрушительнее для более слабых частных хозяйств и для народного хозяйства, что отказ в исполнении обыкновенно застигнет продуцента врасплох, неожиданно, в такой момент, когда исполнение сейчас же необходимо под страхом хозяйственной смерти, когда нет времени и возможности искать других источников.

Одним словом, с точки зрения высоты и распределения народного богатства действие § 315 выражается в весьма резком и решительном усилении кризисов и их разрушительного действия и особенно в гибели более слабых хозяйств, разорении менее крепких капиталом семейств.

А с этической точки зрения? Здесь практическое, «соответствующее справедливости» изобретение второго проекта оказывает следующее психическое воздействие, дает следующие советы.

1. Исполнение договорного обещания не есть какой-либо категорический императив, а вопрос практической целесообразности. Если исполнение данного слова противно твоим интересам, то можешь его не исполнять.

2. Если твой контрагент попал в бедствие, то можешь его уничтожить.

3. Впрочем, практичнее воспользоваться бедствием ближнего для наполнения своего кармана. Так как от тебя зависит, воспользоваться законом § 315 и погубить поскользнувшегося экономически противника отказом в исполнении, то часто удобнее только пригрозить этим параграфом, а контрагент будет готов за непользование правом § 315 подписать какой угодно вексель.

4. § 315 вводит легальную почву и для таких еще злоупотреблений: можно уже при заключении договора спекулировать на чужой счет на основании § 315. Контрагент может и тогда отказаться от исполнения договора, если при его заключении он принял во внимание опасное хозяйственное положение противника и соответственно этому в эквиваленте заключается и praemium periculi. Если ожидавшееся хозяйственное ухудшение не наступает, то спекуляция удалась, и страховая премия выиграна. Если ухудшение действительно наступило, то можно без потери отказать в исполнении. Спекуляция с шансами pro, но без шансов contra!⁵³

Возвращаемся к вопросу об усмотрении судьи. В § 315 предположено «существенное ухудшение» имущественного положения. Что такое существенное ухудшение и когда в конкретном случае можно признать таковое наступившим, это, конечно, вопрос, на который на практике последуют весьма различные ответы. И притом психологическая вероятность говорит в пользу того, что судьи (особенно ввиду сознания гражданско-политической негодности и опасности закона) вообще будут по возможности рестриктивно толковать это понятие и возможно чаще признавать ухудшение несущественным. Напротив, также вероятно психологически, что участники гражданского оборота, особенно субъекты, трусливо берегущие свои эгоистические интересы, будут весьма распространительно толковать то же понятие и увидят часто большую опасность для себя там, где ее нет или она с точки зрения будущего судьи окажется недостаточною для § 315. Эти люди не менее жестоко поплатятся за попытку воспользоваться правилом § 315, чем те, которые, так сказать, по самому смыслу этого закона обречены на роль жертвы.⁵⁴ Такой обоюдоострый меч кроется в большинстве растяжимых и зависящих от усмотрения решений проекта. Они опасны как для тех, против кого они направлены, так и для тех, которые ими будут пользоваться.

Вообще критика первого чтения, выступая часто против «шаблонной» регламентации и в пользу простора практики, сделала крупную ошибку.⁵⁵

14. Точно так же считаем мы ошибкою и воодушевленную и в результате успешную критику против исключения обычного права. Конечно, тот взгляд, который мотивы первого чтения высказывают (повторяя мнение Иеринга) относительно обычного права, отличается поверхностностью и обычным смешением процессуальной годности и легкости констатирования права в судебной практике с гражданско-политической точкой зрения (ср. Lehre vom Einkommen. B. II. S. 505 примечание, 619). Но есть другие основания, которые побудят гражданскую политику подать голос в пользу закона и против обычного права. Существо нашего взгляда на обычное право может быть выражено в следующих положениях.

А. Обычное право вообще есть бессознательная кристаллизация практического общественного разума эмпирического происхождения (выше). Но из этого общего взгляда на обычное право вовсе не следует, чтобы каждый отдельный обычай был разумным. Напротив, возможны и неразумные, вредные обычаи; человеческие обычаи имеют и свою патологию. «Не только природа прогресса и здорового развития в породе homo sapiens отличается важными особенностями; его sapientia есть вместе с тем фактор, который способен вызывать и действительно вызывает своеобразные патологические явления, не существующие в животном и растительном царстве (суеверие, предрассудки, наивные или корыстные лжеучения и соответственное поведение, слишком медленное физическое, психическое, общественное приспособление к прогрессу техники, к общественным изменениям, неудачные заимствования). Отсюда возможность и действительность болезненных правовых явлений» (Lehre vom Einkommen. B. II. S. 483),⁵⁶ ненормальных и вредных положений обычного права.

В. Из такого взгляда на обычное право вытекает, с одной стороны, сознание необходимости и пользы этого источника права в те эпохи культуры, когда сознательный практический разум еще не достиг достаточной степени развития, чтобы люди вообще могли или могли достаточно разумно устраивать свой правовой быт сознательным путем. Но с другой стороны, рядом с общим уважением к обычному праву как необходимому и разумному элементу и фактору человеческой культуры из сказанного выше вытекает для нас необходимость критики отдельных проявлений обычного права и возможность отрицательного к ним отношения как к общественно-патологическим явлениям, против которых следует бороться, как и против всякой другой болезни.

С. Но если мы и оставим в стороне патологические явления и предположим, что есть налицо условия вполне здорового и нормального развития обычного права, и поставим вопрос принципиально: что лучше — бессознательное, эмпирическое развитие права путем обычая или сознательная политика права, действующая путем законодательства (конечно, и здесь мы предполагаем здоровое и разумное направление и развитие), — то этот теоретический и гипотетический вопрос следует решить против обычного права и в пользу сознательной политики.

Этот ответ вытекает из превосходства сознания перед отсутствием сознания, т. е. перед его суррогатом, бессознательным или полусознательным приспособлением путем воздействия фактов. Не останавливаясь на теоретическом обосновании этого положения, что было бы излишне и завело бы нас в обширные и сложные области других наук (теория человеческого познания, теория бессознательной эволюции и т. д.), мы только для наглядности приведем несколько примеров. Система сельского хозяйства по обычаю предков — наука агрономии. Народная обычная бессознательная медицина, гигиена и соответственные науки. Быстрое и успешное развитие средств сообщения и техники производства под влиянием соответственных естественных и технических наук. Всматриваясь в эти и подобные явления, мы не только замечаем, что с течением времени сознательный элемент побеждает и вытесняет бессознательный, но и ясно видим проявления превосходства сознательного разума и развития. Мы видим не только замечательное ускорение и облегчение (уменьшение необходимых жертв) прогресса под влиянием усиления господства сознательного элемента, но и достижение таких успехов, которых вообще путем бессознательной эмпирики сменяющихся поколений и обычая достигнуть было бы невозможно. Эти ясно подтверждаемые опытом и наблюдением истины остаются истинами и в области права.

Сознательная политика должна вести к более скорому и качественно лучшему развитию, нежели обычное право. Пока массы повторяющихся общественных фактов постепенно кристаллизируются в известные чувства и инстинктивные стремления, эти стремления постепенно сгустятся в правовые воззрения, которые, наконец, превращаются в положительное право, должно пройти продолжительное время; это время потеряно напрасно, и его может сберечь сознательное обнаружение потребности в соответственной норме права (ускорение прогресса).

Народная эмпирика, которая ведет к развитию, т. е. постепенному изменению и приспособлению обычного права к новым условиям, часто является весьма горьким опытом. Пока против какой-либо уже негодной нормы обычного права или недостатка какой-либо нормы явится достаточная враждебная реакция народного «правосознания» (термин этимологически неточный, потому что он означает именно бессознательные и наивные правовые постулаты), потребуется много жертв, много несчастья, слез и горя, достаточного накопления горького опыта, чтобы возбудить достаточное массовое неудовольствие и превозмочь инертную силу прежней, теперь уже вредной обычной нормы. Здесь законодатель может путем сознательной и разумной политики права устранить необходимость этих жертв. Дедуктивное политическое мышление может прежде предвидеть необходимость изменения права, чем наступит этот горький опыт, необходимый для обычного права по самому существу его, как результата эмпирики (облегчение прогресса, сбережение и предупреждение жертв и бедствий).

Наконец, путем сознательной политики можно достигнуть таких успехов, которые по самому существу их недостижимы путем обычая. Как без научного технического мышления, путем опыта сменяющихся поколений, нельзя было бы достигнуть развития телефонов, фонографов etc., так и достижение многих норм права невообразимо при исключительном обычно-правовом развитии.

D. Из вышеизложенных теоретических положений вытекает, что в действительной исторической жизни взаимное отношение между сознательною политикою и обычаем на различных ступенях культуры должно быть различно сообразно существованию условий для успешного действия того и другого элемента. Но во всяком случае идеал состоит в вытеснении обычного права сознательною разумною политикою, и переход к таковой тем необходимее, чем быстрее изменения других явлений культуры, например, состояния производства и распределения хозяйственных благ; ибо, как мы выше упомянули, приспособление путем обычного права к новым условиям медленно и требует много жертв, так что негодность обычного права с этой точки зрения прямо пропорциональна быстроте развития других сторон культуры.

Нисходя теперь на более конкретную почву гражданского права и реальную почву состояния теперешних культурных государств и в особенности Германии, мы не можем назвать отношения немецкой критики к признанию закона единственным источником права в первом проекте разумным и сознательным. Напротив, этот шум удивления и негодования, который возбудили первые два параграфа проекта, предоставляющие исключительное господство закону, следует отнести к тем многим заблуждениям, из которых исходила критика первого проекта и которые воплотились во втором проекте.

