1.2. Поняття добровільної відмови.

Оскільки будь-яка діяльність супроводжується чуттєвими процесами (емоціями), що відбуваються у психіці людини, остільки вона може постійно змінюватися під їх впливом. У результаті суб'єкт часто допускає помилки, недостатньо враховує багато фактів. Іноді він навіть і не підозрює про ті труднощі, які йому можуть зустрітися. Але поряд з первісними спонуканнями можуть виникнути і нові, що протистоять раніше сформованим задумам, під впливом яких у особи можуть виникнути міркування про необхідність не тільки зміни, але і припинення розпочатої злочинної діяльності. Подібна видозміна і припинення розпочатої злочинної діяльності здійснюється не тільки поза волею суб'єкта, але також і завдяки їй, коли він добровільно відмовляється від вчинення злочину.

В теорії кримінального права запропоновані різні поняття добровільної відмови від вчинення злочину. Деякі автори називають її добровільно припиненим замахом. Однак, такий підхід є не зовсім вірним, оскільки замах на злочин переривається всупереч бажанню винного, а добровільна відмова – саме за ініціативою винної особи. Н.В. Лясс зазначає, що добровільна відмова – це остаточна відмова особи від продовження і доведення до кінця задуманого нею злочину при усвідомленні об'єктивної можливості продовження розпочатої злочинної діяльності [11, С. 7]. Така думка певною мірою заслуговує на увагу, оскільки тут відображена основна сутність добровільної відмови. Єдине, що не охоплюється цим поняттям, – це те, що особа за власною ініціативою припиняє злочинне посягання.

Як стверджує А.А. Піонтковський, добровільна відмова – це відмова від доведення розпочатої злочинної діяльності до кінця при усвідомленні фактичної можливості її доведення [21, С. 261].

Однак, у цьому визначенні, як і в попередньому, немає вказівки на причину припинення такого діяння. З наведеного визначення випливає, що суть добровільної відмови полягає в тому, що особа, яка почала злочин, за власним бажанням не доводить його до завершення, хоча й має таку можливість.

3 метою попередження злочинності та запобігання продовженню початкових злочинних дій закон має стимулюючу норму про добровільну відмову від вчинення злочину. За ст. 17 КК добровільною відмовою визнається остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому особа усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця .

Однак для того щоб можна було застосувати ст. 17 КК і звільнити особу від кримінальної відповідальності, її діяння повинні відповідати умовам правомірності добровільної відмови, якими є:

• добровільний характер відмови;

• остаточність і безумовність добровільної відмови;

• усвідомлення наявності об'єктивних та суб'єктивних можливостей доведення злочинної діяльності до кінця і виконання закінченого злочину.

У самій назві «добровільна відмова» закріплено одну з найважливіших її ознак – добровільність, без якою уявити це поняття не можливо. Саме цю ознаку виділяли в переважній більшості випадків, проте її зміст розуміли по-різному.

Гродецький Ю. В. вважає, що поняття добровільності для відмови від злочину є визначальною характеристикою. Історія науки кримінального права та законодавства знає два підходи до розуміння добровільної відмови: 1) як один з видів замаху – добровільно залишений замах; 2) як окреме поняття Загальної частини кримінального права – добровільна відмова. Проте в будь-якому варіанті обійтись без ознаки добровільності неможливо. Це поняття є ключовим для добровільної відмови [8, С. 202].

З’ясування ознаки добровільності часто встановлюється шляхом констатації висновку про відсутність вимушеності самої відмови. Про такий спосіб встановлення добровільності відмови від злочину писав ще Лист Ф.: «Добровільність краще всього з'ясовується із зіставленням її з протилежним поняттям…» [22, С. 232]. Протилежним до «добровільний» є поняття «примусовий» [34, С. 324] – який здійснюється через натиск з чийогось боку [35, C. 682]. Щодо встановлення ознак добровільної відмови у літературі кримінального права більш поширеним є використання іншого подібного поняття «вимушений» - який здійснюється чи здійснений проти бажання, потреби, під тиском обставин; здійснюваний через силу, роблений, нещирий [36, С. 437]. Отже, добровільність як поняття, що є протилежним до вимушеності, означає здійснення діяння за власним бажанням, без тиску обставин.

