4.3. Возможность использования реальной модели соглашения

о задатке

Поскольку автором поддерживается концепция консенсуальной модели соглашения о задатке, то встает вопрос: могут ли стороны договора использовать реальное соглашение о задатке, т.е. самостоятельно изменить его консенсуальную природу? На этот вопрос напрашивается утвердительный ответ, в подтверждение которого приводятся ранее сделанные выводы о приоритете принципа свободы договора. Стороны сами должны предусмотреть (в отдельном соглашении о задатке либо в самом тексте договора), что момент выдачи задатка означает вступление в юридическую силу договора. Тогда и договор, обеспеченный задатком, и само соглашение о задатке становятся реальным сделками, но не в силу закона, а по воле сторон.

При этом интересно знать: могут ли стороны договора сделать реальным лишь соглашение о задатке, но не сам обеспечиваемый договор? На первый взгляд думается, что в силу принципа свободы договора стороны имеют право прямо предусмотреть реальный характер соглашения. Однако не стоит забывать, что соглашение о задатке в большинстве случаев производно и зависимо от основного договора. Именно поэтому соглашение о задатке не может иметь самостоятельный реальный характер. Иными словами, реальная модель задатка в большинстве случаев может иметь место тогда, когда выдача задатка превращает основной договор в реальный. А это, в свою очередь, может быть установлено только волеизъявлением сторон и прямо предусмотрено в основном договоре (соглашении о задатке), поскольку по общему правилу соглашение о задатке - консенсуальная сделка.

Также следует иметь в виду, что слова "вступление договора в юридическую силу" нельзя отождествлять со словами "вступление в действие договора", так как, по мнению автора, это различные юридические понятия. Вступление договора в юридическую силу означает заключение договора (до этого момента договор считался не заключенным, даже несмотря на его надлежащее внешнее оформление). Вступление же договора в действие связано с такими категориями, как срочные и условные сделки (а именно сделки с отлагательным сроком или условием). В данном случае выдача задатка по логике вещей не должна считаться отлагательным условием, так как выдачу задатка нельзя считать "событием, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет" <1>. Поэтому выдача задатка может считаться сделкой с отлагательным сроком, а если в основном договоре или в соглашении о задатке срок не указан, то должен подразумеваться так называемый разумный срок. В.С. Ем справедливо считает, что "стороны состоят в правовой связи с момента заключения такой сделки, и с этого момента не допускается произвольное отступление от соглашения..." <2>. Хотя в юридической литературе есть и другое мнение, согласно которому из такого рода сделки никаких прав и обязанностей не возникает <3>. Автор данной работы не разделяет последнюю позицию.

--------------------------------

<1> Гражданское право: В 3 т.: Учебник. Т. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 2000. С. 246; см. также: Гражданское право: Учебник. Т. 1. С. 338.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).

<2> Гражданское право: Учебник. Т. 2. Пт. 1. С. 340.

<3> См.: Советское гражданское право. Т. 1. М., 1979. С. 221.

Таким образом, в условии о задатке (в тексте договора) либо в отдельном соглашении обязательно должны быть слова "договор вступает в силу" либо "договор считается заключенным" с момента передачи задатка. Только тогда соглашение о задатке примет реальный характер. Если же в договоре имеют место другие формулировки, как "договор вступает в действие", "момент исполнения договора" и т.п., то следует считать такой договор консенсуальным, но с отлагательным сроком вступления в действие.

Подведем итог вышесказанному.

Итак, стороны договора могут предусмотреть реальный задаток - представленный в значении "удостоверительного" задатка, определяющего момент вступления договора в силу фактом передачи суммы задатка. Тогда и соглашение о задатке, и основной договор будут иметь характер реальной сделки. Естественно, что возможность использования подобного задатка предполагает обязательное письменное оформление соглашения о задатке с указанием на его "удостоверительный" характер.