Прежде всего, теперь едва ли существуют вообще условия для здорового и нормального развития обычного права как выражения бессознательной и наивной правовой воли и мудрости народа. В Западной Европе и особенно в Германии мы наблюдаем разделение народа на два класса по имущественному положению и вместе с тем по юридическим воззрениям, мы замечаем крайние диссонансы в правовых воззрениях народа, крайнюю дезорганизацию народного юридического миросозерцания, крайние противоречия в воззрениях на то, что справедливо или несправедливо, и притом это особенно относится к гражданскому праву, к децентрализованной системе распределения дохода. В такую эпоху культурного и правового кризиса, очевидно, не может иметь места предположение, что развитие обычного права будет отвечать воззрениям народа, бессознательно констатирующим то, что необходимо для блага всех. В такие эпохи правопроизводство может быть поручено только третьему лицу, являющемуся как бы критиком и судьею между борющимися противоположными правовоззрениями, только законодателю. Этим следует объяснить упадок развития римского обычного права и юриспруденции в позднейшую императорскую эпоху Рима и посредническое социальное законодательство императоров, заменившее развитие права путем обычая.

Мы уже выше констатировали странное недоразумение, в силу которого Гирке и следующая за ним немецкая критика проекта под знаменем национального и социального элемента наивно проводила реакцию к средневековому классовому устройству и в то же время космополитические меркантильные принципы fin de siècle. Та же наивность и здесь. Негодование против индивидуализма и манчестерства римского права и романизма и в то же время умиление по поводу обычного права, обычаев оборота и т. п. А ведь это резкое и непримиримое противоречие. Не ясно ли prima facie, что предоставление развития права обычаю есть осуществление программы laisser faire, что сам Гирке и последователи по недоразумению выступили в роли представителей манчестерства?

Исходя из точки зрения, что теперешнее распределение богатств не выражает нормального равновесия, что капитал все порабощает и закрепляет, что так называемое социальное законодательство (обеспечение на случай старости и инвалидности, на случай болезни, фабричное законодательство, законы о праздниках etc.) действительно отвечает потребностям общества и задаче современного законодателя, мы последовательно должны были бы высказать на обычное право взгляд, противоположный восторженным возгласам немецких критиков. «Если мы считаем необходимым заботиться о более равномерном распределении хозяйственных благ и прийти на помощь экономически слабым, то мы должны по возможности исключить развитие обычных норм в области гражданского имущественного права. Ибо они представляют особенно во время крайней неравномерности в распределении хозяйственных благ часто право, которое создают экономически сильные и которому принуждены подчиниться экономически слабые. Для примера обращаем внимание на отношения фабрикантов и рабочих, домохозяев и жильцов, на отношения могучих акционерных компаний, синдикатов и т. д. к потребителям и публике вообще, на отношение собственников денежного капитала к нуждающимся в их помощи etc. Если бы законодатель во время столь резких экономических противоположностей, как современные, во время такого могущества капитала предоставил обычному праву решающее значение, то это бы означало, что он предоставляет капиталу власть предписывать право для экономических слабых. В такие эпохи рациональная гражданская политика требует железной энергии закона по отношению к обычному праву. Мало того, тогда существует важная обязанность государственной власти заботливо контролировать те правовые явления, которые хотя еще и не могут быть квалифицированы как обычное право, тем не менее, фактически играют в общественной жизни подобную же роль или ведут к развитию обычного права, и эвентуально предупреждать положительным вмешательством образование вредных обыкновений. При этом путь материального и процессуального гражданского законодательства следует часто признать недостаточным, потому что обычай, ведущий к эксплуатации одной из сторон, не встречает в последней достаточного сопротивления.

Для оценки значения обычного права и сродных явлений необходимо принять во внимание еще следующее: кроме нужды, умственной неразвитости и непонимания собственных интересов одной из гражданских сторон ее может повести на ложный путь и сделать пособником для образования обычая, вредного и служащего для эксплуатации ее товарищей, также и то обстоятельство, что она не обнаруживает достаточного понимания общего блага и принимает во внимание лишь собственный личный интерес. Чтобы нагляднее разъяснить это положение, обращаем внимание на явления фабричной и заводской промышленности, где особенно часто то, что соответствует интересам фабриканта и отдельного рабочего in concreto, вредно с точки зрения рабочего класса и опасно с точки зрения общего блага (например, детский, женский, ночной труд, поштучная плата, воскресный труд и т. п.). С точки зрения этого несомненного явления частого противоречия между хозяйственными стремлениями конкретной гражданской стороны и благом абстрактной, коллективной стороны и общества, как такового, мы тоже требуем крайне отрицательного отношения к обычному праву современной гражданской политики.

Было бы желательно, чтобы вычеркнутые принципы первого проекта при окончательной редакции были вновь поставлены во главе гражданского кодекса. Но это было бы принципиально важною и фактически очень полезною, но отнюдь недостаточною мерою. Следует, кроме того, позаботиться о том, чтобы экономически слабая сторона нашла в будущем гражданском уложении достаточно развитое законное право; иначе обычное право и его суррогаты все-таки получат известное значение. Но для этой цели следовало бы предпринять коренную переделку проекта, потому что его содержание решительно противоречит высказанному требованию: настоящий проект содержит только более подробную регламентацию прав капитала, а такое же регулирование прав труда упущено. Что у обычного права отняло бы начало кодекса, то бы ему возвратил этот пробел.

И с этической точки зрения нельзя приписать обычному праву достаточного влияния и успеха. В деловых кругах, которые продуцируют обычное право, уровень этических воззрений бывает подчас не особенно высок. Напротив, законодатель может проводить более высокую этику и исполнить этим путем высокую и важную цивилизационную миссию».⁵⁷

15. Вообще те общие и принципиальные возражения, которые критика сделала против первого проекта, далеко не все выдерживают, в свою очередь, антикритику. Напротив, в значительной части они представляют наивную и противоречивую фразеологию без достаточного научного основания. Но, конечно, несмотря на общие ложные лозунги, было сделано много частных вполне верных критических замечаний особенно по поводу отдельных параграфов, положений и выражений первого проекта.

Второй проект в сравнении с первым представляет верное отражение и продукт этой общей и частной критики.

Комиссия для второго чтения, прежде чем приступить к своей непосредственной задаче — переделке первого и составлению второго проекта, — позаботилась о собрании и систематическом сведении высказанных критических замечаний. Этот предварительный труд был исполнен с замечательным усердием и успехом. Едва ли когда-либо в истории другой законодательный проект вызвал такую громадную литературу, как первое чтение будущего германского гражданского кодекса. Если бы собрать и напечатать вместе, например, хотя бы замечания о тех словах, выражениях или параграфах, которые, по мнению критиков, следовало бы вычеркнуть как излишние, явился бы многотомный сборник. И вот, несмотря на громадный объем литературной критики и на то, что она была рассеяна в самых разнообразных литературных произведениях и сборниках (например, в периодической прессе, учебниках и монографиях, посвященных не непосредственно проекту, в отчетах заседаний ученых и иных обществ, народных собраний etc. etс.), все, что было высказано по поводу проекта и отдельных его статей или слов, было по возможности тщательно отмечено, рассортировано, приведено в систематический порядок и принято при втором чтении во внимание.⁵⁸ При этом комиссия для второго чтения отнюдь не старалась упорно сохранить положения первого чтения, а, напротив, отнеслась к указаниям критики с полным уважением и, следуя ее указаниям, свободно и беспристрастно заменяла неодобренные предложения первого проекта теми, которых требовала критика, особенно в тех частях, где многие критики были между собою согласны.

Таким образом, второе чтение представляет собственно продукт труда и взглядов не определенных лиц, принадлежавших к комиссии, а германской юриспруденции вообще.

Если представители немецкой цивилистической науки и практики могли упрекать первый проект в том, что он не стоит на высоте современной науки, не отражает всесторонне ее высокого уровня, что на нем односторонне отразилось влияние Виндшейда, что германизм и более новомодный романизм не получили в нем достаточного выражения и влияния, то такого рода критика по отношению ко второму проекту была бы совсем неуместною. Во втором проекте содержится уже то, что могла дать германская наука и практика вообще. Второе чтение представляет тщательнейшую ревизию и переделку первого чтения, совершенную всею наукою в лице ее многочисленных и выдающихся представителей. Поэтому вполне естественно, что немецкая наука и практика должны были признать второй проект своим детищем и стать на его сторону. Уже известие о том, что комиссия зачеркнула, не приняла во второе чтение первых двух параграфов первого проекта (о нормах права, в частности об обычном праве), произвело на юридическую публику сильное и благоприятное впечатление, которое вскоре усугубили и подтвердили дальнейшие сведения о направлении работ комиссии. С неимоверною быстротою, решительностью и силою стало проявляться и принимать характер патриотического восторга движение в пользу второго чтения. Разные юридические общества и корпорации, другие общественные союзы и немецкие правительства спешили еще до окончания второго чтения выразить свое восторженное настроение и решение дружно стоять за второй проект и провести его как можно скорее через законодательные инстанции, сломав дружным напором вероятное сопротивление со стороны социально-демократической партии и католической партии Centrum (гражданский брак) в Рейхстаге. Между прочим, немецкая адвокатская корпорация поручила своим представителям издавать постепенно результаты второго чтения в сопоставлении с первым и выразить официально живейшее желание немецкой адвокатуры, чтобы проект как можно скорее был возведен в закон. Целью этого сопоставления было ясно и наглядно показать «успехи и прогресс, которые обнаруживаются по содержанию и по форме во втором проекте в сравнении с первым, и таким образом сделать возможным радостное убеждение, что великий труд единого законодательства Германии (второй проект) отличается по существу таким совершенством, какое вообще было достижимо для современных законодательных сил».⁵⁹

Ввиду таких обстоятельств я предвидел наперед (Lehre vom Einkommen. B. II. Vorwort. S. VI), что второй том моего сочинения о доходе на симпатию и снисхождение отнюдь рассчитывать не может, что, напротив, он неминуемо должен быть встречен крайне враждебно, являясь резким и неприятным диссонансом среди шума патриотического воодушевления. Подвергнув в разных местах книги многие положения второго проекта гражданско-политической критике, я в приложении (с. 437–628) пытаюсь дать общую оценку и характеристику второго проекта и в особенности критику обязательственного права. Приложение это начинается следующими словами, представляющими заключение из главной части книги:

«Второй проект в некоторых отношениях несомненно лучше, нежели первое чтение. В особенности следует признать, что внешняя, редакционная сторона представляет несомненный прогресс по отношению к первому чтению. И по содержанию можно признать наличность некоторых изменений к лучшему (но есть и перемены к худшему). Тем не менее, с точки зрения гражданской политики можно характеризовать второй проект (так же как и первый) как хрестоматию гражданско-политических ошибок (Chrestomathie civilpolitischer Fehler), и, как таковую, его скорее можно рекомендовать будущим преподавателям науки гражданской политики для учебных целей, для упражнения слушателей в отыскании гражданско-политических недостатков в законах, нежели к возведению в настоящем виде в закон».

