4.2. Консенсуальная модель соглашения о задатке

Итак, перейдем к логическому обоснованию консенсуальной природы соглашения о задатке. В первую очередь необходимо выяснить позицию авторов, ратующих за реальную модель соглашения о задатке, и затем опровергнуть их доводы, аргументируя логическими умозаключениями.

М.Ф. Ермошкина, используя метод толкования норм, о котором говорилось выше, считает, что соглашение о задатке имеет реальную, а не консенсуальную юридическую природу: "ГК в ст. 380 определяет задаток как "денежную сумму, выдаваемую одной из договаривающихся сторон... в доказательство заключения договора...". Данную формулировку можно расценить как указание на то, что в действующем ГК задаток сформулирован как реальное соглашение" <1>. Точно к такому же выводу пришла и Д.Я. Соломкина: "Анализ норм параграфа 7 гл. 23 ГК приводит к выводу: соглашение о задатке обладает реальным характером и вступает в силу с момента его передачи" <2>.

--------------------------------

<1> Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 82 - 83.

<2> Соломкина Д.Я. Задаток по российскому гражданскому праву. С. 15.

Автор настоящей монографии полагает, что вышеуказанные доводы могут быть оспорены. Так, в п. 1 ст. 380 ГК РФ законодатель употребляет слова "денежная сумма, выдаваемая..." применительно к понятию "задаток", но не к "соглашению о задатке". А мы знаем, что эти понятия существенно различаются. Передача задатка представляет собой распорядительную сделку по исполнению обязательства передать задаток. В свою очередь, данное обязательство следует из соглашения о задатке. В п. 2 ст. 380 ГК РФ упоминается термин "соглашение о задатке" в контексте порядка его оформления. Больше о соглашении не сказано ни слова. Следовательно, ни о каком реальном характере соглашения о задатке речи не идет.

Как было указано выше, в отношении договоров действует презумпция их консенсуального характера. То есть реальный характер договора есть дополнение, предусмотренное законодательством в отношении отдельных типов (видов) договоров. Соглашение, как мы выяснили, в этом смысле (т.е. в качестве двусторонней сделки, являющейся основанием возникновения правоотношения) имеет общие признаки с договором (это своего рода мини-договор). В результате есть все основания утверждать, что соглашение о задатке по общему правилу должно иметь консенсуальный характер.

Далее может возникнуть вопрос относительно толкования п. 2 ст. 381 ГК РФ, где говорится об ответственности сторон за неисполнение договора. На первый взгляд кажется, что эту норму можно истолковать только в пользу реальной модели соглашения о задатке, поскольку здесь ответственность сторон (с помощью механизма задатка) предусмотрена законодателем уже после того, как сумма задатка передана контрагенту по договору. Но, по мнению автора, законодатель, устанавливая норму ст. 381 ГК РФ, подразумевает задаток как реальный способ обеспечения (в смысле - реальный кредит) <1>. В свою очередь, реальный кредит не означает, что договор (соглашение), предметом которого является непосредственно сам кредит, приобретает характер реальной сделки. Например, залог тоже относится к реальным способам обеспечения, но при этом договор о залоге вступает в силу с момента заключения данного договора <2>. Поэтому нельзя сравнивать различные по своей сути понятия: реальный способ обеспечения (реальный кредит) и реальный характер договора (соглашения). Если в первом случае следует иметь в виду характер обеспечения, то во втором случае - момент вступления сделки в юридическую силу. Задаток, будучи реальным способом обеспечения, должен (в соответствии с законодательством) проявить свой обеспечительный механизм только после его передачи (в отличие от предмета залога, который по общему правилу не передается).

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право" (том 3) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).

<1> Реальный кредит подразумевает выделение должником (третьими лицами) имущества, из стоимости которого кредитор получит удовлетворение в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства (см.: Хвостов В.М. Система римского права. С. 326 - 327; Гражданское право: Учебник. Т. 2. Пт. 1. С. 49 - 51).

<2> В ст. 341 ГК РФ говорится о возникновении права залога, но не о вступлении в силу договора о залоге. Автор полагает, что если уж право залога возникает с момента заключения договора (по общему правилу), то договор о залоге и подавно вступает в силу.

Тем не менее с момента заключения соглашения о задатке у сторон уже возникло правоотношение по поводу передачи задатка. Следовательно, сторона - задаткодатель - обязана передать задаток, и неисполнение этой обязанности будет являться не чем иным, как нарушением главного условия соглашения. Такое нарушение, в свою очередь, может повлечь за собой соответствующие негативные последствия и в отношении самого договора (ведь известно, что задаток предназначен в том числе служить первой частью исполнения денежного обязательства задаткодателя). Все это приводит к убеждению автора в пользу консенсуальной модели соглашения о задатке. Тем более, как выяснилось при анализе п. 1 ст. 380 и п. 2 ст. 381 ГК РФ, законодательство не содержит положений, прямо указывающих на реальный характер соглашения о задатке.

