2.2. Добровільна відмова на стадії замаху.

Умисна злочинна діяльність є одним із видів свідомої, цілеспрямованої діяльності людини, яка складається з певних етапів. У кримінальному праві психічний етап стосовно умисних злочинів називається формуванням умислу: виникнення у людини певного наміру, постановка конкретної мети. Цей внутрішній психічний стан не проявляється у поведінці особи, і перебуває поза кримінально-правовим регулюванням. Здійснюючи задумане, людина спочатку виконує підготовчі дії, а потім переходить до вчинення діяння і досягнення певної мети. Якщо діяння вчинене, мета досягнута, тоді мова йде про закінчений злочин. У разі ж якщо діяння не завершено через причини, які не залежать від волі винного, необхідно встановити і юридично оцінити цей етап (стадію), на якому злочинна діяльність була перервана.

Другою стадією незакінченого злочину на якій і можлива добровільна відмова є стадія замаху на злочин. Замах на злочин є проміжною стадією його вчинення.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 КК України, замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

У юридичній літературі замахом на злочин визнаються «виконання складу злочину» [20, с. 368] або «виконання дій, які безпосередньо спрямовані на вчинення злочину» [31, с. 117].

А.П. Козлов вказував, що найбільш вдалим є розуміння замаху як винне виконання злочину від його початку до часткового настання суспільно-небезпечних наслідків [16, с. 267]. Саме така дефініція, як зазначає автор, дозволить: по-перше, виключити із поняття замаху термін «вчинення злочину», який носить невизначений характер; по-друге, розмежувати замах від готування завдяки терміну «виконання злочину»; по-третє, продемонструвати, що термін «виконання» охоплює як дію, так і бездіяльність; по-четверте, терміном «виконання злочину» більш тісно «прив’язати» незакінчений злочин до співучасті через співвиконавця і з законодавчим визначенням суб’єкта злочину; по-п’яте, визначити етапи вчинення злочину, на яких можливий замах; по-шосте, розробити поняття «початок виконання злочину», яке не менш важливе, ніж поняття «закінчений злочин», однак малодосліджене наукою кримінального права [16, с. 276].

А.І. Ситникова під замахом на злочин розуміє початок виконання умисних дій (бездіяльності), не доведених до кінця, або які не досягли суспільно-небезпечних наслідків через обставини, які не залежать від особи [17, с. 107].

Критикуючи дане визначення, А.П. Козлов, зазначає, що «не варто включати в поняття замаху створення умов…», оскільки: по-перше, не завжди підготовчі дії передують замаху на злочин; по-друге, як у теорії кримінального права, так і судовій практиці визначено, що кожна наступна стадія поглинає попередні етапи його вчинення, які не мають самостійного значення і не впливають на кваліфікацію [16, с. 266].

В.В. Кузнєцов, А.В. Савченко вважають, що замах – це «невдала спроба посягання на об’єкт, коли діяння винного не спричинили реальної шкоди об’єктові» [27, с. 97].

Для всіх вищеперерахованих визначень спільним є те, що замах на злочин – це початок його безпосереднього здійснення, самостійний етап його виконання. Іншими словами можна сказати, що замах – це розпочатий, але незакінчений злочин.

Таким чином, поняття замаху на злочин потребує конкретизації шляхом виділення його ознак. Відповідно до законодавчого формулювання замаху на злочин у ч. 1 ст. 15 КК України та юридичної конструкції складу злочину, то можна визначити такі його об’єктивні ознаки:

1) виконуються дії (бездіяльність) безпосередньо направлені на вчинення злочину;

2) злочин не завершено, тобто не доводиться до кінця;

3) злочин не доводиться до кінця з причин, що не залежать від волі винного (для злочинів із матеріальним складом).

У теорії кримінального права, а також у чинному Кримінальному кодексі України, залежно від характеру причини, через які злочинний наслідок не настав, прийнято розрізняти закінчений і незакінчений замах на злочин. У ч. 2 ст. 15 зазначається, що замах на вчинення злочину є закінченим, коли особа виконала всі дії, які вважала за необхідне для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

А незакінченим вважається такий замах, при якому особа не досягла злочинних наслідків через те, що не встигла чи не змогла виконати все те, що вважала за потрібне для досягнення таких наслідків (ч. 3 ст. 15 КК України). Незакінчений замах на злочин іноді називають ще перерваним.

Незакінченість замаху може визначатись різноманітними факторами: відсутністю належних навиків у злочинця, його затриманням, активним опором потерпілого, внаслідок якого напад припинено і т. ін.

Поділ замаху на види має значення перш за все для призначення покарання. Закінчений замах за ступенем реалізації умислу, своїми ознаками ближче до закінченого злочину, і тоді він завжди більш небезпечний, ніж незакінчений замах. Між закінченим і незакінченим замахами існує різниця в ступені реалізації умислу і, виходячи з цього, у виконанні об'єктивної сторони злочину. У злочинах з матеріальними складами в закінченому замаху відсутня лише одна ознака об'єктивної сторони – суспільно небезпечний наслідок, хоча суб'єкт вже повністю здійснив діяння, достатнє для спричинення наслідку. При незакінченому ж замаху у злочинах з матеріальними складами не тільки відсутній суспільно небезпечний наслідок, а й не завершене, повністю не виконане саме діяння, яке може його спричинити.