У сучасному кримінальному праві добровільність характеризує припинення незакінченого злочину за своєю волею. Загальновизнано, що ініціатива добровільної відмови може виходити не тільки від самої особи, яка вчиняє злочин, але і від інших осіб. Головне, щоб відмова від злочину була вчинена з власної волі. Добровільна відмова є вільним волевиявленням суб’єкта, тобто його воля у момент відмови не пригнічена якимись обставинами. У суб’єкта повинна бути можливість вільного вибору своєї поведінки. При цьому існують рівні можливості як для завершення незакінченого злочину, так і для відмови від нього. Добровільність разом з іншою ознакою добровільної відмови – усвідомленням можливості доведення злочину до кінця характеризують суб’єктивне ставлення особи до злочину. Але перша ознака вказує на вольовий момент у поведінці суб’єкта, а друга – на інтелектуальний. Справедливо відмітив із цього приводу Іванов В. Д.: «Свідомість і воля, як основні психічні функції людини, в реальному житті обумовлюють одна одну, будучи в той же час різними сторонами єдиного психологічного акту» [12, С. 61]. Такий диференційований підхід до визначення ознак добровільної відмови дозволяє глибше зрозуміти її сутність, що для правозастосовної практики має важливе значення. Тому потрібно визнати помилковою точку зору тих вчених, які ці дві різні ознаки добровільної відмови розглядають у межах тільки однієї ознаки – добровільності.

Тобто, відмова від закінчення злочину не перестає бути добровільною й тоді, коли переконання особи в можливості безперешкодно закінчити злочин не відповідає фактичним обставинам.

При цьому мотиви для визнання відмови добровільною не мають значення. Особа може відмовитися від продовження злочину за жалості до потерпілого, покаявшись, боячись викриття і наступної кримінальної відповідальності, покарання тощо. При всій розмаїтості мотивів відмови від вчинення злочину основним повинна бути добровільність, а не необхідність відмови. Відмова має бути результатом власного, свідомого, без жодного примусу рішення.

Разом з тим добровільність відмови виключається, якщо розпочатий особою злочин припиняється нею не на підставі прийнятого за власною волею рішення, а через виникнення різних обставин, що не дають змоги продовжити й закінчити злочин.

Добровільність відмови нерозривно пов'язана з її дійсністю (або реальністю). Особа повинна відмовитися від продовження злочину на підставі прийнятого добровільного рішення, а не удавано (одержавши повідомлення про те, що найближчим часом її буде викрито).

Друга ознака добровільної відмови – це остаточність відмови, яка означає дійсне і безповоротне припинення особою вчинення задуманого нею злочину і відсутність наміру продовжити його в майбутньому. Перерва у вчиненні злочину, його припинення, тим часова відмова від доведення його до кінця не створюють добровільної відмови від вчинення злочину, бо не припиняються погроза, небезпечність заподіяння шкоди об'єкту, який охороняється кримінальним законом [33, С. 139].

Тобто, остаточність і безумовність відмови означає кінцеву і безповоротну відмову від доведення злочину до кінця за наявності можливості завершення розпочатої злочинної діяльності.

Не є добровільною відмовою від вчинення злочину і відмова від повторення посягання, невдала спроба вчинення злочину, оскільки винним вчинено все, що він вважав за необхідне для вчинення злочину, але з незалежних від нього причин злочин не був доведений до кінця і, зокрема, не настали суспільно небезпечні наслідки в злочинах з матеріальним складом.

Необхідною ознакою добровільної відмови в силу прямої вказівки законодавця є суб’єктивний критерій — усвідомлення особою можливості доведення злочину до кінця, яку виділяє такий науковець як В.Д. Іванов [29, С. 104]. Вирішальним при цьому є відповідне уявлення самого суб’єкта, а не те, чи існувала насправді фактична можливість продовжити або завершити розпочатий злочин. Якщо особа не усвідомлює наявність нездоланних перешкод, її відмову необхідно розглядати як добровільну. У тому разі, коли обставини, які виникають при вчиненні посягання, повністю не позбавляють особу можливості довести злочин до кінця, але істотно затрудняють зробити це, питання про застосування ст, 15 або ст. 17 треба вирішувати з урахуванням зазначеного суб’єктивного критерію. Відмова визнається вимушеною, а отже такою, що не виключає кримінальну відповідальність, у разі, коли вона зумовлена неможливістю завершити злочин з причин, які не залежать від волі винного.

Відповідно до ст. 17 КК добровільна відмова від злочину є самостійною підставою для не притягнення до кримінальної відповідальності за незакінчений злочин (за готування до злочину та замах на злочин), бо шляхом добровільної відмови особа припиняє створену нею небезпеку, не дає їй реалізуватися, перетворитися на фактичне спричинення шкоди об’єкту, перешкоджає закінченню злочину, тобто кримінальна відповідальність виключена при добровільній відмові від доведення злочину до кінця.

Відповідно до наукових поглядів С. І. Селецького, добровільна відмова має певні суб'єктивні і об'єктивні межі, що створюються дуже специфічними факторами [30, С. 92].

Суб'єктивні межі добровільно відмови. Добровільна відмова можлива лише при усвідомленні наявної можливості безперешкодного чи з подоланням певних перешкод доведення злочинної діяльності до кінця. Добровільною відмова є і при неусвідомленні особою наявності та нездоланності перешкоди.

Об'єктивні межі добровільної відмови від вчинення злочину визначаються, передусім, станом незавершеності злочину. Незавершеність властива лише тим злочинам, які можуть мати стадії готування або замаху , що залежить від конструкції складу певного злочину або особливостей способу його вчинення.