Иная точка зрения (реальный характер соглашения), представленная в работах М.Ф. Ермошкиной и Д.Я. Соломкиной, "сводит на нет" силу соглашения о задатке и к тому же ослабляет основной договор. "Соглашение о задатке не порождает у задаткодателя обязанности его выдачи, следовательно, у задаткополучателя отсутствует право требовать выдачи задатка. Это связано с реальным характером соглашения. Поэтому в случае неисполнения соглашения о задатке задаткополучатель не может взыскать его в судебном порядке. Отсюда - вывод: к нарушителю соглашения неприменимы нормы гражданско-правовой ответственности, ибо лицо, не выдавая задаток, не совершает правонарушения" <1>.

--------------------------------

<1> Соломкина Д.Я. Задаток по российскому гражданскому праву. С. 77.

Приведенный вывод вызывает сомнения автора, так как он противоречит основной цели, характерной для всех способов обеспечения обязательств, а именно укрепления договора <1>. Реальное соглашение о задатке, безусловно, будет ослаблять договор.

--------------------------------

<1> См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 179; Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3. С. 231.

Еще один аргумент, который используют сторонники реальной модели, касается наличия у задатка доказательственной функции. Действительно, в определении задатка (п. 1 ст. 380 ГК РФ) указывается, что задаток выдается в том числе и "в доказательство заключения договора". Данная формулировка - традиционный атрибут задатка <1>, имеющий давнюю историю, берущую свое начало еще со времен римского задатка arra confirmatoria. Существуют сторонники этого традиционного, исторически сложившегося подхода, увязывающие момент выдачи задатка с фактом заключения договора <2>. Естественно, подобная трактовка предполагает реальную модель соглашения о задатке, поскольку факту передачи задатка придается правообразующее значение. Существует и другая точка зрения, в соответствии с которой доказательственная функция задатка объясняется с позиции письменного доказательства (свидетельства) существования обеспечиваемого договора <3>.

--------------------------------

<1> Фраза о том, что задаток выдается "в доказательство заключения договора", имела место как в дореволюционном (проект ГУ Российской империи), так и советском законодательстве (ГК РСФСР 1922 г., ГК РСФСР 1964 г., Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.).

<2> См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: С. 603 - 604.

<3> См., напр.: Богачева Т.В. Гражданское право. С. 157 - 158.

Несмотря на то что автор данной монографии признает первое мнение соответствующим логике законодателя относительно п. 1 ст. 380 ГК РФ, он полагает, что обе позиции в той или иной степени препятствуют возможности практического применения задатка. В современных условиях гражданского оборота доказательственная функция задатка не столь актуальна, как это было в эпоху Рима. Кроме того, доказательственная функция задатка порождает противоречие с другими положениями ГК РФ, в частности с п. 4 и 5 ст. 448 ГК РФ (использование задатка при проведении публичных торгов). На это обстоятельство указывают в литературе <1>, справедливо полагая, что задаток, вносимый участниками торгов (так называемый публичный задаток), не имеет доказательственной функции, так как внесение задатка производится до заключения договора.

--------------------------------

<1> См., напр.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 124 - 134.

Последний аргумент, который также служит укреплению позиции автора в обоснование им консенсуальной модели соглашения о задатке, - это вопрос относительно выяснения правовой природы конструкции договора о залоге с передачей предмета залога залогодержателю (далее - заклад). Почему автор считает нужным применить метод аналогии? Потому что заклад является способом обеспечения обязательства, схожим по характеру обеспечения (критерию обеспечительного момента) с задатком. Известно, что право залога в случае с закладом по общему правилу возникает с момента передачи имущества, а не с момента заключения договора о залоге (п. 1 ст. 341 ГК РФ).

В комментариях к данному положению можно встретить мнение, согласно которому сам договор о залоге ввиду этого является реальным <1>. Автор монографии, напротив, считает договор о залоге с передачей имущества консенсуальным, и вот почему. Законодатель в ст. 341 ГК РФ указывает на момент возникновения права залога, а не правоотношения из договора о залоге. Автор полагает, что это разные правовые категории. Право залога представляет собой комплекс как вещных, так и обязательственных прав и обязанностей (правоотношений). Нельзя говорить о праве залога без наличия в нем реальных вещных или имущественных прав (в отношении залога имущественных прав). Например, исходя из смысла п. 6 ст. 340 ГК РФ, предусматривающего возможность договора о залоге вещей (имущественных прав), которые залогодатель приобретет в будущем, право залога возникнет только после того, как залогодатель приобретет определенную в договоре вещь (имущественное право). Но это не значит, что договор о залоге не вступил в силу. Именно в силу договора о залоге должник - будущий залогодатель обязан приобрести в собственность предмет будущего залога.

