1.3. Соглашение о задатке в германском, французском и

англо-американском праве

Германское право в целом заимствовало римский механизм задатка. Но все же следует отметить особую специфику германского задатка. По свидетельствам цивилистов <1>, германский задаток в одних случаях (до введения в силу Германского гражданского уложения (ГГУ)) обеспечивал обе стороны договора, в других - только одну сторону договора, а именно задаткополучателя. Например, нормы о задатке были помещены в СГУ (Саксонское гражданское уложение 1863 г.) в разделе, посвященном возникновению обязательств, вместе с правилами о неустойке и об отступном <2>. Здесь задаток был сформулирован как двусторонняя мера обеспечения (ст. 895 СГУ).

--------------------------------

<1> См., напр.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 3: Обязательственное право. С. 38 - 39; Гражданское уложение Германии / Под ред. А.Л. Маковского. М., 2004. С. 82.

<2> См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 33.

Анализируя нормы ГГУ, мы наблюдаем уже другую конструкцию. При неисполнении договора задаток, как правило, подлежал возвращению (§ 337 ГГУ) <1>, и только в случае, когда за неисполнение была ответственна сторона, давшая задаток, ее контрагент был вправе удерживать его (§ 338 ГГУ) <2>. "Это означает, что если за неисполнение договора отвечала сторона, получившая задаток, она должна была лишь возвратить его. Штрафной, обеспечительный характер задаток по германскому праву имел, таким образом, лишь только применительно к стороне, давшей задаток, а следовательно, был исключительно односторонним. Таким же односторонним свойством обладало в соответствующих случаях и отступное" <3>. Причем О.Ю. Шилохвост указывает и на такую особенность соглашения о задатке, как ее консенсуальный характер: "Соглашение об отступном, как правило, было сделкой консенсуальной, однако могло быть и реальной сделкой" <4>. Здесь О.Ю. Шилохвост под отступным имеет в виду именно соглашение о задатке, заранее предполагающем роль отступного.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское уложение Германской империи / Пер. с нем. СПб., 1898. С. 112.

<2> См.: Там же. С. 113.

<3> Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 38.

<4> Там же. С. 37 - 39.

Кроме того, можно выделить еще одну особенность задатка по германскому праву - возможность обеспечивать задатком не только денежные обязательства. Более того, предметом задатка могут выступать не только деньги, но и вещи. Этот вывод следует из буквального толкования п. 1 § 336 ГГУ: "Если при заключении договора что-либо передается в качестве задатка, это считается доказательством заключения договора" <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское уложение Германии. С. 82.

Таким образом, приходим к выводу о том, что германский задаток в соответствии с ГГУ, во-первых, имеет односторонний характер обеспечения (обеспечивает только интересы задаткополучателя); во-вторых, задатком могут являться не только деньги, но и вещи, и, следовательно, обязательство, обеспеченное таким задатком, не обязательно будет являться денежным обязательством; в-третьих, соглашение о задатке по общему правилу имело консенсуальный характер.

Переходим к историческому исследованию соглашения о задатке в гражданском праве Франции. Французский гражданский кодекс 1804 г. (далее - ФГК) в настоящее время является одним из старейших из действующих гражданских законов Европы. При этом нормы обязательственного права были заимствованы преимущественно из римского права <1>. Поэтому не удивительно, что французское гражданское законодательство взяло на вооружение один из видов римского задатка, а именно arra poenitentalis (задаток-отступное). Вообще следует отметить, что из-за наличия у отступного множества общих черт с задатком оба они и в других правопорядках (а не только во французском гражданском праве) нередко рассматривались как единый институт <2>.

--------------------------------

<1> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 1. М., 1995. С. 136.

<2> См.: Гойхбарг А.Г. Иностранное и торговое право и процесс. М., 1937. С. 38; Май С.К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права. М., 1953. С. 199.