«Если мы бросим ретроспективный взгляд на содержание настоящей книги (а также первого тома “Lehre vom Einkommen” и “Die Fruchtvertheilung…”), то не можем не выразить удивления по поводу прекрасных услуг, которые нам оказал проект в смысле сборника примеров гражданско-политических ошибок. Мы должны были коснуться многочисленных и разнообразных положений и институтов гражданского права. И везде, на каждом шагу, по поводу каждой установленной нами гражданско-политической теоремы мы были в состоянии воспользоваться проектом для того, чтобы наглядно доказать правильность предложенных и положительно обоснованных нами положений отрицательным путем, т. е. показывая, к каким патологическим явлениям в общественной жизни ведут отличные от наших постулатов определения проекта. Если бы кто-либо захотел нарочно для такой цели составить хрестоматию, едва ли бы он создал что-либо лучшее».

«С психологической точки зрения проект следует характеризовать как бессознательный законодательный продукт. Большинство его положений вполне бессознательного происхождения. Это утверждение покажется на первый взгляд парадоксальным. Но внимательное изучение параграфов проекта и психических явлений, продуктом которых они являются, заставило бы признать, что мы правы…» (s. 437, 438).⁶⁰

Далее излагаются доказательства и разъяснение оснований, почему мы отказываем проекту (и современной юриспруденции как автору ее) в признании за ним гражданско-политического понимания и сознания и почему характер проекта, как сборника гражданско-политических ошибок и промахов, был предопределен современным состоянием науки (точнее отсутствием науки гражданской политики). Эти доказательства представляют в то же время критику германизма и практического романизма, доказательство отсутствия правильного гражданско-политического метода в мотивах и публичной критике первого и в протоколах второго чтения, рассмотрение целого ряда методологических заблуждений и предрассудков, продуктом которых является проект, и, наконец, критику еще многих важных положений проекта (главным образом, характеризующих второе чтение в отличие от первого) как образцов вредного влияния соответственных методологически несостоятельных приемов мышления.

Здесь мы ограничиваемся кратким изложением главных пунктов (некоторые из них, как, например, указание на отношение германизма к национальному элементу и к римскому праву и проведение под влиянием соответственных течений самых противоположных элементов, как чего-то единого и принципиально симпатичного, в проект, указание на непригодность тщательно собираемых для кодификации «материалов» и несобирание и отсутствие необходимых и годных материалов, на заимствования из торгового уложения, как особенно практичного и модного кодекса, вследствие отсутствия понимания, что здесь отличие не в практичности и модности, а в различии задач и психологии торговли и торгового класса, а также указание на влияние «исторического элемента», выразившегося в массе анахронизмов, с рациональной и современной точки зрения совсем непонятных, на попытки наугад и без критики «довести историческое развитие до конца» etc., — изложены уже выше как признаки некритического состояния современной гражданско-политической мысли).

Почти все отдельные доводы наши в этом направлении сводятся к тому единому положению, что для успешного решения задачи необходимо было основать и развить гражданскую политику со всеми атрибутами ее, как самостоятельной и сознательной науки. Между тем немецкая цивилистическая юриспруденция не только не подумала об исполнении этого необходимого условия, но даже в последнее время (до составления первого проекта) вообще как бы забыла о том, что Германии предстоит решить великую кодификационную задачу. Эта кодификация застала науку в полном смысле слова врасплох. Это странное забвение датируют со времени знаменитого спора по поводу брошюры Савиньи, который доказывал, что в его время наука еще не достигла достаточного развития, чтобы дать основание для успешной кодификации, и советовал прежде заняться более точным изучением римского права. С этого времени наука гражданского права перестала вообще думать о вопросах кодификации и занялась исключительно историческим и практическо-догматическим изучением и вопросами толкования и применения позитивного, в частности и в особенности римского права. Какого бы высокого уровня и каких бы великих успехов в этом направлении наука ни достигла, этого отнюдь не достаточно для успешной кодификации. В частности:

А. Важным подспорьем, но отнюдь не достаточным приготовлением для решения предстоявшей задачи были бы изучение и критика римского гражданского права с народно-хозяйственной, а именно с хозяйственно-политической точки зрения. Решение этой задачи было возможно в связи с историческим и практическо-догматическим романизмом и при отсутствии науки гражданской политики. Но юриспруденция даже этой сравнительно скромной и, по-видимому, естественной для нее задачи не исполнила.⁶¹ Вместо этого был приписан римскому праву какой-то странный и компрометирующий его «дух» и таким образом облегчено и усилено недоразумение, что задача кодификации в Германии состоит в тщательном устранении положений римского права в тех случаях, где для данного вопроса можно найти решение и в германском праве. Если бы упомянутая задача была решена, то романизм мог бы защищать свои положения хозяйственно-политическими соображениями и принудил бы и германистов не ограничиваться общими местами, а сравнивать хозяйственно-политическую годность римского и германского права.

В. К кодификации приступили без единой и сознательной программы и потому в существе дела работа комиссии состояла в составлении не единого уложения, а массы параграфов по принятым в учебниках гражданского права рубрикам. Выработка единой программы не такая легкая задача, чтобы ее можно было с успехом решить в течение стольких-то заседаний комиссии. Но составление такой программы вообще невозможно, если не определены существо и задача гражданского права как децентрализованной системы распределения народного дохода (и капитала) и как этической воспитательной силы. Уже известный спор о существе юридических лиц и отсутствие определения и понимания роли и существа субъекта частного права как переходной станции в системе распределения доказывает ясно, что о сознательном отношении к гражданскому праву и к задачам гражданской кодификации речи быть не могло.⁶² Такое же доказательство представляет отношение литературы, мотивов проекта и его параграфов к другим основным понятиям гражданского права, в частности, к понятиям капитала (постоянного и оборотного) и дохода.⁶³ «Если правильно положение, по которому существенной непосредственной функцией гражданского права является регулирование распределения народного дохода (капитал — средство для приобретения дохода) или, выражаясь иначе, приобретения частного дохода, то отношение автора проекта к понятию дохода представляет само по себе признак бессознательного происхождения проектированного права. Построили машину, не подумав о том, что она собственно должна производить, что явится ее продуктом. Это было достигнуто путем копирования подобных машин по частям и кусочкам. Каждый винтик, каждую частицу, которые находятся в других подобных машинах, усердно копировали и поместили там, где они находятся в других машинах» (Lehre vom Einkommen. B. II. S. 458).

Точно так же второе чтение, несмотря на некоторые общие фразы о германском праве, о необходимости усиления национального элемента и удаления романистического индивидуалистического шаблона, об усилении элемента практичности и т. д., представляло в существе дела ревизию и переделку не гражданского кодекса, как такового, а его параграфов, положений и выражений. Соответственно этому и юриспруденция, которая возникнет на почве этого сборника параграфов, будет параграфной юриспруденцией или, точнее, параграфным ремеслом.⁶⁴

С. Какие данные могут быть годными для решения гражданско-политических вопросов, на какие посылки следует опираться, в чем должен состоять гражданско-политический метод — это вопросы для современной юриспруденции совсем неожиданные. Их никто не возбуждал; в литературе нельзя найти ни малейшего намека на то, что может и должна существовать гражданско-политическая методология, учение о методах гражданско-политического мышления. Комиссии для второго чтения советовали быть как можно практичнее и новомоднее (praktisch und modern), избегать формализма и доктринерства, стараться отыскивать материальное, справедливое право и вместо романистического шаблона стараться создать национальное право, индивидуализм заменить социальным элементом, формулировать народное правосознание, etc. etc., но о методах мышления, годных для достижения этих мудрых целей, вопрос не поднимался. Разве только высказанный многими романистами совет следовать примеру римских юристов может быть назван методологическим советом (хотя и весьма ненаучным, ср. выше, и неопределенным, потому что не указывалось, в чем же именно состоит метод мышления римских юристов de lege ferenda).

Поэтому неудивительно, что в мотивах первого чтения, в бесчисленных статьях критиков первого проекта и в протоколах второго чтения с методологической точки зрения замечается большое разнообразие и еще большее безобразие.

У каждого критика свои доморощенные методологические приемы, индивидуализм и анархия в полном смысле слова. Меньше, конечно, пестроты в мотивах первого и протоколах второго чтения, так как здесь должно было влиять единство происхождения, авторства. Но и тут о единстве метода, о систематическом и сознательном проведении каких-либо однообразных приемов мышления речи быть не может. Смотря по обсуждаемому вопросу и при обсуждении одного и того же вопроса накопление всевозможных методологически несостоятельных рассуждений, причем реже всего встречаются проблески методологически правильных мыслей.

Мы пока оставляем в стороне положительный обзор отдельных родов и видов рассуждений критиков и комиссий, а укажем здесь на главную причину, которая мешала составителям и критикам проекта попадать на верный методологический путь, на причину отрицательного явления, отсутствия правильного мышления.

Указывая на то, что, желая обсудить практическое значение какой-либо нормы права, мы должны представить себе реально соответственное гражданское дело и поставить себя на место практика, в частности на место судьи, которому приходится решать подобные дела, Иеринг в существе дела дал совет, которому юриспруденция всегда следовала и следует и который вполне соответствует юриспруденции как искусству, т. е. практической юриспруденции, работающей для потребностей практики, указывающей и научающей, как практика должна понимать и применять законы.

В мотивах к параграфам проекта, конечно, не рассказывается, что составитель старался возможно яснее и реальнее представить себе такую-то species facti (для которой данный закон дает решение), что он воображал себя в роли судьи, который должен решить справедливо, удачно, практично etc. соответственное гражданское дело. Подобные замечания возможны были и действительно очень часты в литературе по поводу проекта, значительную часть которой по содержанию, между прочим, составляет приведение фингированых или действительных конкретных случаев и обсуждение их с судейской точки зрения, с точки зрения нахождения судейского решения, практических затруднений при этом, справедливости или несправедливости найденного для данного случая решения etc.

