Глава II. Задаток и его правовые функции

§ 1. Понятие задатка

1.1. Задаток в системе способов обеспечения исполнения

обязательств

Как известно, задаток является одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Основные способы обеспечения (неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток) в российском законодательстве представлены в гл. 23 ГК РФ. Отдельный § 7 (ст. 380, 381) этой главы посвящен задатку.

Рассмотрим, как выглядит система способов обеспечения исполнения обязательств в цивилистических концепциях и какое место занимает задаток в этой системе.

Классификация способов обеспечения исполнения обязательств весьма разнообразно представлена в российской юридической литературе. Это разнообразие, конечно же, вызвано применением самых различных критериев в классификации. Их использование позволяет рассмотреть задаток под различными углами зрения.

Русские дореволюционные цивилисты видели главное предназначение способов обеспечения в том, что способы обеспечения призваны укрепить уверенность кредитора в надлежащем исполнении обязательства должником. Иначе должника ждут неблагоприятные имущественные последствия <1>.

--------------------------------

<1> См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 179; Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3: Права обязательственные. С. 231.

Кроме этого аспекта (степень уверенности кредитора), Д.И. Мейер указывал, что "вообще все то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместным с существующими юридическими определениями, может служить к его обеспечению" <1>. Как видим, выделился еще один аспект: способы обеспечения также способствуют повышению мотивации у должника надлежащим образом исполнить свою обязанность перед кредитором (побудительный мотив).

--------------------------------

<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 182.

Таким образом, еще в дореволюционной юридической литературе высказывались мнения, которые затем легли в основы современных определений способов обеспечения.

В советской литературе приводилось определение способов обеспечения обязательств, где акцент делается на том, что обеспечивать обязательство можно только с помощью других (акцессорных) обязательств: "Под способами обеспечения исполнения обязательств следует понимать гражданско-правовые меры побуждения должника к исполнению обязательства в пользу кредитора путем присоединения в силу закона или соглашения к основному (главному) обязательству дополнительного" <1>. В то же время имело место и другое определение, где указывалось, что обеспечение нацелено на содействие надлежащему исполнению основного обязательства или же на возмещение убытков кредитора в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства: "Способы обеспечения исполнения обязательств - меры имущественного характера, направленные на надлежащее исполнение обязательства и предоставляющие кредитору определенную гарантию удовлетворения требования или возмещения убытков, которые могут возникнуть в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства" <2>.

--------------------------------

<1> Советское гражданское право: В 2 т. Т. 1 / Под ред. В.А. Рясенцева. М., 1965. С. 490; Советское гражданское право: В 2 т. Т. 1 / Под ред. О.А. Красавчикова. М., 1968. С. 460.

<2> Советское гражданское право: В 2 т. Т. 1 / Под ред. В.П. Грибанова, С.М. Корнеева. М., 1979. С. 492.

Из всех определений, данных институту способов обеспечения исполнения обязательств в период действия современного законодательства, можно привести общее определение: "меры, призванные побудить должника к надлежащему исполнению и (или) гарантирующие интересы кредитора в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства" <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право" (том 3) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).

<1> Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 1999. С. 55. Схожие по сути определения дают: Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2002. С. 5 - 6; Комментарий к части первой ГК РФ / Под ред. В.Д. Карповича. М., 1996. С. 331; Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 2000. С. 564; Гражданское право: Учебник. Т. 2. Пт. 1 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2000. С. 49 - 51; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. М., 2001. С. 479; Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. 1996. N 5. С. 18 - 20.

Но имеет место и другой взгляд относительно определения института способов обеспечения исполнения обязательств <1>. Его автор - Р.С. Бевзенко считает, что "общих положений об обеспечении обязательств быть не может вообще" <2>. Указанный автор весьма критично относится к концепциям, обобщающим способы обеспечения исполнения обязательств в единый гражданско-правовой институт. Он считает, что в настоящее время невозможно построить общее учение о способах обеспечения исполнения обязательств, поскольку не существует какого-либо приемлемого общего знаменателя даже в отношении способов, поименованных в гл. 23 ГК РФ. Так, рассуждает автор, "из шести способов обеспечения три являются сделками (имеются в виду залог, поручительство, банковская гарантия. - Е.К.), одно (неустойка. - Е.К.) либо сделкой, либо... условием сделки, а два способа (удержание и задаток. - Е.К.) - действиями либо должника, либо кредитора" <3>. В конце концов, автор подводит резюме: "Поэтому, наверное, правильным был бы такой вывод - общих положений об обеспечении обязательств быть не может вообще, за исключением разве что нормы о том, что стороны вправе применять способы обеспечения, которые не предусмотрены законом" <4>. Несмотря на отрицание единой системы способов обеспечения исполнения обязательств, Р.С. Бевзенко все же предлагает некую обобщающую формулировку, сводящую обеспечительные способы в единую категорию: "Обеспечение реализации требований - именно так должен называться рассматриваемый институт" <5>.

