2.2. Теоретические концепции и законодательная практика

применения задатка в Российской империи XIX в.

Во второй половине XIX в. в связи с проведением крестьянской и судебной реформ были предприняты крупные работы по собиранию и систематизации норм обычного права, важнейшим результатом которых стало издание "Труды Комиссии по преобразованию волостных судов" в 1878 г. Главная заслуга в систематизации, классификации и осмыслении собранных решений принадлежит С.В. Пахману и В.Л. Исаченко <1>. Собранные в то время решения волостных судов позволяют сделать вывод о том, что задаток был широко известен народному юридическому быту России <2>.

--------------------------------

<1> См.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России; Исаченко В.Л. О задатке.

<2> См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 62.

Как уже говорилось, впервые упоминание о задатке в гражданско-правовых нормах появилось с 1854 г. При этом в Своде законов гражданских Российской империи (далее - СЗГ) среди способов обеспечения исполнения обязательств отсутствует упоминание о задатке. Он встречается лишь в специальных нормах, регулирующих особые правоотношения с применением задатка: при запродажной записи, при проведении публичных торгов, при продаже казенного имущества, при продаже движимого имущества, по поводу надлежащего оформления задаточной расписки. Но при этом общего определения о задатке эти постановления не содержали. Законодательное отсутствие определения задатка приводило к частым курьезам в судебных инстанциях, где рассматривались споры, связанные с применением задатка. Изучая судебную практику за период 1867 - 1877 гг., В.Л. Исаченко отмечал противоречивость выводов, содержащихся в судебных решениях по спорам, связанным с применением задатка: "Из одних решений следовало, что законы о задаточных расписках распространяются на сделки по имуществам как движимым, так и недвижимым. Из других следовало, что поскольку законы эти установлены для сделок на недвижимые имущества, то недопустимо их распространять на сделки с движимым имуществом. В одних случаях было постановлено, что лицо, давшее задаток, теряет его, если им был нарушен договор. Из других решений следовало, что лицо, давшее задаток, не теряет его, даже если договор не состоялся по его вине" <1>.

--------------------------------

<1> Исаченко В.Л. О задатке. С. 145.

С.В. Пахман в своих исследованиях различал несколько разновидностей задатка: в зависимости от того, следует ли в случае отказа от обязательства уплачивать только задаток или еще и платить неустойку и возмещать убытки. "Среди различных примеров применения задатка в судебных делах есть и такие, когда сторона, отказавшись от договора, не только теряла задаток, но и должна была вознаградить противоположную сторону" <1>.

--------------------------------

<1> Пахман С.В. Обычное гражданское право в России: юридические очерки. Т. 1. С. 88.

Подобная противоречивая судебная практика, конечно же, не могла не быть объектом цивилистических дискуссий. Многие известные российские цивилисты (К.Н. Анненков, К.П. Победоносцев, Г.Ф. Шершеневич, И.М. Тютрюмов и др.) отмечали в своих научных трудах те или иные особенности задатка. В результате и в русском праве, и в судебной практике, и в отечественной доктрине задаток был представлен как многозначная и не вполне определенная категория.

Так, Г.Ф. Шершеневич считал, что "задатком называется производимая при заключении договора уплата части денежной суммы, следуемой от одного лица другому за исполнение условленного действия". Значение же задатка "заключается в том, что лицо, уплатившее задаток, заинтересовано уже в исполнении обязательства, потому что в противном случае оно рискует задаточной суммой" <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 292.

К.П. Победоносцев писал, что задаток прежде всего "служит признаком заключенной (предложенной) сделки". Кроме того, задаток призван "возбудить в стороне, повинной к исполнению, особого рода страх за неисправность или за умедление в исполнении договора". Его определение задатка выглядит следующим образом: "Одна сторона передает другой стороне вещь (сумму) вперед как часть предстоящей в исполнение договора передачи" <1>.

--------------------------------

<1> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 3. С. 264.

К.П. Победоносцев также указывал на роль задатка в различных договорных обязательствах. Например, в договорах купли-продажи движимого имущества задаток не имеет обеспечительной функции ("если товар ненадлежащего качества или вещь не соответствует условиям договора или образцам, задаток при этом возвращается") <1>. И заметьте: не в двойном размере! Но доказательственная функция задатка проявляется в том, что "продавец, принявший задаток, понуждается судом к отдаче проданных вещей".

--------------------------------

<1> Там же. С. 265.

Аналогичное по смыслу определение задатка выводит В.Д. Кавелин: "Под задатком разумеется уплата при самом заключении обязательства известной части той суммы, которой полная уплата должна последовать позднее в назначенные обязательством сроки" <1>.

--------------------------------

<1> Кавелин В.Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству: Опыт систематического обозрения. СПб., 1879. С. 221.