Не менш важливими є мотиви добровільної відмови. Мотиви добровільної відмови від злочину можуть бути різними: усвідомлення аморальності діяння, каяття, бажання виправитися, страх перед відповідальністю, жалість, невигідність вчинення злочину тощо. Вони (мотиви) не мають значення для визначення добровільної відмови від злочину і в цьому розумінні є рівнозначними. Тобто, Кримінальний закон не ставить добровільну відмову в залежність від будь-яких певних мотивів. У сенсі кримінально-правової значущості мотиви відмови рівні, незалежно від того чи є вони за своїм моральним змістом позитивними або негативними, важливо щоб вони привели до припинення розпочатої раніше злочинної діяльності. Рівність перед законом усіх мотивів, за якими та чи інша особа відмовляється від продовження злочинної діяльності, не означає, що їх дослідження в процесі розслідування і розгляду справи в суді не є обов'язковим. Навпаки, тільки досліджуючи мотиви відмови від доведення злочину до кінця, можна визначити, чи дійсно відмова була добровільною і остаточною.

Отже, переважна більшість наведених аргументів свідчить про те, що добровільну відмову можна віднести до видів незакінченого злочину. Добровільна відмова від злочину можлива тільки в незакінченому злочині, лише до моменту закінчення злочину, бо тільки в цьому випадку особа може ліквідувати (припинити) створену нею небезпеку заподіяння шкоди об'єкту, який охороняється кримінальним законом. Добровільна відмова виключається на стадії закінченого злочину, оскільки є всі елементи складу злочину і відмовитися від завершеного посягання вже неможливо, воно незворотне. Таким чином, поняття закінченого злочину і добровільної відмови від злочину є взаємовиключними.

Також, важливим є принцип виключення кримінальної відповідальності, якщо особа добровільно відмовилася від вчинення злочину. Відповідно до ч. 3 ст. 17 Науково-практичного коментаря Кримінального кодексу України, особа, яка добровільно відмовилась від доведення злочину до кінця, не підлягає кримінальній відповідальності за готування до цього злочину або замах на нього. Якщо ж фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину, особа за його вчинення повинна притягатись до відповідальності.

У теорії кримінального права є два основних напрями з цього питання : 1) пом'якшення кримінальної відповідальності; 2) повне звільнення від кримінальної відповідальності. Остання точка зору на думку законодавця є більш обґрунтованою. Вона має досить древні джерела, оскільки ще в римському праві багато юристів робили спроби обґрунтувати звільнення від кримінальної відповідальності при добровільній відмові. А пом’якшувальною обставиною може виступати — щире каяття у вчиненому злочині, також невдалі спроби суб’єкта запобігти шкідливим наслідкам враховуються судом як пом'якшувальна обставина.

Добровільну відмову при незакінченому злочині треба відрізняти від дійового каяття — активної поведінки суб’єкта, яка має місце вже після закінчення злочину і свідчить про прагнення винного згладити наслідки вчиненого ним суспільне небезпечного діяння. Дійове каяття, за загальним правилом, розглядається як обставина (ст. 40 п. 1 в редакції КК України 1960 p.), яка не виключає, а лише пом’якшує на етапі призначення покарання, а у разі вчинення особою вперше злочину невеликої тяжкості — як підстава звільнення від кримінальної відповідальності.

Бажанов М. І. виділяє основні суттєві відмінності дійового каяття від добровільної відмови:

• добровільна відмова від злочину можлива лише при незакінченому злочині, а дійове каяття має місце як при незакінченому, так і при закінченому злочині.

• добровільна відмова від злочину може полягати й у бездіяльності, у простому (чистому) утриманні від подальшого здійснення злочину, а дійове каяття завжди потребує тільки активної поведінки.

• добровільна відмова можлива лише від злочинів, вчинених із прямим умислом, дійове ж каяття може бути як в умисних, у тому числі скоєних з непрямим умислом, так і в необережних злочинах [23, С. 216].

При добровільній відмові особа звільняється від кримінальної відповідальності внаслідок саме добровільної відмови від вчинення злочину, що свідчить про відсутність в її діянні складу злочину. При діяльному каятті склад злочину має місце, і тому воно, як правило,розглядається як обставина, що пом'якшує покарання. Навіть якщо особа при діяльному каятті в деяких випадках і звільняється від кримінальної відповідальності (наприклад, ст. 45), то не у зв'язку з відсутністю в її діянні складу злочину, а з інших обставин, зазначених у законі.

Отже, враховуючи вищевикладені аспекти, можна запропонувати таке визначення добровільної відмови від доведення злочину до кінця – це фактичне, повне, своєчасне, добровільне, остаточне та безповоротне припинення особою злочинної діяльності, при усвідомленні нею наявної можливості її завершення.