--------------------------------

<1> См.: Бевзенко Р.С. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. С. 711 - 759.

<2> Там же. С. 717.

<3> Там же.

<4> Бевзенко Р.С. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. С. 717.

<5> Там же. С. 715.

Большинство же современных исследователей отечественной цивилистики усматривают в способах обеспечения исполнения обязательств определенную систему, которая имеет свою внутреннюю структуру.

Например, Б.М. Гонгало и В.А. Белов <1> классифицируют способы обеспечения исполнения обязательств, представленные в гл. 23 ГК РФ, по критерию функций, которые выполняют данные способы обеспечения:

--------------------------------

<1> См.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 58 - 59; Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретических конструкций и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 67 - 69.

1) стимулирующие способы (неустойка, задаток): побуждают должника под страхом имущественных потерь к надлежащему исполнению обязательства. В.А. Белов, кроме этого, предлагает отнести к известным двум способам еще ряд юридических конструкций, имеющих поощрительную функцию в отношении должника (выплата премии, предоставление скидки и т.п.);

2) универсальные способы (залог, удержание): побуждают должника к надлежащему исполнению, а при нарушении обязательства гарантируют защиту интересов кредитора. В.А. Белов добавляет сюда специальное незалоговое обременение имущества или доходов от его использования, а также условную продажу имущества должника и право зачета и т.д.;

3) гарантийные способы (поручительство, банковская гарантия): призваны защитить интересы кредитора в случае нарушения обязательства должником. В.А. Белов относит к гарантийным способам также залог имущества третьего лица, институт гарантии в целом и страхование ответственности <1>. В данной системе классификации нас интересуют стимулирующие способы обеспечения, а именно задаток. Действительно задаток прежде всего побуждает должника к "точному исполнению обязательств опасением еще более невыгодных последствий" <2>. Но уникальность задатка среди стимулирующих способов (прежде всего неустойки) проявляется в том, что задаток стимулирует обе стороны обязательства. Кроме того, при детальном анализе стимулирующей функции выясняется, что задаток стимулирует обе стороны по-разному <3>.

--------------------------------

<1> См.: Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретических конструкций и обобщения арбитражной практики. С. 68.

<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 291.

<3> Подробнее о стимулирующей функции задатка см. в п. 2.4 § 2 наст. главы.

Существуют и другие критерии классификации способов обеспечения. В частности, по критерию обеспечительного момента <1> выделяются две разновидности обеспечения - личный и реальный кредит.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право" (том 3) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).

<1> См.: Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М., 1996. С. 326 - 327; Гражданское право: Учебник. Т. 2. Пт. 1 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2000. С. 49 - 51.

Личный кредит имеет место в том случае, когда ответственность наряду с должником возлагается на третье лицо в силу специального соглашения (поручительство, банковская гарантия).

Реальный кредит подразумевает выделение должником (третьими лицами) имущества, из стоимости которого кредитор получит удовлетворение в случае неисполнения обязательства.

Кстати, неустойка как способ обеспечения выпадает из этой системы классификации, поскольку установление неустойки является лишь предположением (угрозой) применения определенного взыскания с неисправного должника.

Что касается задатка в этой классификации, то здесь необходимо разделить классическую конструкцию задатка относительно двух сторон договора, так как задаток как обеспечение действует в отношении обеих сторон.

Задаток можно отнести к вещным (реальным) способам обеспечения исполнения обязательств, поскольку задаткополучателю передается денежная сумма (в историческом прошлом, мы знаем, это могла быть и любая другая вещь). Вещные (реальные) способы обеспечения, несомненно, считаются более надежными способами.

Двойной размер задатка, взыскиваемый задаткодателем с виновного в нарушении обязательства задаткополучателя, является обеспечением за счет средств самого должника, что, по сути, является неустойкой. В этом случае нет дополнительного кредита (ни личного, ни реального), а "имеет место предположение, что должник (задаткополучатель. - Е.К.), связанный угрозой строго определенной имущественной невыгоды, будет стараться исполнить обязательство..." <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право" (том 3) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).

<1> Гражданское право: Учебник. Т. 2. Пт. 1. С. 51.

Таким образом, обеспечительная конструкция задатка не в полной мере укладывается в приведенную систему классификации.

Задаток можно отнести к реальным способам обеспечения, имея в виду лишь его односторонний обеспечительный момент в отношении задаткополучателя. Поэтому приведенная выше классификация подверглась небезосновательной критике в юридической литературе как "не вмещающая в себя все способы обеспечения, которые наработаны практикой" <1>.