Согласно ст. 1590 ФГК, "если при обещании продать был дан задаток, то каждому из договаривающихся предоставляется отступить от обещания, тому, кто дал задаток, теряя его, и тому, кто получил задаток, возвратив его в двойном размере" <1>.

--------------------------------

<1> Французский гражданский кодекс 1804 г. с позднейшими изменениями до 1939 г. / Пер. с фр. И.С. Перетерского. М., 1941. С. 348.

Таким образом, по французскому праву задаток обеспечивает исполнение обеими сторонами.

Однако основное значение задатка по французскому праву состоит в том, что он играет роль отступного, т.е., потеряв задаток или, соответственно, возвратив его в двойном размере, сторона имеет право вообще отказаться от договора <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / Под ред. Е.А. Васильева. М., 1993. С. 308.

Известный французскому праву институт отступного (dedit) представляет собой возможность (право) контрагента не исполнять свое обязательство, которой он может воспользоваться, уплатив своему кредитору определенную денежную сумму <1>. Однако, как указывает О.Ю. Шилохвост, самого термина "dedit" в ФГК не существует. Дело в том, что в качестве отступного (в том смысле, как это понимается в германском праве) в ФГК выступает задаток (arrhes), который здесь "не укрепляет обязательство, а, наоборот, помогает односторонним решением освободиться от него" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 44.

<2> Трепицин И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и Русского в связи с проектом Гражданского уложения Общей части обязательственного права. Варшава, 1914. С. 156.

Таким образом, arrhes представляет собой более сложную многофункциональную конструкцию. Во-первых, соглашение о задатке - это заранее предусмотренный размер возможного отступного, а отступное dedit - реальная сделка, прекращающая обязательство. Во-вторых, в ФГК задаток сформулирован в качестве отступного по общему правилу. То есть норма является диспозитивной, а следовательно, стороны могут использовать задаток не в качестве ослабления обязательства, но, наоборот, в качестве его усиления, придав задатку значение удостоверения юридической силы договора и значение штрафа. Соглашение о задатке по ФГК носит характер реальной сделки. Следовательно, право на отступление от договора появляется у сторон лишь после внесения задатка. В противном случае у сторон не будет правового основания для выступления с заявлением об отказе от договора <1>. Кроме того, как указывал М. Пляниоль, является ли сумма, выданная при заключении договора, отступным или авансом, "есть вопрос факта и зависит от обстоятельств дела и намерения сторон" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 49.

<2> Пляниоль М. Курс французского гражданского права: В 2 ч. Ч. 2: Договоры. Вып. 4 / Пер. с фр. В.Ю. Гартмана. СПб., 1911. С. 519.

Помимо этого, французский задаток нередко характеризуют как "добавочное предоставление, совершаемое за пределами предоставлений, составляющих предмет договора" <1>. Другими словами, сумма задатка по общему правилу не является частью денежного обязательства по договору, а является лишь дополнением к цене договора. Однако для отдельных видов отношений предусматривается, что задаток является частью цены. "Таковы, например, задатки, внесения которых клиентами требуют иногда биржевые маклеры или их объединения, а также задатки, о внесении которых просят иногда различные торговцы; в этих случаях ни одна из сторон не вправе уничтожить договор, вернув другой стороне задаток" <2>.

--------------------------------

<1> Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с фр. И.Б. Новицкого. М., 1948. С. 282.

<2> Жюлио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции / Пер. с фр. Е.А. Флейшиц. М., 1961. С. 46.

Таким образом, если задаток представляет собой часть платежа по договору, то он ни в коем случае не может выступать в качестве отступного. Но любой из вышеуказанных вариантов должен быть специально предусмотрен в соглашении договаривающихся сторон, так как в противном случае задаток воспринимается по общему правилу ст. 1590 ФГК. То есть в качестве отступного, которое не является частью договорной суммы и которое должно быть уплачено стороной, отказавшейся от исполнения договора.