В мотивах изложение более абстрактное и официальное, но суть дела одна и та же. Во всяком случае очевидно, что обычный психический процесс состоит в представлении соответственной species facti как данного, как исходной точки и в последующем размышлении о том, какое решение для данного случая, для данного совпадения обстоятельств, как чего-то уже наличного, происшедшего и ждущего юридического регулирования, будет с такой или иной точки зрения подходящим.

Мы уже сказали, что такой прием вполне соответствует задаче судейской и адвокатской практики и вообще практической юриспруденции. Но для законодателя и для науки гражданской политики этот прием не может быть назван удовлетворительным. Напротив, его следует отнести к методологическим заблуждениям. Дело в том, что существенная задача политики права (соответственно изложенному выше) состоит в обсуждении ожидаемого психического влияния предлагаемого или критикуемого положения, в частности и прежде всего в обсуждении мотивов, которые данный закон приведет в движение, и действий или упущений со стороны граждан, которые явятся продуктом этих мотивов и (через их посредство) обсуждаемого положения. Отсюда следует, что гражданский политик должен применять прием как раз обратный тому, которому следовали составители и критики проекта, перенося свои практические и научные привычки ученых-цивилистов или практиков (в комиссиях значительно больше было представителей практики, нежели науки) на новую и непривычную им область деятельности и мышления. В законодательных мотивах и критике законодательного проекта нельзя рассматривать species facti как datum, как твердую исходную точку (а, b, nc и т. д.) и сообразно с этим искать решения (х), а нужно, наоборот, предположенный закон принимать за данное, существующее и психически воздействующее на народ явление (a, b…), а к species facti относиться как к х, как к неизвестной, искомой величине, которую именно следует найти и оценить (с экономической и этической точки зрения).

Так как здесь я коснулся одного из самых существенных методологических вопросов гражданской политики и так как здесь главный центр тяжести и источник главной массы моих частных критических возражений против отдельных положений германского проекта и общего методологического порицания мотивов, протоколов и критической литературы, то я для лучшего уяснения и подтверждения высказанной мысли повторю ее еще в иной, чужой (сочувственной и одобряющей)⁶⁵ формулировке:

А. Лобе [63] в своей брошюре, обращенной к Рейхстагу по поводу парламентского обсуждения проекта (Lobe A. Was verlangen wir von einem neuen bürgerlichen Gesetzbuch? Ein Wort an den Reichstag. Leipzig, 1896), присоединяясь к моим воззрениям и излагая вкратце их сущность, обращает главное внимание на интересующее нас методологическое положение и в нем видит главное значение сочинения «Lehre vom Einkommen»:

«Вопрос о целесообразности и справедливости гражданских законов, — замечает он на s. 28, — не может быть решаем по общему чувству справедливости. Это было бы дилетантством в законодательстве. Вопрос этот, напротив, требует точного исследования и привлечения опытных данных о влиянии, которое подобные и противоположные нормы оказали на экономическую и нравственную жизнь всего народа; его можно решить только на основании знания всего настоящего экономического и этического состояния народа. Но целесообразною можно назвать отдельную норму права только тогда, если она соответствует общей задаче всего комплекса норм. Поэтому необходимо, чтобы мы, наконец, уяснили себе вообще задачу и значение гражданского права для народа. Петражицкий справедливо находит его в своем сочинении о теории дохода в том, что гражданское право регулирует приобретение частного дохода или, говоря с точки зрения всего народа, распределение народного дохода, произведенных народом хозяйственных благ между отдельными членами народа. Сообразно с этой задачей всего гражданского права необходимо, стало быть, исследовать каждый отдельный закон с точки зрения его влияния на справедливое, т. е. соответствующее благу всего народа, распределение дохода; необходимо прежде всего установить его социальное значение. Но притом — и указание, и проведение этого составляет большую заслугу названной книги — нельзя упускать из виду, что всякое предписание закона не только содержит регулирование определенного наличного правоотношения и гражданского спора, но в то же время самым своим существованием и указанием на регулирование всех будущих подобных отношений оказывает психическое влияние на людей и таким образом определяет их будущие действия или упущения. Следовательно, общественное значение и действие отдельных институтов и положений гражданского права состоит не только в том, что в конкретных случаях определенным образом регулируется имущественное и хозяйственное отношение сторон друг к другу, но далее и в том, что эти институты или положения возбуждают у всех людей мотивы для известного поведения и этим путем именно вызывают или предотвращают известные действия. Так, закон, по которому игорные долги — и при распространении его также сделки только на разность — лишены иска, не только регулирует хозяйственное отношение одного игрока к другому, не только мешает переходу определенной суммы из кармана одного в карман другого, что, может быть, смотря по обстоятельствам, в высшей степени неважным для общего блага, но он наперед устраняет для многих игроков и банкиров побуждение соблазнять других к игре и предотвращает передвижение ценностей и в массе таких случаев, где оно вело бы к хозяйственной гибели игроков и вредило бы благу всего народа».

«С такой общественной точки зрения положения проекта нуждаются в особенно точной ревизии. И здесь речь идет вовсе не о техническо-юридических вопросах; поэтому Рейхстаг следует считать обязанным к такой ревизии. Ибо от правильной оценки таких положений зависит благо и бедствие всего народа в экономическом и этическом отношениях. Но, к сожалению, достаточные научные исследования о влиянии гражданских норм права и институтов на общественную жизнь еще совсем отсутствуют, а между тем законодатель может лишь тогда создать хорошее гражданское право, если он указанные принципы гражданской политики вполне усвоил.⁶⁶ Но гражданская политика — это наука, которую, опираясь на стремления Иерингa, Гарайса [64], Менгера [65] и Офнера [66], Петражицкий лишь пытается вызвать к жизни.⁶⁷ Поэтому следует всякому, кто призван к участию в великом национальном деле гражданской кодификации, убедительно советовать внимательно проштудировать гражданско-политические соображения о проекте, которые автор излагает во втором томе названного сочинения. Дело не в том, чтобы во всех пунктах следовало согласиться с его выводами, но важен метод, с помощью которого он критически оценивает отдельные положения проекта. Опираясь на его исследования, мы остановимся на некоторых пунктах для объяснения того, на что Рейхстаг при обсуждении проекта должен распространить свою критику…».

Так же ясно и с таким же сочувствием Р. Мейер в экономической критике первого тома «Lehre vom Einkommen» (Meyer R. Rec. «Lehre vom Einkommen». B. I // Jahrbücher für Nationalökonomie und Statistik. B. IX. Jena, 1895. S. 443) с методологической точки зрения реферирует следующее:

«Метод мышления de lege ferenda должен быть совсем иной, нежели судебно-догматический, который, к сожалению, имел решающее значение при составлении германского проекта».

«Различие этих двух методов справедливо указывается следующим образом»:

«Судья и догматик относится к известным фактам как к данным и отыскивает подходящее решение для них. Политик исследует возможность фактов и старается известные явления предотвратить, другие вызвать к жизни. Эвентуальности, которые гражданский политик принимает во внимание, состоят в человеческих поступках, которых следует ожидать после введения известной нормы права… Гражданский политик должен, следовательно, обдумать, какие мотивы (побуждения к каким поступкам) создает исследуемое положение у людей. Если это положение создает мотивы, вредные с общественной точки зрения, то законодатель должен воздержаться от введения его в действие. Если рассматриваемое положение способствует желательному поведению, то его можно рекомендовать для возведения в закон. В виде примеров прекрасного применения советуемого автором метода к специальным вопросам можно указать между прочим на замечания о чрезмерном пользовании (s. 136 и сл.), о правилах, относящихся к добросовестному владению (s. 195 и сл.), о возмещении impensae utiles (s. 316 и сл.). Но достаточно цитат…».

Для наглядного противопоставления метода составителей проекта и гражданско-политического метода приведем здесь еще несколько простейших примеров, главным образом из первого тома «Lehre vom Einkommen».⁶⁸

16. Издержки. § 479 (первого чтения) дает тому, кто купил имение с уговором продать его обратно, в случае осуществления этого уговора, право на возмещение impensae utiles и voluptuariae, а отказывает в требовании по поводу impensae necessariae.

Мотивы относительно impensae utiles и voluptuariae ограничиваются замечанием, что эти издержки естественно («sachgemäss», Mot. B. II. S. 344) должны быть возвращены обратному продавцу, так что здесь собственно мотивы предписания не указаны; но из объяснений к другим параграфам видно, что составители проекта применяют здесь общий принцип справедливости, по которому получивший обогащение из чужого имущества (здесь увеличение ценности участка или другой вещи вследствие издержек utiles и voluptuariae) должен это обогащение возвратить. О необходимых издержках мотивы замечают:

«По поводу необходимых издержек проект не дает обратному продавцу никакого требования, потому что таковые презумптивно делаются им в собственном интересе и потому что их нельзя возложить на обратно покупающего, который не несет periculum».

Не входя здесь в подробную критику этих рассуждений (которые сами по себе весьма нелогичны, ср. Lehre vom Einkommen. B. I. S. 318, 319), мы только констатируем, что автор проекта, очевидно, представляет себе species facti (продающий обратно сделал такие-то издержки) как данное, как предположение, из которого он исходит, и он обсуждает, как лучше юридически ликвидировать созданное такими-то поступками сторон положение.

Напротив, гражданско-политический метод требует обратного способа рассуждения. Мы предполагаем, что данное предписание обнародовано как закон (первая посылка), и на основании психологических данных (вторая посылка) определяем, какие желательные или вредные species facti тогда возникнут (заключение). Закон — первое данное (а). Гражданская психология доставляет второе datum (b). Species facti — искомая величина (х).