--------------------------------

<1> Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. С. 15.

Достаточно популярна и сегодня <1> классификация способов обеспечения исполнения обязательств, основанная на критериях, так или иначе связанных с гражданско-правовой ответственностью. Первым, кто предложил обособить способы обеспечения обязательств в качестве специальных обеспечительных мер, был О.С. Иоффе <2>. В его концепцию заложено разделение всех обеспечительных мер на общие и специальные. К общим мерам он относил, например, возмещение убытков, понуждение к исполнению обязательства в натуре. Одним словом, те меры, которые являются универсальными по отношению к любым обязательствам. Что касается специальных мер, то к ним О.С. Иоффе относил собственно сами способы обеспечения исполнения обязательств, поскольку они "носят дополнительный характер и могут применяться на основании соглашения сторон или специального указания закона независимо от общих мер" <3>. В более поздних работах О.С. Иоффе мы находим уже разграничение непосредственно способов обеспечения исполнения обязательств по критерию вины. Ученый исходил из того, что "если при поручительстве, гарантии и залоге для возложения ответственности достаточно только факта нарушения договора, то для применения неустойки и задатка необходимо наличие вины" <4>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Гражданское право: Учебник: В 2 ч. Ч. 1 / Под ред. В.П. Мозолина, А.И. Масляева. М., 2003. С. 607 - 608; Ковалевская Н.С. Коммерческое право: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлева. СПб., 1998. С. 222; Зинченко С.А. О понятии и классификации способов обеспечения исполнения обязательств // Законы России: Опыт, анализ, практика. 2006. N 12.

<2> См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Л., 1958. С. 476.

<3> Комиссарова Е.Г., Торкин Д.А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. С. 9.

<4> Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 157.

Конечно, следует учитывать, что О.С. Иоффе обосновывал свою позицию, руководствуясь положениями советского гражданского права (ГК РСФСР 1964 г.). Сейчас, как известно, задаток может применяться не только в бытовых, но и в предпринимательских отношениях. Следовательно, ответственность в предпринимательских отношениях (как общее правило) может наступать вне зависимости от наличия вины (в соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ). Поэтому критерий вины теряет свою актуальность в свете действующего законодательства.

В свою очередь, М.И. Брагинский также использует критерий ответственности, выделяя основной и дополнительные способы обеспечения. Основным средством обеспечения исполнения обязательств он считает гражданско-правовую ответственность в форме возмещения убытков. Соответственно, способы обеспечения исполнения обязательств "можно назвать дополнительными способами, имея в виду, что основным остается возмещение убытков" <1>. Этой же концепции придерживается и В.В. Витрянский <2>.

--------------------------------

<1> Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия // Правовые нормы о предпринимательстве: бюллетень. Вып. 1. М., 1995. С. 42.

<2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 478 - 480.

Вообще следует заметить, что и в литературе, и в законодательстве существует единое мнение, согласно которому такие конструкции, как неустойка и задаток, одновременно являются и способами обеспечения исполнения обязательств, и формой (формами) гражданско-правовой ответственности. Многие известные советские и российские правоведы: О.Н. Садиков, О.С. Иоффе, Н.Д. Егоров - выделяли задаток в качестве самостоятельной формы гражданско-правовой ответственности <1>. Однако, по убеждению автора данной монографии, следует согласиться с В.В. Витрянским в том, что "нет никаких оснований выделять в качестве самостоятельной меры имущественной ответственности потерю задатка, хотя такой подход для нашей доктрины стал уже традиционным" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Садиков О.Н. Имущественные санкции в хозяйственных договорах // Сов. гос-во и право. 1957. N 4. С. 51. Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 158 - 159; Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 2000. С. 534.

<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 635.

В.В. Витрянский аргументирует свою точку зрения, ссылаясь на исторический архивный материал: протокол Редакционной комиссии по обсуждению редакции проекта ГУ Российской империи. В указанном протоколе пояснялось, что "представляется практичным и справедливым придать задатку значение наперед определенного наименьшего размера убытков, подлежащих оплате виновною стороною" <1>. Далее В.В. Витрянский делает вывод, что "потеря задатка, так же как и обязанность уплатить двойную сумму задатка, является штрафом (законной неустойкой). На наш взгляд, и сегодня нет никаких оснований отступать от этой позиции" <2>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 635 - 636.

<2> Там же. С. 636.