--------------------------------

<1> См.: Гражданский кодекс РФ. Часть первая: Научно-практический комментарий / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина, В.П. Мозолина. М., 1996. С. 542; Макарова Е.А. Комментарий к ГК РФ, части первой. Т. 1. С. 862.

Точно так же автором подразумевается смысл содержания п. 1 ст. 341 ГК РФ. Должник по договору обязан передать в заклад вещь, и после этого возникнет право залога с таким обязательным атрибутом, как обременение права собственности (в отношении залогодателя) и корреспондирующие с ним вещные права залогодержателя. Неисполнение данной обязанности должником по договору не лишает возможности кредитора требовать передачи вещи в принудительном порядке. Правда, следует признать, что если не возникло право залога, то кредитор не может воспользоваться правом залогодержателя предъявить виндикационный иск к должнику (п. 1 ст. 347 ГК РФ), зато он может предъявить договорный иск ввиду невыполнения должником условия договора о залоге. Стоит заметить: логика законодателя относительно общего правила заклада прослеживается в том, что законодатель предоставляет возможность залогодержателю воочию проверить состояние закладываемой вещи непосредственно в момент передачи (если будет обнаружено несоответствие свойств вещи тому, что указано в договоре, то кредитор получит право требовать устранения недостатков или замены вещи и, соответственно, изменения договора о залоге). В то же время диспозитивный характер п. 1 ст. 341 ГК РФ предусматривает возможность возникновения права залога с момента заключения договора о залоге. Тогда залогодержатель в случае отказа в передаче вещи залогодателем может истребовать ее уже на основании виндикации.

Таким образом, консенсуальная природа договора о залоге с передачей имущества представляется более целесообразной в отличие от реального договора.

Неслучайно в литературе высказывается сожаление по поводу того, что, в частности, "происходит ухудшение положения кредитора в результате введения в ст. 341 правил о том, что договор о залоге может быть реальным" <1>. Думается, что сожалеть здесь не о чем, так как консенсуальный договор о залоге никоим образом не ослабляет позиции кредитора.

--------------------------------

<1> Гражданский кодекс РФ. Часть первая: научно-практический комментарий. С. 542 (цит. по: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 93).

Теперь сравним все вышесказанное с задатком и соглашением о задатке. Обеспечительный момент механизма задатка возникает с момента его передачи (по крайней мере это следует из смысла п. 2 ст. 381 ГК РФ) <1>, но обязанность передать задаток следует из соглашения о задатке (подразумевается как отдельное соглашение, так и соглашение, являющееся условием основного договора). Консенсуальная модель соглашения способствует укреплению основного договора. Более того, предметом соглашения о задатке, как мы выяснили выше (п. 3.1 гл. III), не может быть индивидуально-определенная вещь (в отличие от залога), следовательно, никаких проблем с возникновением вещных прав и обременений не возникает.

--------------------------------

<1> Автор не разделяет позицию законодателя (точнее сказать, вывод, безусловно, вытекающий из содержания п. 2 ст. 381 ГК РФ) о том, что обеспечительные свойства задатка проявляются только после его выдачи. Автор считает, что было бы справедливо рассматривать сумму, предназначенную к передаче (т.е. до непосредственной выдачи, но уже предусмотренную соглашением), в качестве неустойки, причем обеспечивающей обе стороны договора.

Таким образом, соглашение о задатке имеет даже больше оснований считаться консенсуальным, чем договор заклада.

Итак, на основании вышеизложенных позиций подводим резюме.

Поскольку в действующем законодательстве нет прямого указания на реальный или консенсуальный характер соглашения о задатке, то в качестве общего правила, по мнению автора, наиболее предпочтительна консенсуальная модель.

Данный выбор, наверное, нельзя считать безусловно однозначным, тем более что он противоположен позициям авторов, затрагивающих этот вопрос <1>. Но все же при аналитическом сопоставлении как положительных, так и негативных моментов, которые проявлялись в ходе авторского исследования юридической природы соглашения о задатке, автор пришел к твердому убеждению: несомненно, больше преимуществ проявилось у консенсуальной модели.

--------------------------------

<1> Имеются в виду позиции М.Ф. Ермошкиной и Д.Я. Соломкиной, обосновывающих реальный характер соглашения о задатке.