Необходимо отметить, что ФГК - единственный из рассматриваемых нами законов Западной Европы XIX - XX вв., в котором задаток при отсутствии иного соглашения является отступным. Зато наиболее типичным применительно к задатку является правило § 336 ГГУ, предусматривающее, что "при сомнении задаток не почитается за отступное" <1>.

--------------------------------

<1> Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 46 - 47.

По англо-американскому праву (как, впрочем, и по праву Швейцарии и ФРГ) при неисполнении договора стороной, получившей задаток, последняя обязана его вернуть, но не в двойном размере. Кроме того, не предполагается, что задаток играет роль отступного, поэтому, как правило, сохраняется возможность взыскать и убытки, не покрытые суммой задатка <1>. На эту особенность указывает и О.Ю. Шилохвост: "Что касается задатка в английском праве, то он, в отличие от arra oenitentalis права римского и задатка по французскому праву, не имеет значения отступного, и получение суммы задатка, как правило, не исключает требования возмещения той суммы убытков, которая не покрыта задатком" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. Д.М. Генкина. М., 1949; Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / Под ред. Е.А. Васильева. С. 308.

<2> Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 55.

В юридической литературе по английскому договорному праву можно встретить следующие определения задатка: "Задаток (earnest) - это материальный символ или имущественная ценность, данная или фактически переданная покупателем продавцу в ознаменование заключения сделки" <1>. "Если при заключении договора какая-либо вещь дана в качестве задатка, то это служит доказательством заключения договора; это может служить также обеспечением выполнения договора" <2>.

--------------------------------

<1> Самонд Д., Вильямс Д. Основы договорного права / Пер. с англ. Е.А. Флейшиц и др. М., 1955. С. 218.

<2> Свод английского гражданского права: Общая часть. Обязательственное право: Ученые труды ВИЮН. Вып. 4. М., 1941. С. 107.

Особый интерес вызывает суждение, приведенное Э. Дженксом: "В правоотношениях купли-продажи, если в соглашении не указано иного, то считается, что депозит, совершенный покупателем при купле-продаже, является задатком" <1>. Это правило свидетельствует о том, что англо-американский задаток обладает своеобразной презумпцией. Не обязательно указывать в соглашении о передаче первого денежного взноса слово "задаток", в договорах купли-продажи подобный взнос будет автоматически считаться задатком.

--------------------------------

<1> Там же.

Депозит представляет собой такую меру обеспечения, когда кредитор получает деньги, которые он может удержать при нарушении договора должником. Депозит по общему правилу имеет односторонний характер обеспечения. В США он даже называется не просто "депозит", а "secured deposit" - обеспечительный депозит. За счет депозита обеспечивается погашение вреда, причиненного должником имуществу, невнесенная оплата. Широко распространен он в договорах найма квартир, офисных помещений, проката автотранспорта и т.д.

Например, гражданка, сняв в аренду квартиру в Нью-Йорке, заплатила депозит 2500 долл. По условиям договора при досрочном выезде она должна была платить арендодателю арендную плату до поселения новых нанимателей за счет суммы из депозита <1>.

--------------------------------

<1> См.: Диденко А.Г. Обеспечение исполнения договоров. Астана, 2002. С. 178.

При этом главная функция такой конструкции выражается в том, что задаток (депозит) выдается в доказательство заключения договора. А обеспечительная функция, выражающаяся в возможности удержания задатка либо взыскания его в двойном размере, будет действовать только в случае специальной договоренности сторон. Этот вывод следует из сопоставления вышеуказанных определений задатка. Поэтому в договорах купли-продажи обычный аванс считается задатком в том смысле, что является лишь "ознаменованием заключения сделки", но никак не способом обеспечения обязательства.

Из всего этого следует вывод: английский задаток по общему правилу не обладает обеспечительной (штрафной) функцией. Отсюда отсутствует необходимость в соглашении о задатке в договорах купли-продажи. Любая предоплата будет являться задатком автоматически. Впрочем, сами стороны договора имеют возможность придать задатку обеспечительный характер, указав на это в соответствующем соглашении.