Думки Шем'якова О. П., Хохлової І. В. є обґрунтованими з позиції поділу замаху на закінчений і незакінчений, який має значення і при вирішенні питання про добровільну відмову від доведення злочину до кінця [33, С. 138].

На стадії незакінченого замаху на злочин добровільна відмова, як і при готуванні до злочину, можлива завжди. Тут також достатньо утримання від подальших дій, які безпосередньо спрямовані на вчинення злочину.

Але на стадії закінченого замаху на злочин добровільна відмова можлива лише в тих випадках, коли між здійсненим діянням і ймовірним настанням суспільно небезпечних наслідків є певний проміжок часу, в ході якого особа контролює розвиток причинного зв’язку, може втрутитись і перешкодити настанню суспільно небезпечного наслідку. Наприклад, особа штовхнула потерпілого у водоймище з метою позбавлення його життя, а потім урятувала його; суб’єкт залишив увімкнену електроплитку з метою зробити пожежу, а коли загоряння виникло, загасив вогонь. Добровільна відмова в цих випадках можлива лише завдяки активним діям.

Якщо зазначеного проміжку часу між діянням і наслідком немає або розвиток причинного зв’язку вже закінчився, добровільна відмова на стадії закінченого замаху на злочин неможлива, тут може мати місце лише відмова від поновлення (по­вторення) спроби вчинити злочин.

Деякі криміналісти для поділу замаху на закінчений і незакінчений злочин пропонують використовувати об’єктивний критерій, тобто ступінь виконання об’єктивної сторони, і вважають, відповідно, незакінченим той замах, у якому не були виконані усі дії, необхідні для закінчення злочину, а закінченим – виконання усіх дій, необхідних для закінчення злочину. Однак об’єктивний критерій не придатний для розмежування незакінченого і закінченого замаху, бо в разі, коли злочинні наслідки не настали, об’єктивно не було виконано, як правило, усе те, що необхідне для їх настання. Таким чином, тут завжди констатується незакінчений замах на злочин і не залишається місця для закінченого замаху, бо завжди якихось дій винного було недостатньо для доведення злочину до кінця. Отже, не усе було зроблено для спричинення наслідків.

Тому з цих причин розрізняють специфічний вид замаху – це непридатний замах (або негіднй замах), який в свою чергу поділяється на замах з непридатними знаряддями або засобами та замах на непридатний об'єкт або предмет посягання.

Вереша Р. В. дає таке тлумачення видам непридатного замахуі показучи це на прикладах, замах на непридатний об'єкт являє собою посягання на об'єкт, у якого відсутні ті властивості, що малися на увазі при вчиненні злочину. Наприклад, постріл був спрямований у вікно кімнати, в якій стояв бюст, що його винний сприйняв за людину, в той час коли жертва перебувала в іншій кімнаті. Замах на непридатний об'єкт буде і щодо предмета посягання, якого на момент замаху не було. Наприклад, намагання викрасти цінності, яких не було виявлено в тому місці, куди проник злодій [26, С. 85].

А замах на злочин з непридатними засобами має місце тоді, коли суб'єкт застосував під час вчинення злочину такі засоби, які не відповідають бажаному призначенню і за своїми об'єктивними властивостями не здатні призвести до злочинного наслідку. Наприклад, К., щоб отруїти свого неприятеля, підсипав до його келиха з вином через помилку замість миш'яку порошок аспірину. Також засоби можуть бути як абсолютно, так і відносно непридатними для спричинення шкоди. Абсолютно непридатними вважаються засоби, використання яких за будь-яких умов (обставин) не може привести до закінчення злочину. Відносно непридатними є ті засоби, які лише за певних конкретних обставин не можуть привести до виконання задуманого.

Відповідно до цих визначень можна зробити висновок, що добровільна відмова на стадії непридатного замаху не можлива, тому що основною ознакою добровільної відмови є її добровільність і усвідомлення можливості доведення злочинної діяльності до кінця. При непридатному замаху особі перешкоджає або непридатний об'єкт, або непридатні засоби.

Як було неодноразово згадано, що при добровільній відмові кримінальна відповідальність на стадії замаху виключається. Згідно зі ст. 17 ч. 2 КК: «Особа, яка добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця, підлягає кримінальній відповідальності лише в тому разі, якщо фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину».

Також в ст. 17 КК зазначається, що добровільна відмова від злочину є самостійною підставою для непритягнення до кримінальної відповідальності за незакінчений злочин (за готування до злочину та замах на злочин), бо шляхом добровільної відмови особа припиняє створену нею небезпеку, не дає їй реалізуватися, перетворитися на фактичне спричинення шкоди об’єкту, перешкоджає закінченню злочину.

Звідси випливає, що замах на злочин — це невдала спроба посягання на об'єкт, діяння винного не спричиняє йому шкоди, злочин не доводиться до кінця з причин, які не залежать від волі винного, переривається, не завершується всупереч бажанню особи довести його до кінця. Замах на злочин містить у собі в повному обсязі або частково характеристику діяння, що утворює об'єктивну сторону складу злочину, на вчинення якого було спрямовано умисел особи.