В.В. Витрянский также указывает, что "неустойка и задаток одновременно представляют собой меры гражданско-правовой ответственности, которая носит реальный характер, поскольку взыскание неустойки (задатка) в фиксированном размере не требует от кредитора больших усилий, как, например, в случае с возмещением убытков, где нужно обосновывать и доказывать их размер" <1>, в то время как другие способы обеспечения, предусмотренные гл. 23 ГК РФ, нельзя считать самостоятельными формами ответственности, поскольку они лишь "повышают для кредитора вероятность удовлетворения его требования в случае нарушения должником обеспеченного обязательства" <2>.

--------------------------------

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 479.

<2> Там же.

В целом позиции В.В. Витрянского и О.С. Иоффе в этом вопросе совпадают, с той лишь разницей, что В.В. Витрянский не считает задаток самостоятельной формой ответственности.

По критерию связи обеспечивающего обязательства (дополнительного) с обеспечиваемым обязательством (основным) во многих источниках юридической литературы <1> выделяют акцессорные и неакцессорные способы обеспечения. Известно, что банковская гарантия не является акцессорным способом обеспечения, так как независима от основного обязательства. В.С. Ем считает, что неустойка также стоит особняком, будучи "санкцией в обязательстве, и во всех случаях является элементом самого обеспечиваемого обязательства" <2>. Остальные способы обеспечения, включая задаток, относят к акцессорным способам обеспечения исполнения обязательств. С.В. Сарбаш, кроме того, выделяет "абсолютно акцессорные" и "относительно акцессорные" способы <3>. В этом смысле задаток, выдаваемый в счет обеспечения предварительных обязательств, может быть отнесен, по мнению С.В. Сарбаша, к "относительно акцессорным способам обеспечения исполнения обязательств". А задаток, выдаваемый при заключении договора, - к "абсолютно акцессорным" способам.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право" (том 3) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Б.М. Гонгало "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.

<1> См., напр.: Гражданское право: Учебник. Т. 1. С. 564; Гражданское право: Учебник. Т. 2. Пт. 1 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2000. С. 22, 51 - 52; Сарбаш С.В. Лекции студентам Российской школы частного права. М., 2005; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 480; Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2002. С. 83 - 85; Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право" (том 3) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).

<2> Гражданское право: Учебник. Т. 2. Пт. 1. С. 52.

<3> См.: Сарбаш С.В. Лекции студентам Российской школы частного права.

Развернутую систему классификации способов обеспечения приводит А.В. Латынцев <1>. За основу он взял сразу несколько критериев. Во-первых, он делит все известные способы в зависимости от того, в отношении субъекта либо объекта возникают обеспечивающие правоотношения. И здесь мы наблюдаем субъектные и объектные способы.

--------------------------------

<1> См.: Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств.

К субъектным способам обеспечения относятся способы, при наличии которых у кредитора возникают дополнительные обязательственные права в отношении должника либо иных субъектов: требование о возмещении убытков, уплата неустойки, возврат задатка в двойном размере, расторжение соглашения в одностороннем порядке и т.п., а также поручительство, гарантия, страхование. К объектным способам обеспечения относятся все способы, при наличии которых у стороны основного обязательства возникают дополнительные вещные права в отношении определенного имущества (объекта права). Это залог, удержание имущества должника, удержание задатка, сохранение права собственности на переданный покупателю товар за продавцом, аккредитивы и т.п. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 18.

Другой критерий, предложенный А.В. Латынцевым, разделяет все способы обеспечения по так называемым классам на способы внутреннего и внешнего обеспечения. Способы внешнего обеспечения возникают с участием третьих лиц (поручители, гаранты, залогодатели (не являющиеся должниками по основному обязательству) и т.п.), а способы внутреннего обеспечения, напротив, возникают без участия третьих лиц (задаток, залог, неустойка, удержание и т.п.).

И, наконец, предлагается критерий функциональной направленности способов обеспечения. Здесь выделяются следующие виды:

1) вещно-правовые, или залоговые, способы (залог, удержание);

2) оперативные способы (удержание, аккредитив, инкассо);

3) гарантирующие способы (поручительство, банковская гарантия);

4) ответствующие способы (неустойка, задаток, проценты по ст. 395 ГК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. С. 18 - 28.

Как видим, задаток здесь отнесен к формам ответственности, что еще раз подчеркивает авторитет позиции О.С. Иоффе и В.В. Витрянского.

Как способ обеспечения исполнения обязательств задаток, несомненно, обладает общим свойством, присущим любому из способов. Это свойство выражается в стимулировании должника к надлежащему исполнению и (или) в гарантировании интересов кредитора в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства должником. Вместе с тем задаток имеет особые отличительные черты, которые выделяют его из всех остальных известных способов обеспечения, что отмечается учеными-цивилистами <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Б.М. Гонгало "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.

<1> См.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к ГК РФ. М., 2006. С. 632 - 633; Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. С. 83 - 89; Бевзенко Р.С. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. С. 717; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 598 - 606.