Несомненно, рассматриваемая норма права создает в среднем случае для покупщиков с уговором обратной продажи мотивы избегать impensae necessariae (таковые влекут для них потерю издержанной суммы) и, напротив, успокаивает их насчет impensae utiles и voluptuariae, облегчает психологически эти действия, обещая возмещение, во всяком случае, устраняет помехи для этих поступков. Между прочим, для характеристики метода составителей проекта небезынтересно отметить, что из замечания мотивов о презумпции в пользу того, будто продающий имение обратно делает необходимые издержки в собственном интересе («Wegen nothwendiger Verwendungen versagt der Entwurf dem Wiederverkäufer jeden Ersatzanspruch, weil solche von ihm praesumtiv in seinem eigenen Interesse gemacht werden»), видно, как последовательно автор проекта (как бы умышленно, по принципу) игнорирует влияние предлагаемого закона на species facti; ибо только тщательно элиминировав психическое влияние закона, можно так рассуждать. Напротив, при существовании и психическом влиянии закона собственный интерес покупщика с уговором обратной продажи вступает в коллизию с impensae necessariae, требует избежания их. Как и в других подобных случаях, автор оборачивается, чтобы увидеть собственную спину, исходит из такого предположения, которое его закон именно уничтожает, подкапывает, заставляет в большей или меньшей части исчезнуть.

Возвращаемся к отысканию нашего х. Из изложенных выше положений о методе гражданской политики следует, что для решения нашей задачи следует далее оценить с экономической и этической точки зрения то психологическое влияние рассматриваемой нормы права, которое мы констатировали выше. Для этого мы рассмотрим сначала экономическое значение поступков, называемых impensae necessariae (y) и utiles и voluptuariae (z). Выше мы только нашли, что в результате рассматриваемого закона уменьшится количество impensae necessariae (–ny) и (в сравнении с иным гражданским правом, которое менее благосклонно относится к издержкам utiles и voluptuariae) увеличится количество иных издержек (+nz).

Impensae necessariae суть такие (единовременные) издержки, которые делаются для приведения хозяйства (или вещи) в нормальный порядок или для удержания его в нормальном состоянии, например, возведение необходимых для производства, но недостающих построек, ремонт необходимой постройки и т. д. Сюда относятся и меры, необходимые для нормального отношения данного хозяйства к другим и вообще к обществу и государству (необходимые санитарные меры, уплата недоимки и т. п.).

Impensae utiles — такие (единовременные) издержки, которые (не направлены только на устранение вредных изъянов, на устроение и поддержание функций хозяйства в обычном, заведенном размере а) представляют новое предприятие или увеличение прежнего (качественное или количественное расширение прежних функций), например, постройка фабрики в имении, насаждение виноградников, переделка городского дома в промышленное заведение.

Impensae voluptuariae — такие издержки, которые не относятся к первым двум категориям, а преследуют иные цели, в особенности, как показывает их название, цели роскоши, например, превращение обыкновенного жилища помещика в роскошную резиденцию или крестьянского хутора в охотничью станцию, плодового сада в парк, устроение фонтанов и т. п.⁶⁹

Из приведенных понятий impensae necessariae и utiles вытекают следующие экономические положения, весьма важные для гражданской политики:

А. Impensae necessariae увеличивают ценность и производительность имения или иного предприятия (или единичного капитала) ceteris paribus в несравненно высшей степени, нежели аналогичные impensae utiles, и поэтому первые несравненно ценнее с точки зрения народного хозяйства, чем последние. Отсутствие какого-либо органа или ненормальное его состояние нарушает функции прочих органов хозяйства. Устранение изъяна, следовательно, увеличивает производительность прочих факторов или частей хозяйства. Например, имение без необходимых построек или плугов etc. не может вообще дать сельскохозяйственного дохода. Стоимость приобретения недостающих предметов может быть в течение короткого времени многократно покрыта увеличением общей производительности упорядоченного хозяйства. Точно так же если impensae necessaria направлена на предупреждение ожидаемого вреда (insulam ruentem fulcire), то размер ее обыкновенно очень мал в сравнении с размером предотвращенного убытка.

Напротив, impensae utiles дают в среднем случае обыкновенную прибыль, какая достигается новым предприятием.

Б. При переходе хозяйства из одних рук в другие сделанные предшественником impensae necessariae производят упрощение и облегчение хозяйства для следующего хозяина. Вместо беспорядка и недостатков он застает все в благоустроенном виде. Если бы предшественник не устранил какого-либо хозяйственного или юридического порока, то он должен был бы сам об этом позаботиться. Имение или завод со всеми необходимыми зданиями и прочими принадлежностями требует меньше капитала, энергии и знаний для ведения хозяйства, чем имение или завод без необходимых принадлежностей или вообще в беспорядочном состоянии.

Совсем иное значение для того, к кому возвращается имение, имеют в среднем случае сделанные предшественником impensae utiles. Увеличенное или измененное предприятие требует от теперешнего хозяина больше оборотного капитала, специальных познаний, энергии, чем прежде, когда хозяйство переходило к промежуточному хозяину. Если этих условий нет налицо, то хозяйство попадает в задолженность или иное расстройство. Например, постройка кирпичного или винокуренного завода может сильно обременить последующего хозяина, если его имущественные или иные силы не соответствуют новому, появившемуся на его земле, предприятию.

В. Размер необходимых издержек определен и ограничен данным состоянием хозяйства. Здесь дело идет не о личных взглядах и индивидуальном темпераменте субъекта хозяйства, а о том, чего хозяйственному организму недостает, чего он требует для установления нормального состояния. Можно по масштабу diligentia cujusque boni patris familias определить, требуется ли 100 или 1000 руб. для необходимых затрат.

И здесь о так называемых полезных издержках следует сказать противоположное. Для этих издержек нет объективной границы. На участке, стоящем 1000 руб., можно построить завод, стоящий миллионы. Размер impensae utiles зависит от произвола (и богатства) делающего затраты. Отсюда возникает новая опасность для того, к кому возвращается хозяйство, если он по закону обязан возвратить промежуточному хозяину impensae utiles. Во многих случаях он этого вообще не будет в силах сделать, в других случаях наступит задолженность. Но если мы и предположим, что он в состоянии выкупить имение, т. е. устранить ius retentionis возмещением затрат, то все-таки он лишается оборотного капитала, в котором он именно ввиду расширения производства особенно нуждается. Но, далее, из сказанного видно, что признание за промежуточным хозяином права на возмещение impensae utiles дает ему (особенно если у него много денег, а у другой стороны мало) большую дискреционную экономическую власть над тем, кому принадлежит или должно быть возвращено имение. Он может, если захочет, фактически экспроприировать и разорить своего противника, производя такие impensae utiles, которые не соответствуют имущественным силам противника и которые делают для другой стороны устранение права удержания непосильным. Мотивы для такого поведения могут быть корыстные или просто злостные, или же лишь недостаток внимания к интересам ближнего. Для всех них закон, дающий требования по поводу impensae utiles, создает простор и легальную почву. Возможность экспроприации в случае необходимости возмещения impensae utiles — такая простая и очевидная истина, что уже римские юристы констатируют ее в Дигестах. Так, Цельс (l. 38 D. de r. v. 6, 1) справедливо указывает, что тогда небогатый человек лишился бы своей дорогой вотчины, лавров и пенатов (finge pauperem, qui, si reddere id cogatur, laribus sepulchris avitis carendum habeat) [69].

Но закон, дающий право на возмещение impensae utiles, создает почву и для еще более опасных экономически и этически злоупотреблений. Так как такой закон дает одной стороне возможность подвергнуть противника весьма жестоким притеснениям имущественного, а подчас и личного свойства (место рождения, лары, пенаты, гробы предков), то он создает и почву для корыстолюбивых вымогательств, ростовщических pacta etc. посредством психического давления на жертву, посредством угрозы какою-либо «полезною» издержкою на случай несогласия. Например, «я намерен построить такой-то завод и надеюсь заработать до срока возвращения имения 10 000. Но это, может быть, вам неудобно, так я готов оставить этот план, если вы согласитесь добавить к сумме вашего долга эти 10 000».

Что касается impensae voluptuariae, то они с общественной и экономической точки зрения еще менее заслуживают поощрения в области гражданской политики, нежели impensae utiles. Здесь дело идет (по самому понятию этих impensae) не о предприятиях объективно производительных, а о личных прихотях и вкусах. Поэтому с точки зрения производства они вообще не могут претендовать на какое-либо признание, чего нельзя сказать об impensae utiles. С точки зрения распределения признание права возмещения impensae voluptuariae и, следовательно, умножение таких издержек с их последующим возмещением было бы таким регулированием распределения ценностей, которое являлось бы в то же время разрушением ценностей. Мы уже заметили, что направление капитала на impensae necessariae весьма благодетельно действует потому, что здесь хозяйственное благо направляется туда, где оно приобретает особенную, многократно увеличенную ценность вообще, и для того, к кому возвращается имение, в частности; иное значение мы приписали impensae utiles, которые для теперешнего хозяина могут иметь весьма низкую субъективную ценность вследствие несоответствия с количеством и направлением его экономических и иных сил и способностей. Особенно с этой точки зрения, с точки зрения наблюдения гражданской политики за тем, чтобы правила распределения народного богатства по возможности увеличивали это последнее, направляя блага к правильным дестинаторам, следует отнестись к impensae voluptuariae крайне отрицательно. Уже вследствие различия имущественного и общественного положения промежуточного хозяина, например, антихретического залогопринимателя, незаконного владельца-помещика и т. д. и собственника-крестьянина, роскошное устройство, заведенное владельцем, может оказаться для собственника совсем лишенным ценности и даже представлять обузу и помеху. Превращение фруктового сада в парк есть с точки зрения собственника, может быть, не приятное улучшение, а разорительное ухудшение. Но и в случаях равенства экономического и общественного положения сторон impensae voluptuariae, завися именно от voluptas, от личных вкусов и прихотей, направляют хозяйственные блага в интересующей нас области туда, где они, вероятно, не найдут подходящего потребителя, так что их движение есть вместе с тем умаление или разрушение полезности и ценности (например, уже вследствие различия возрастов).