Свод законов гражданских (СЗГ) представлял собой инкорпорацию многочисленных и разнородных гражданских законов, изданных после Соборного уложения 1649 г. СЗГ был впервые издан в 1832 г. В дальнейшем, по мере выхода новых законов, СЗГ издавался в 1842, 1857, 1887, 1900 и 1914 гг. <1>. Наиболее часто в СЗГ задаток упоминался применительно к договорам купли-продажи и запродажи <2>, причем подразумевалось, что покупатель уплачивает задаток продавцу. Так, в частности, запродажа недвижимого имущества должна была совершаться в форме запродажной записи (ст. 1680 СЗГ) - своего рода предварительного договора, в котором в качестве меры обеспечения исполнения основного договора - договора запродажи - была предусмотрена уплата задатка (ст. 1681 СЗГ) <3>. Особенность такого задатка заключалась в том, что его обеспечительная функция имела сугубо односторонний характер. Иначе говоря, при неисполнении договора со стороны продавца задаток возвращался покупателю в однократном размере, а не в двойном, как при классическом arra poenalis.

--------------------------------

<1> См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 66.

<2> Запродажа - предварительный договор о заключении впоследствии договора купли-продажи. Запродажа широко применялась в сделках с недвижимым имуществом.

<3> См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 75 - 76.

Несколько иные последствия применительно к договору запродажи имела уплата задатка, применявшаяся для обеспечения исполнения предварительной сделки о продаже, не облеченной в форму запродажной записи. В этом случае в удостоверение уплаты задатка выдавалась так называемая задаточная расписка (ст. 1685 СЗГ). Задаток по задаточной расписке должен был вноситься при заключении соответствующего соглашения одновременно с выдачей расписки. Таким образом, выдача суммы задатка с задаточной распиской имела характер реальной сделки. "Обещание внести задаток в будущем (после совершения задаточной расписки) не допускалось, о чем свидетельствуют решения Сената N 176 от 1874 г. и N 1198 от 1871 г." <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 77.

В дальнейшем на основании разъяснений ст. 1681 СЗГ решения Сената (N 33 от 1888 г. и N 12 от 1892 г.) по запродаже недвижимого имущества легли в основу применения института задатка и на договоры с движимым имуществом, затем на договоры найма имущества, а впоследствии (N 40 от 1892 г.) и на все сделки, "при которых стороны выставляют условие о задатке, не определяя его значение" <1>. То есть только к концу XIX в. сформировалось общее правило относительно юридической конструкции задатка.

--------------------------------

<1> Трепицин И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и Русского в связи с проектом Гражданского уложения Общей части обязательственного права. С. 158.

И.М. Тютрюмов, обобщая законодательную практику XIX в., приводит такое определение задатка: "Задаток есть та сумма, которой стороны обусловились обеспечить договор" <1>. В своем фундаментальном научном труде И.М. Тютрюмов обобщил и прокомментировал не только законы, но и законодательную практику Сената за весь XIX в. А поскольку общие нормы о задатке отсутствовали, то особое значение приобретали именно решения Сената. Так, И.М. Тютрюмов пишет: "При продаже движимого имущества Сенат пришел к следующим выводам: задатку придается значение обеспечения исполнения договора; определение судьбы задатка стоит в прямой зависимости от того, кто из сторон виновен в неисполнении договора, а именно: а) неисполнение без вины - простое возвращение задатка; б) неисполнение по вине давшего задаток - потеря задатка". Также И.М. Тютрюмов указывает на удостоверительный (доказательственный) характер задатка: "Вручение задатка, особенно в словесных сделках, есть как бы санкция договора, т.е., коль скоро задаток дан и принят, договор считается заключенным, и ни та, ни другая сторона уже не могут произвольно отказаться от него" <2>.

--------------------------------

<1> Тютрюмов И.М. Гражданское право. Юрьев, 1922. С. 253.

<2> Там же. С. 255 - 256.

В то же время ряд исследователей высказывали мнение, что задаток по задаточной расписке в том виде, как он регламентировался законом и понимался сенатской практикой, имел презумпцию отступного <1>. Как отмечает известный современный исследователь института отступного О.Ю. Шилохвост, все они (И.Н. Трепицин, В.И. Синайский, К.Г. Гинкул) писали, что задаток в этом случае служит не укреплению, а "ослаблению" договора, так как помогает односторонним решением освободиться от него <2>. Последствия неисполнения сторонами указанных условий по задаточной расписке устанавливались законом. В случае если неисполнение имело место либо по соглашению сторон, либо по вине обеих сторон, либо в результате невозможности исполнения, предварительное соглашение о продаже "уничтожается простым возвращением задатка продавцом покупателю" (ст. 1689 СЗГ). Если от совершения формального акта отказывается продавец, то он "обязан возвратить задаток в двойном количестве", а при отказе покупателя "последний теряет свой задаток в пользу продавца" (ст. 1688 СЗГ) <3>. Кроме того, в разъяснениях Сената указывалось (решение N 28 от 1904 г.), что "все последствия нарушения задаточной расписки ограничиваются лишь теми, которые указаны в ст. 1688 СЗГ, и сторона, отказавшаяся от исполнения условий задаточной расписки, не обязана кроме потери задатка или возвращения его в двойном размере вознаграждать контрагента за убытки" <4>.