Ниже приводится перечень аргументов (за и против) и их сопоставление.

1. Автор признает, что в законодательстве косвенно предполагается реальная модель соглашения о задатке. На это указывает только одно - наличие слов в п. 1 ст. 380 ГК РФ: задаток выдается "в доказательство заключения договора". Все остальные положения, включая слова "денежная сумма, выдаваемая" (п. 1 ст. 380 ГК РФ) и механизм обеспечения задатком (п. 2 ст. 381 ГК РФ), автором прокомментированы с позиции консенсуальной модели соглашения о задатке (в целом аргумент - против консенсуальной модели).

2. Законодатель противоречит сам себе, регламентируя использование задатка при проведении публичных торгов (п. 4 и 5 ст. 448 ГК РФ), так как в этом случае задаток не может иметь доказательственную функцию. Участники торгов вносят задаток, а основного договора еще нет (аргумент за консенсуальную модель).

3. Проведя метод аналогии между соглашением о задатке и договором о залоге, можно убедиться в консенсуальном характере обеих категорий. Исследование положений п. 1 ст. 341 и п. 6 ст. 340 ГК РФ позволяет с большей степенью уверенности утверждать о консенсуальной природе соглашения о задатке, поскольку в отношении договора о залоге вещей в будущем и договора о залоге с передачей имущества консенсуальная модель договора вполне укладывается в рамки, предусмотренные законодателем, и не противоречит ему. В свою очередь, и задаток, и заклад имеют общие свойства: в частности, они оба являются реальными способами обеспечения исполнения обязательств, поэтому метод аналогии вполне уместен (аргумент за консенсуальную модель).

4. Авторы - сторонники реальной модели соглашения о задатке обосновывают свою точку зрения в том числе с помощью исторического метода, приводя в пример классическую римскую модель задатка, а также приводя доводы в пользу того, что указанная модель должна быть традиционной "матрицей" (общим правилом) для законодательств, основанных на римском частном праве (аргумент против консенсуальной модели).

5. Автор считает, что определение задатка в том виде, как оно представлено в современном российском законодательстве, устарело. Это определение (как и все определения задатка, представленные прошлыми законами) основано на классической римской модели arra poenalis. Оно является своего рода "рудиментом", данью исторической традиции, а по существу - мешает широкому применению задатка в современных условиях как раз из-за указания на наличие доказательственной функции в конструкции задатка и как следствие - реального характера соглашения о задатке. Что касается исторического метода, то автор может привести в пример российский задаток в обычном праве XIX в., который применялся в самых различных модификациях, не имея при этом однозначно выраженной, закрепленной в законодательстве конструкции, но тем не менее пользовавшийся необычайной популярностью. Выше автор предлагает изменить само определение задатка, исключив из него упоминание о доказательственной функции (аргумент за консенсуальную модель).

6. При исследовании правовой природы сделок по критерию вступления их в юридическую силу автор приходит к убеждению об изначально консенсуальной природе соглашения о задатке. Данный вывод основан на презумпции консенсуальной сделки. Свидетельство о презумпции консенсуальной сделки основано на мнениях авторитетных цивилистов и вытекает из буквального толкования п. 1 и 2 ст. 433 ГК РФ (аргумент за консенсуальную модель).

7. С практической точки зрения консенсуальная модель соглашения о задатке в большей степени отвечает обеспечительному механизму задатка, чем реальная модель. В конце концов, задаток - это прежде всего способ обеспечения исполнения обязательств, он призван укрепить договор. Реальная же модель соглашения, наоборот, будет ослаблять договор, так как дает возможность задаткодателю отказаться от передачи задатка, несмотря на наличие соглашения (аргумент за консенсуальную модель).

Вышеперечисленные аргументы в совокупности позволяют автору объективно "склонить чашу весов" в пользу консенсуальной модели соглашения о задатке.

Последний вопрос, который необходимо затронуть в контексте данной темы, касается возможности использования принципа свободы договора при заключении соглашения о задатке. Автор неслучайно в начале данного параграфа вывел тезис о верховенстве принципа свободы договора над императивом законодателя в установлении последним реальной или консенсуальной модели договора. Указанное обстоятельство тем более облегчается ввиду того, что соглашение о задатке не регламентировано законодательством как та или иная модель сделки. Но даже если бы в законе предусматривался, например, реальный характер соглашения о задатке, стороны все равно могли бы изменить его по своему желанию. Правда, в этом случае "к отношениям сторон должны будут применяться статьи общей части обязательственного права, нормы, применяемые в порядке аналогии закона и аналогии права" <1>.

--------------------------------

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 392.