Далее, с точки зрения распределения следует принять во внимание, что если impensae utiles (закон об их возмещении) дают перевес и власть богатому над бедным, то это в еще большей степени относится к роскошным издержкам. Предписание возмещения impensae utiles обнаруживает тенденцию покровительствовать крупному производству насчет более скромных частных хозяйств и, если не с точки зрения теперешней хозяйственной политики, то с точки зрения манчестерской школы, может быть, и нашло бы защитников. Возмещение же роскошных издержек покровительствует роскоши одних, навлекая бедствия на других, кому она не по силам, и отвлекает народный капитал от производительного употребления.

И с этической точки зрения легкомысленное отношение гражданского законодателя к impensae voluptuariae еще больше заслуживает порицания, чем неосторожные законы об impensae utiles. Упомянутые при обсуждении impensae utiles злоупотребления возможны и здесь, только с еще более безжалостным характером. Производство роскошных издержек насчет менее богатого человека представляет особенно бессердечное издевательство. Поощрять роскошные издержки насчет другой гражданской стороны значит поощрять особенно легкомысленное, невнимательное или злостное отношение к ближнему.

Из вышеизложенных положений вытекают следующие гражданско-политические постулаты.

А. Следует отнюдь не препятствовать возникновению тех species facti, которые называются impensae nеcessariae, а, напротив, сделать возможным и психически облегчить размножение их. Для этого необходимо гарантировать промежуточному владельцу полное возмещение, устранить его возможные опасения и сомнения с точки зрения личного и семейного интереса и сделать ему, таким образом, возможным разумное с точки зрения экономии и этики поведение доброго pater familias и помощь чужому хозяйству, находящемуся в его заведывании. Между прочим, заметим, что этот гражданско-политический принцип мы считаем абсолютным в вышеуказанном смысле, независимым от времени, места, национального характера etc. Конечно, где нет частной собственности и поэтому не бывает промежуточного владения чужим частным имением и т. п., а тем более там, где нет не только людей, но и живых существ, там этот принцип применить не придется. Но, исходя из существования децентрализованной системы народного хозяйства (как мы это в науке гражданской политики по самому понятию ее должны делать), мы можем приписать нашему постулату (конечно, при предположении, что мы не сделали выше какого-либо логического промаха или недосмотра) абсолютное рациональное значение, годное для Древнего Рима и для теперешней Америки и т. п. Равным образом все многочисленные постановления немецкого проекта об impensae necessariae (так как все они противоречат, как увидим ниже, указанному постулату) мы считаем не только вредными этически и экономически для современной Германии, но вообще и всегда абсолютно неразумными.

Интересно также особенно констатировать, что наш постулат не зависит от изменений техники производства. Под приведенное выше понятие impensae necessariae, сообразно изменениям техники и воззрениям на то, что требуется для нормального хозяйства, будут подходить в разные эпохи различные хозяйственные действия, оставляя наше общее прочное и определенное, но при применении достаточно гибкое и применяющееся к условиям понятие impensae necessariae незыблемым.

Далее, небезынтересно констатировать, что, несмотря на сложность и изменчивость человеческой мотивации и психики вообще, психологическая дедукция, требующая гарантии возмещения impensae necessariae, очень проста и несложна. Пока и где существует и встречается мотив, в силу которого непризнание в законе обязанности возмещения необходимых издержек может заставить большее или меньшее количество субъектов воздержаться от соответственных экономически и этически похвальных поступков, наш постулат имеет достаточную психологическую почву. Но даже если вообразить, что люди настолько сделались альтруистами, что все и всегда, несмотря на неудачный закон, готовы жертвовать собственными (впрочем, и семейными) интересами для общего экономического блага или могут быть абсолютно уверены, что противная сторона не будет опираться на закон и возвратит необходимые издержки, то и тогда (при предположении продолжения существования децентрализованной системы) закон, противный рассматриваемому постулату, был бы плохим законом; это видно уже из того, что он между порядочными людьми никогда не применялся бы. Не соответствуя разуму и этике, такой закон отнюдь не усиливал бы уважения к праву как таковому (что само по себе ценная психическая величина).

Из принципа гарантии полного возмещения impensae necessariae вытекает с помощью простой гражданско-политической дедукции (совпадающей по существу с юридической конструкцией) масса частных положений; укажем на важнейшие и заслуживающие быть объявленными народу в гражданском кодексе. 1. Возмещение impensae necessariae не ограничивается суммою увеличения ценности участка или иной вещи (обогащения другой стороны), а распространяется на всю сумму рационально (diligentia) издержанного, хотя бы фактически вышла неудача (например, постройка потом сгорела); иначе мы не устраним мотива, противодействующего помощи на собственные средства. 2. Следует гарантировать возмещение не только потраченного капитала, но и косвенно этим путем или путем применения собственной рабочей силы (простой или квалифицированной) пожертвованного в то время вероятного дохода от капитала (fructus) или личного дохода (quaestus). Здесь возникает много сложных, требующих экономически и психически правильного и осторожного решения вопросов, которыми здесь невозможно заниматься (подробнее исследование — во втором томе «Lehre vom Einkommen», где к обычным категориям fructus percepti и percipiendi мы прибавляем новую категорию, fructus absentes, quaestus absens, geopfertes Einkommen, пожертвованные доходы, и излагаем правила и масштабы оценки и возмещения отдельно для доходов постоянного и оборотного капитала и заработной платы). Упомянем только между прочим, что в данной области особенно старательно надо заботиться, чтобы возмещать не слишком мало, но и не слишком много (иначе могут произойти этически и экономически вредные мотивы и поведение: под видом рационального хозяйства и помощи ближнему нерациональные издержки для корыстных целей — положение особенно вредное в отношениях ведения чужих дел, например, опеки, mandatum и т. п., где загрязнение почвы корыстными соображениями особенно опасно). Вопрос о возмещении доходов, которые кто-либо косвенно пожертвовал, употребляя постоянный или оборотный капитал или свою рабочую силу в чужих интересах, цивилистической литературе неизвестен. Упоминается только о том, что некоторым субъектам (мандатар, negotiorum gestor, опекун) в случае денежной затраты в пользу dominus negotii издержанные суммы возвращаются с обычными в стране (или законными, например, 5) процентами. В таком же положении, как и в учебниках римского права, находится этот вопрос и в новых гражданских кодексах. Много разумнее поставлен этот вопрос в действительности в источниках римского права. На их основании следовало бы, напротив, решить, что возмещение процентов не ограничивается денежными суммами, а распространяется вообще на все виды оборотного капитала, что дело идет совсем не о средних в стране процентах, а о тех, которые действительно косвенно пожертвованы в чужих интересах, не о тех немногочисленных отношениях, которые знает литература, а обо всей области гражданского права, не только о процентах, но и о доходах постоянного капитала и о доходах от труда. Так что эмпирическое римское право подтверждает и здесь наши дедукции, хотя, впрочем, соответственные положения не дошли в источниках до полного развития и возведения в общие принципы, а должны быть извлечены из отдельных решений.

Б. В возмещении impensae voluptuariae следует, несомненно, совсем отказать и дать, как это делает и римское право, только ius tollendi, т. е. право снять украшения и другие приспособления, поскольку это может быть сделано без повреждения вещи, например, дома.

В. Такие же права (т. е. только ius tollendi) следует дать и тем субъектам, которые производят impensae utiles не вследствие заблуждения и неведения о том, что они лишь временные хозяева, а зная или, во всяком случае, имея возможность предвидеть, что, делая эти издержки, они бы обременили (при существовании права возмещения) других лиц. Этот принцип вытекает необходимо из сказанного выше об impensae utiles. В самом деле, если бы таким субъектам мы дали право на возмещение impensae utiles, то мы бы создали почву для злостных мотивов и поступков, для безнравственной эксплуатации ближнего на легальной почве.

Наш принцип (признанный и римским правом, см. обзор правил об impensae utiles в разных институтах: Lehre vom Einkommen. B. I. S. 306 и сл.) имеет один неизбежный недостаток. А именно если промежуточный субъект сделал impensae utiles (или voloptuariae), то последующий субъект даром получает выгоду на чужой счет. Между тем, как говорят римские и современные юристы, справедливость требует, чтобы никто не обогащался насчет другого (этот принцип выставляется как основание для так называемых исков об обогащении, condictiones sine causa), что и с научной гражданско-политической точки зрения заслуживает сочувствия; только, вместо ссылки на чувство справедливости, на непосредственное инстинктивное правосознание, следовало бы указать здесь на вредные экономические и этические стороны всякого случайного прыжка в распределении благ. Но для правильной оценки советуемого здесь закона об impensae utiles необходимо прежде всего принять во внимание, что случайные переходы ценностей много невиннее злостной эксплуатации (каковую вызывает противоположный закон), а затем нельзя обсуждать наш закон так, как будто он неизвестен народу или остается по другим причинам без психического влияния, как будто при нем будут появляться те же и в такой же массе species facti, которые бы появились и при ином законе об impensae utiles, как будто разница только в том, что эти species facti будут решаться по нашему принципу (противоречащему ius naturae, по которому neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem licet) иначе, чем при существовании иного закона.

Напротив, следует принять во внимание, что наш закон, так сказать, не желает своего применения и противодействует ему, он объявлен народу для того, чтобы по возможности на деле не применяться. А именно так как он ставит промежуточным хозяевам на вид, что сделанные ими без спроса и согласия противной стороны impensae utiles или voluptuariae им не возвратятся, то они могут и обыкновенно будут сообразоваться с вытекающим отсюда для них советом и никаких случайных, непредвиденных и независимых от их воли потерь не понесут. Положим, найдутся все-таки и легкомысленные люди, которые, несмотря на защищаемый закон, понесут потери вследствие нерезонного производства impensae utiles. Но с воспитательной точки зрения лучше возложить последствия легкомыслия на самого легкомысленного человека, чем дать ему возможность поступать легкомысленно с переложением последствий на ближнего. С такой же психологической, мотивационной точки зрения следует обсуждать и ius tollendi. Главное значение этого права состоит не в том, что на самом деле устроенные украшения и иные приспособления будут сниматься, а в том, что оно побуждает нового хозяина, если эти приспособления полезны и ценны и для него, добровольно возместить издержку. Итак, защищаемые нами правила об impensae utiles, устраняя почву для безнравственных спекуляций и иных злоупотреблений и бедствий для менее богатых людей, в то же время обнаруживают психическую тенденцию довести malum necessarium (случайные аномалии в распределении ценностей) до minimum.