--------------------------------

<1> См.: Пахман С.В. Собственность, обязательства и средства судебного охранения. СПб., 1877. С. 145; Синайский В.И. Русское гражданское право. С. 322; Гинкул К.Г. Отступное по русскому праву // Журнал Министерства юстиции. 1916. N 6. С. 159 - 163; Трепицин И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и Русского в связи с проектом Гражданского уложения Общей части обязательственного права. С. 156.

<2> См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 77.

<3> Свод законов гражданских. Т. X. Ч. 1. Изд. 1900. С. 213 - 214.

<4> Синайский В.И. Русское гражданское право. С. 324. На это же указывает и И.М. Тютрюмов. См.: Тютрюмов И.М. Гражданское право. С. 255 - 258.

Таким образом, приходим к выводу: в случаях использования задаточной расписки с потерей задатка обязательство прекращалось.

Строго говоря, задаток и в этом случае оставался средством, укрепляющим обязательство. Все зависит от того, с чьей стороны (кредитора или должника) рассматривать значение задаточной суммы, а также от соотношения этой суммы с имущественной ценностью исполнения. Все эти соображения заставляют признать обоснованность замечания К.Н. Анненкова, рассматривающего задаток по ст. 1688 СЗГ не как средство ослабления, а как "средство понуждения к заключению последующего договора" <1>.

--------------------------------

<1> Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3. С. 232 - 233.

В некоторых других нормах СЗГ также использовалась конструкция задатка с презумпцией его использования в качестве отступного. Например, на публичных торгах по продаже казенного движимого имущества предусматривалось обязательное применение задатка в размере 10% от условленной суммы (ст. 1494, 1495 СЗГ) <1>. Такой задаток, по мнению И.Н. Трепицина, "играет роль отступного, так как между удержанием казной задатка и возможным убытком прямо порывается всякая связь и зависимость: задаток удерживается и тогда, когда убытка нет, а если бы он и был, то казна наперед определяет возможный его размер - 10% покупной суммы" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Свод законов гражданских. Т. X. Ч. 1. С. 209.

<2> Трепицин И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и Русского в связи с проектом Гражданского уложения Общей части обязательственного права. С. 161.

Статья 1057 Устава гражданского судопроизводства (далее - УГС) предусматривала внесение покупателем на торгах по продаже арестованного имущества "не менее пятой части предложенной им цены в качестве задатка". В ст. 1067 УГС было записано: "Если остальные деньги не уплачены в срок... задаток присовокупляется к общей сумме, вырученной за имущество" <1>. Что касается характера обеспечительного механизма задатка при проведении публичных торгов (ст. 1495 СЗГ, ст. 1067 УГС), то он имел строго односторонний характер <2>.

--------------------------------

<1> Свод законов Российской империи. Т. XVI. Ч. 1. Изд. 1914 г. С. 286.

<2> См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 81.

К.Н. Анненков замечал, что удержание кредитором суммы задатка при неисполнении обязательства должником (или возврат этой суммы должнику, если от исполнения уклонялся сам кредитор) не препятствовало взысканию с контрагента соответствующих убытков. Последнее было возможно потому, что с потерей (или возвращением) задатка обеспеченное им обязательство не прекращалось, а продолжало существовать, и только по усмотрению сторон зависело, "удовольствоваться оставлением в свою пользу полученного задатка или же требовать исполнения обязательства" <1>.

--------------------------------

<1> Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. 3. С. 240.

Именно К.Н. Анненков обобщил все доктринальные концепции современных ему цивилистов о задатке и вывел следующее резюме: "Нельзя, конечно, не признать совершенно невозможным установление одного общего определения его [задатка] у нас, а следовательно, нельзя признать правильным и определение, данное ему Мейером, Кавелиным и Шершеневичем, как неприменимое ко всем случаям дачи его" <1>.

--------------------------------

<1> Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. 3. С. 232.

К.Н. Анненков констатировал: "Вопрос о значении задатка не может не возбуждать у нас сомнения потому, что наш закон не только не содержит в себе общих правил о юридическом значении задатка и его последствиях, но присваивает ему даже различное значение, и именно то значение обеспечения договора, как в задаточных расписках и при продаже на публичном торге, все равно движимого или недвижимого, принадлежащего притом как частным лицам, так и казне, то значение как бы денежного пособия, как, например, при договорах подряда или поставки с казной и при различных специальных договорах найма рабочих, то, наконец, вовсе не определяет его значения, как при договорах купли-продажи движимости и продаже имуществ недвижимых" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 231 - 232.

Таким образом, задаток в России XIX в. представлял собой мало определенный, неоднозначный институт, регулируемый в большей степени обычным правом, а не нормами законодательства. Задаток мог быть средством обеспечения исполнения обязательства, причем в отношении только одной обеспеченной стороны - задаткополучателя, но мог рассматриваться и как обычный аванс, и как отступное. При этом соглашение о задатке имело характер реальной сделки.