Все вышеизложенные гражданско-политические принципы об издержках нам кажутся не только абсолютными, т. е. независящими от национального характера, исторического элемента etc., но и несомненными, весьма прочно и решительно обоснованными.

Несколько сомнительнее и труднее последний остающийся вопрос, а именно, как быть с impensae utiles в случаях, когда промежуточный хозяин (например, добросовестный владелец чужого имения) не может предвидеть, что он делает impensae utiles не для себя. Особенность в этих случаях состоит, так сказать, в aberratio motivationis. Субъект находится под мотивационным влиянием не тех норм права, которые упорядочат в будущем его положение, а иных. Он убежден, что он собственник имения и что поэтому право гарантирует ему удержание имения и результат тех impensae utiles, какие он производит. Отсюда два последствия: 1) психическая невозможность пользоваться законом, предписывающим возмещение издержек, для злостных и корыстных целей; вообще психически невозможны никакие умышленные злоупотребления и намеренные действия во вред другим; 2) возможность такого ошибочного поведения, такой ошибки в хозяйственном плане, которая при непризнании права на возмещение издержек окажется разорительною для добросовестного владельца (и подобных субъектов) и вредною для народного хозяйства. Следует заметить, что здесь идет речь о случаях ошибок не вследствие вины и небрежности субъекта (тогда совершенно рационально не дается права bonae fidei), а вследствие неизбежного несовершенства гражданского права, которое не в состоянии вполне предотвратить подобные заблуждения. Поэтому в высшей степени желательно устроить, так сказать, страхование частных хозяйств на случай таких ошибок, не допустить разрушения этих хозяйств и случайного, незаслуженного лишения средств существования субъектов их и их семьи. Устранение таких юридических западней важно и для общей народной психики, для спокойной общей предприимчивости и уверенности в безопасности производства и оборота.

Оба эти положения говорят в пользу допущения права на возмещение сделанных по извинительному заблуждению (bona fide) impensae utiles. Contra говорит соображение, что тогда представители другой стороны, особенно небогатые люди, могут, в свою очередь, быть поставлены в весьма затруднительное положение и даже лишиться «ларов и пенатов» вследствие невозможности уплатить издержки; они попадут в задолженность или подвергнутся экспроприации, хотя и не путем умышленных злоупотреблений, а только по случайному стечению обстоятельств. Можно, положим, и так решить вопрос, что до известной степени и вол будет сыт, и коза цела, а именно не дать определенного законного решения, а предоставить дело на усмотрение судьи. В этом смысле решает вопрос для rei vindicatio Цельс (в l. 38 D. de R. V. 6, 1, где именно находится приведенное выше симпатичное изречение: finge pauperem, qui, si reddere id cogatur, laribus sepulcris avitis carendum habeat). Но такие решения, т. е. отсутствие решений, по приведенным уже выше соображениям, не большой прогресс. Правильнее, нам кажется, многочисленные прочие решения этого вопроса в Дигестах и Кодексе, которые признают за добросовестным владельцем право на возмещение издержек.

Но, конечно, масштаб оценки здесь (для страхования) совсем иной, нежели при impensae necessariae (для поощрения). Здесь достаточно возвратить издержки лишь постольку, поскольку субъект путем отнятия имения несет имущественную потерю, поскольку еще и теперь (в момент отсуждения имения) ценность вещи увеличена издержкою (так что если постройка сгорела, пришла в ветхость, оказалась со временем излишнею и т. д., то, соответственно, издержки вполне или отчасти остаются без возмещения…).

Таковы элементарные положения гражданской политики об издержках.

Теперь возвращаемся к постановлению проекта (первого чтения) об издержках в случае купли с уговором обратной продажи. Здесь как бы нарочно постановляется как раз противоположное нашим гражданско-политическим теоремам: делающий необходимые издержки промежуточный хозяин не получает никакого возмещения, напротив, impensae utiles и voluptuariae обратный покупщик обязан возвратить. Это своего рода ирония над гражданскою политикою. Закон старается принудить промежуточного хозяина привести имение в расстройство и беспорядок. Ведь всякая impensae necessariaе представляет для него чистую потерю, своего рода штраф за дельное поведение. Такой закон — чистая потеря для народного хозяйства. С другой стороны, в рассматриваемом институте закон о возмещении impensae utiles и voluptuariae следует назвать особенно легкомысленным. Ибо здесь дело идет обыкновенно о кредитной сделке попавшего в стесненное положение собственника имения, дома etc. Это то же, что fiducia: имение продается подчас за низкую цену только для обеспечения заимодавца с надеждою по уговору выкупить его за ту же цену, чуть удастся собрать достаточно денег. Но проект дает возможность заимодавцу фактически не обращать внимания на договор и приобрести имение за сумму долга окончательно или пригрозить «полезными» или «роскошными» издержками для ростовщических целей. Заключивший договор, регулируемый проектом, попадает в западню и, твердо надеясь на закрепленное договором право получить имение обратно, жестоко ошибается, потому что все зависит от произвола заимодавца.⁷⁰

И в области издержек в случае владения чужим имением составители проекта проявили самостоятельное и критическое отношение к римскому праву. Мотивы (том III, с. 411 и сл.) указывают, что римское право различает impensae necessariae, utiles и voluptuariae, с одной стороны, и добросовестного и недобросовестного владельца — с другой стороны, и находят, что различное отношение римского права к этим однородным species facti не заслуживает одобрения. Здесь следует заметить, что теперешняя теория видит существо различия между bona и mala fides в нравственном элементе («Redlichkeit», честность, добросовестность; «Unredlichkeit», нечестность, недобросовестность) и объясняет различное отношение римского права к «недобросовестным» и «добросовестным» владельцам с точки зрения справедливости, с точки зрения более мягкого и снисходительного отношения к честным и более строгого к нечестным людям. Во второй части «Die Fruchtvertheilung» я старался доказать, что упомянутые различия, несмотря на сбивчивые выражения «добросовестность» — «недобросовестность», ничего общего с вопросом о честности не имеют, что bona fides не представляет никакой нравственной заслуги и не дает с этой точки зрения никаких оснований для особых снисхождений и награждений, что mala fides не заключает в себе ничего предосудительного и не может рассматриваться как основание для особых строгостей и наказаний; что суть различия заключается в правильности хозяйственной и правовой мотивации в случае mala fides и в ошибочности хозяйственного плана в случае bona fides (ср. выше с. 5 [с. 000]); что поэтому с точки зрения гражданской политики к bona fides следует применять политику обеспечения, страхования, к mala fides — мотивационную политику, т. е. направлять владельцев malae fidei к поведению, разумному с точки зрения экономической и этической и т. д.

Мотивы исходят из обычного воззрения на bona и mala fides, но находят, что отказ недобросовестному владельцу в возмещение impensae utiles и voluptuariae, представляя частный штраф (poena privata), в современном праве не должен иметь места (с. 412).⁷¹

Напротив, следует исходить из того, что всякая издержка, будет ли это impensae necessaria, utilis или voluptuaria, сделана ли она добросовестным или недобросовестным владельцем, обогащает собственника. С этой точки зрения во всех случаях издержек имеются налицо предположения иска condictio sine causa (eod.) и поэтому отношения по поводу издержек между собственником и владельцем следует регулировать по принципам исков об обогащении.

На основании этих соображений § 936 (проекта I) определяет:

«Владелец или держатель может требовать возмещения издержек, поскольку последние вследствие возвращения вещи к собственнику обогащают последнего».

Многочисленные ссылки на § 936 распространяют это положение на различные другие правоотношения. Важнейшие случаи — следующие: § 244 (издержки, сделанные во время процесса по поводу какого-либо притязания), § 427 (отступление от договора), § 387 (уничтожение купли вследствие недостатков предмета купли), § 718 (деликты), § 741, 744–748 (иски об обогащении), § 964 (superficies), § 1010, 1017 (узуфрукт), § 1155 (закладное право), § 2085 (владение чужим наследством).

Очевидно, что положение § 936 и других законов, ссылающихся на него, содержит комбинацию нескольких грубых гражданско-политических ошибок и что мотивы, на которых основаны эти законы, содержат обычное методологическое заблуждение, исходя из факта издержек как чего-то данного и не обращая внимания на психологическое влияние предлагаемого закона, на мотивы, создаваемые законом. Несомненно, составители проекта совсем иначе регулировали бы вопрос об издержках, если бы приняли во внимание, что их закон заставит владельцев чужого имения воздерживаться от необходимых хозяйственных мер, с одной стороны, и поможет им предпринимать злостные спекуляции во вред собственнику путем impensae utiles и voluptuariae, с другой стороны. Никакой законодатель, например, сознательно не допустил бы, чтобы субъект, достигнувший владения чужим имением путем насилия, обмана или иного деликта, имел легальную возможность окончательно удержать имение за собою, делая такие impensae utiles или voluptuariae, которых подвергшаяся деликту сторона не в состоянии уплатить (§ 718) etc.

Мы считаем одним из важнейших успехов дальнейшей ревизии проекта, предотвращающим громадную потерю для народного хозяйства и народной этики, отмену приведенных постановлений и замену их указанными выше рациональными принципами. На основании § 978 окончательного (предложенного Рейхстагу) проекта, владельцу, делающему необходимые издержки, гарантируется полное возмещение затраченной суммы, и даже с процентами.⁷²

Что же касается impensae utiles и voluptuariae, то проект недобросовестному владельцу совсем не дает права возмещения (§ 980), а добросовестному владельцу дает только право требовать возврата обогащения (что, впрочем, по нашему мнению, излишне в отношении к impensae voluptuariae).

Соответственный, в общем рациональный смысл получают в окончательном проекте и многие другие законы об impensae, которые ссылаются на правила об издержках в случае владения чужою вещью.

Тем не менее и в окончательном проекте сохранилось еще много неудачных постановлений в области издержек. Так, § 540 определяет:

«Хозяин обязан возместить нанимателю сделанные на вещь необходимые издержки…

Обязанность хозяина к возмещению прочих издержек определяется по правилам ведения дел без поручения».

Здесь impensae utiles и voluptuariae лучше поставлены, нежели impensae necessariae. А именно в случае impensae necessariae капитал возвращается без процентов, между тем как impensae utiles и voluptuariae возмещаются с процентами.

Этот странный результат получился, так сказать, случайно. Хотя составитель проекта и не принял во внимание важного экономического значения impensae necessariae, а равно и вредного влияния возмещения impensae utiles и voluptuariae, он все-таки должен был инстинктивно чувствовать, что необходимые издержки полезнее, чем не-необходимые, и что последним во всяком случае нельзя оказывать преимущества перед первыми. Тем не менее в его законе необходимые издержки поставлены ниже, чем прочие, вследствие следующих обстоятельств.

Как обыкновенно, о влиянии предлагаемого закона на психику и поведение автор проекта не думал, а исходил из species facti как данного предположения. В случае если наниматель сделал impensae necessariae, он, как сообщают мотивы, в существе дела не имеет никакого основания требовать возмещения. Так как он должен охранять вещь, а impensae necessariae, по мнению автора проекта, есть издержки на сохранение вещи в целости, то, делая необходимые издержки, наниматель исполняет свою обязанность и не может возбуждать по этому поводу никаких претензий (Мотивы, том II, с. 325, 393, 448, ср. Lehre vom Einkommen. B. II. S. 314 и сл.).

В этом рассуждении кроется между прочими следующая ошибка.

Из того, что кто-либо обязан заботиться об охранении чужой вещи, об управлении чужим имуществом etc., отнюдь не следует, чтобы он был обязан делать это на собственные средства, чтобы ему не возмещались затраты. Обязанность к diligentia автор смешивает с обязанностью доставлять хозяйственные средства для управления. Опекун обязан охранять и управлять имуществом малолетнего, губернатор управляет губернией, но эти лица не обязаны делать этого на свой счет.

Составители сами чувствовали, что они посредством приведенной аргументации пришли к результату, не совсем подходящему, и уничтожают свое рассуждение посредством обращения к справедливости. А именно, мотивы первого и протоколы второго чтения (Lehre vom Einkommen. B. II. S. 316), указав, что нанимателю собственно ничего не надо возмещать в случае, если он делает impensae necessariae, замечают далее, что справедливость говорит, однако, в пользу возмещения impensae necessariae и сообразно этому § 540 действительно оказывает нанимателю это справедливое снисхождение, решая, что необходимые издержки ему должны быть возвращены.

Относительно прочих издержек составители, напротив, утверждают, что они по общим началам права должны быть возвращены нанимателю, потому что, предприняв их, наниматель совершил несомненно neg. gestio (Мотивы II, с. 394, ср. Lehre vom Einkommen. B. II. S. 317). Сообразно этому составлен § 540.

Здесь ошибка кроется в слишком обширном понятии neg. gestio. Это видно уже из того, что по римскому праву, откуда составители взяли институт neg. gestio, издержки нанимателя обсуждаются не по правилам ведения чужих дел, а по другим, рациональным принципам.

Неудивительно, что такие рассуждения, несостоятельные по самому методу мышления и заключающие, кроме того, еще ошибки в конкретных посылках, должны были привести к несообразным результатам, которые (особенно в области отношения арендаторов к помещикам) будут необходимо иметь крайне вредное влияние на народное хозяйство.

Между прочим отметим, что приведенные рассуждения последовательно должны были бы быть применены автором их и в других институтах гражданского права. И действительно, первое чтение распространяло отвергнутое нами правило и его мотивы и на другие правоотношения. Важнейшие случаи — отказы (§ 1880 первого чтения) и купля-продажа (§ 464 первого, § 389 второго чтения). Впрочем, правила об издержках в случае отказа были уже исправлены во втором чтении посредством замены прежнего предложения ссылкою на правила об издержках в случае владения чужою вещью. Что же касается купли-продажи, то и окончательная редакция сохраняет прежние ошибки; только правило об impensae necessariae изменено в смысле полного возмещения капитала и возмещения процентов.⁷³

17. Обогащение. В основании рассуждений составителя проекта о необходимых издержках лежит игнорирование того обстоятельства, что предложенные законы не останутся без влияния на поведение людей, а будут противодействовать появлению тех благодетельных species facti, которые эти законы регулируют. Та же категория методологических ошибок лежит в основании учения проекта о неосновательном обогащении (condictiones etc.). По § 742–744 (первого чтения) получивший какое-либо имущество в предположении и ввиду какого-либо будущего фактического события или юридического эффекта обязан в случае неисполнения этого предположения возвратить полученное в том размере, в каком сохранилось его обогащение. Если он, например, получил 10 000, но впоследствии (до начала процесса о возвращении) истратил без пользы для своего имущества 8000, то ему придется возвратить 2000. Исключение из этого правила, а именно обязанность возвратить полученное полностью § 744 предписывает лишь на тот случай, «если получившему было известно при получении, что предположение не может исполниться и что дающий об этом не знал». Мы оставляем в стороне этот исключительный и редкий случай и обращаемся к общему правилу.

Это общее правило, несомненно, создает для получателя чужого имущества в предположении какого-либо будущего возможного события крайне вредную и опасную с экономической и этической точки зрения мотивацию. Чем меньше шансов, что предположение исполнится, тем сильнее для получателя искушение доставить себе жизненные радости и удовольствия на чужой счет и тем скорее люди, не особенно честные или же слабохарактерные, предпочтут прокутить полученную сумму, чем сберечь ее для возвращения другой стороне. «Что я проживу, то — мое, что сберегу, то надо возвратить». Такой безнравственной и вредной с точки зрения сохранения народного богатства, его распределения и потребления мотивации подвергаются, например, женихи, которым невеста или ее родители вверили известное имущество до брака. Жених в таком положении может всегда не довести дела до брака, растратить вверенное имущество и таким образом освободиться от всякой обязанности возвращения. Мало того, злые люди подвергаются искушению именно ввиду легальной возможности пожить на чужой счет на основании § 742–744, с тем только расчетом и принять на себя роль жениха, чтобы воспользоваться этими параграфами. То же относится и к другим многочисленным случаям применения критикуемого правила. Какую зловредную психику, какую деморализацию, сколько горя и слез создают абстрактные, сухие формулы § 742–744! Они отравляют душу представителей одной гражданской стороны, разоряют и лишают подчас последней трудовой копейки, последнего обеспечения представителей другой стороны, и уничтожают часть народного благосостояния, направляя экономические блага к безнравственному расточительству.

Совсем иначе дело представляется с точки зрения методологии составителей. С этой точки зрения, не знающей психологической дедукции, в частности, определения влияния закона на психику и поступки людей, на species facti, а, напротив, принимающей регулируемые species facti за определенную, данную и от закона независимую величину, — с такой точки зрения правила проекта не покажутся нерезонными; мало того, тогда не только общее правило, но и упомянутое выше исключение объясняются вполне удовлетворительно. А именно составители различали, с одной стороны, какие получатели ввиду будущего события заслуживают того снисхождения, что в случае ненаступления события они ничего не должны приплачивать из своего кармана, если их обогащение от полученного впоследствии уменьшилось или исчезло, а с другой стороны, какие получатели такого снисхождения не заслуживают. И вот авторы проекта решают, что такой субъект, который знает, что событие наступить не может и что дающий этого не знает, не заслуживает мягкого обращения с ним со стороны права, потому что он должен был объяснить противной стороне невозможность предположения и не брать того, что противная сторона по незнанию ему дала. Напротив, в других случаях в принятии имущества нет ничего нечестного, и поэтому достаточно, если получатель впоследствии возвратит сохранившееся обогащение, не приплачивая ничего из своего кармана. Как правила проекта об impensae necessariae были бы безвредны, если бы эти правила не создавали психической силы, противодействующей этой категории желательных species facti, так и правила об обогащении не были бы опасны, если бы они не создавали психической силы, противодействующей бережливому сохранению чужого имущества и содействующей (как и в случае impensae necessariae) исчезновению тех species facti, которые составители представляют себе как прочное и неизменное данное. Но точно так же было бы вполне рационально обернуться для того, чтобы увидеть свою спину, если бы наша спина при обороте все-таки оставалась на прежнем месте.

В окончательном проекте рассмотренное поразительно неудачное правило уже не существует. Тем не менее та же ошибка, только в несколько смягченном или менее явном виде, повторяется в массе институтов уложения и в окончательной редакции.

Прежде всего и зловредность ошибки приведенного правила в окончательной редакции только уменьшена, а не устранена совсем. А именно в проекте, переданном на обсуждение Рейхстага, соответственный § 804 гласит:

«Если совершение действия» (например, предоставление какого-либо имущества) «имело целью какой-либо результат, наступление которого по содержанию сделки считалось неизвестным, то получатель в случае ненаступления обязан к возвращению так, как если бы по поводу требования возвращения ко времени получения был вчат иск» (эта искусственная фикция означает ответственность за возвращение полностью). «То же правило применяется в том случае, если действие было совершено по юридическому основанию, которое по содержанию сделки и взгляду сторон могло потом отпасть и действительно отпало».

«Проценты получатель платит лишь с того времени, когда он узнал, что результат не наступил или основание отпало; к возвращению плодов и выгод от пользования он обязан лишь постольку, поскольку он в это время еще сохранил обогащение».

Очевидно, что прежняя ошибка устранена лишь по отношению к капиталу, который получатель обязан сохранять; напротив, доходы за время до ненаступления события (например, окончательного расстройства предположенного брака) или отпадения основания получающему советуется прокутить (кроме процентов, которых получатель и в случае сбережения не обязан возвращать). Почему составители не провели рационального принципа вполне, а предпочли ограничиться частичным изменением первого чтения и ввели, таким образом, явную гражданско-политическую непоследовательность и противоречие в проект, для этого они едва ли были бы в состоянии указать рациональное основание.

Мы уже упомянули о том, что та же ошибка, только в менее резком и явном виде, повторяется и в других положениях окончательного проекта. Сюда, например, относятся правила § 802, 803 проекта о прочих condictiones, кроме тех исков об обогащении, к которым относится приведенный выше в переводе § 804.