§ 4. Момент вступления в силу соглашения о задатке

4.1. Консенсуальность и реальность сделок в гражданском

праве

Особый интерес вызывает вопрос о том, с какого момента можно считать вступившим в юридическую силу соглашение о задатке: с момента достижения согласия между контрагентами либо непосредственно с момента передачи задатка? Поставленный вопрос имеет не только теоретическое, но и практическое значение, поскольку в зависимости от его разрешения следует вывод о возможности (или невозможности) принудить сторону передать задаток другой стороне по обязательству, возникшему из соглашения о задатке.

Ранее уже указывалось, что, по мнению автора, с практической точки зрения удобнее было бы использовать консенсуальную модель соглашения о задатке (по крайней мере в рамках общего правила), потому что задаток как способ обеспечения исполнения обязательств призван прежде всего укрепить договор <1>. Но трудности с консенсуальной моделью соглашения о задатке возникают в связи с необходимостью ее теоретической обоснованности, поскольку последние исследователи задатка довольно аргументированно приводят доводы в пользу реальной модели соглашения о задатке <2>. Одно только утешает, что кроме указанных авторов - М.Ф. Ермошкиной и Д.Я. Соломкиной - никто из современных российских цивилистов больше не касался этой темы. В настоящей монографии автор ставит задачу теоретически обосновать консенсуальную модель соглашения о задатке и привести соответствующие доказательства, свидетельствующие о необходимости восприятия консенсуального характера соглашения о задатке как общего правила.

--------------------------------

<1> См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 179; Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3. С. 231.

<2> См.: Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения; Соломкина Д.Я. Задаток по российскому гражданскому праву.

Для решения поставленной задачи, безусловно, необходимо проанализировать юридическую природу реальных и консенсуальных сделок в гражданском праве. Общеизвестно, что консенсуальными считают сделки, вступающие в силу с момента достижения сторонами согласия, а реальные сделки признаются заключенными с момента, когда на основе соглашения осуществляется передача стороной контрагенту определенного имущества <1>. Как нетрудно заметить, в основе указанного деления лежит момент признания договора заключенным. Деление договоров на реальные и консенсуальные опирается на соответствующее указание в ГК РФ. Речь идет о ст. 433 ГК РФ. Имея в виду консенсуальные договоры, в п. 1 указанной статьи подчеркивается, что договор признается заключенным в момент получения оферентом акцепта. Именно данный момент рассматривается как юридический факт, необходимый и достаточный для признания возникновения между сторонами правовой (договорной) связи. В отличие от п. 1, п. 2 ст. 433 ГК РФ столь же явно имеет в виду реальные договоры. Соответственно, им предусмотрено, что в случаях, когда для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента его передачи. Содержащаяся там же отсылка к ст. 224 ГК РФ должна подтвердить, что речь идет прежде всего о передаче вещи, но есть все основания полагать, что в такой же мере это относится и к передаче прав <2>. Неслучайно в свое время В. Голевинский полагал, что применительно к понятию "реальный договор" следует из всего многообразия значения слова "res" выбрать не вещь, а действие <3>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).

<1> См., напр.: Халфина Р.О., Соловяненко Н.И. Комментарий к ГК РФ: В 3 т. Т. 1: Комментарий к части первой ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2007. С. 466 - 467, 995 - 996; Кротов М.В. Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 2000. С. 245; Ем В.С. Гражданское право: Учебник. Т. 2. Пт. 1. С. 336 - 337; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 384; Тарасенко Ю.А. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. С. 422.

<2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 392.

<3> См.: Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. Варшава, 1872. С. 39.

Специфика предмета гражданско-правового регулирования предопределила, что большинство охватываемых этой отраслью договоров является двусторонними, возмездными и консенсуальными <1>. Из числа выделенных ГК РФ типов договоров к реальным относятся договоры ренты, дарения, займа, факторинга, доверительного управления имуществом, хранения, перевозки грузов и некоторые другие. Но следует иметь в виду, что приведенное деление не всегда достаточно устойчиво и однозначно. Так, считает М.И. Брагинский, "в виде исключения одни и те же по названию договоры могут при определенных условиях оказаться в разных группах. Так, дарение, финансирование под уступку требования, безвозмездное пользование, хранение могут быть, в зависимости от достигнутого сторонами соглашения, как реальным, так и консенсуальным договором" <2>. Но при этом М.И. Брагинский указывает на то, что возможность изменения модели договора может быть основана лишь на предписании закона. То есть наличие диспозитивных норм в соответствующих типах договоров позволяет сторонам превратить, скажем, реальную модель договора в консенсуальную (например, родовой договор хранения является реальным (п. 1 ст. 886 ГК РФ), а в п. 2 ст. 886 ГК РФ сторонам предоставляется возможность заключить консенсуальный договор хранения, поскольку одна сторона договора - профессиональный хранитель). Таким образом, на вопрос о том, могут ли стороны самостоятельно изменить модель договора, М.И. Брагинский дает отрицательный ответ, мотивируя его тем, что "модели договоров в законе сформулированы императивно" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 384.

<2> Там же. С. 385.

<3> Там же. С. 315.

В.В. Ровный и Б.Л. Хаскельберг также отрицают возможность такой трансформации. Их позиция основана на том, что, "если модель установлена законом императивно, действие принципа свободы договора ограничивается..." <1>. М.В. Кротов высказывается в том же ключе: "Не следует смешивать фактическое исполнение сделки с моментом ее возникновения. Так, стороны вправе договориться о том, что передача вещи по договору купли-продажи может совпасть с моментом заключения договора, однако такое соглашение не делает договор купли-продажи реальным" <2>.

--------------------------------

<1> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. М., 2004. С. 35 - 36.

<2> Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 2000. С. 245.

Аналогичного взгляда придерживаются С.А. Хохлов и В.В. Витрянский <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданский кодекс РФ, часть вторая / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 420; Витрянский В.В. Договор займа: общие положения и отдельные виды договора. М., 2004. С. 116.

Существуют и иные взгляды. Так, Ю.А. Тарасенко отдает полный приоритет в выборе соответствующей модели договора (соглашения) самим участникам: "Исходя из принципа свободы договора (ст. 421 ГК), лица вправе избрать для любого договора как реальную, так и консенсуальную модель" <1>. Еще в дореволюционной цивилистике было подмечено, что "данный принцип в современном законодательстве проведен значительно полнее, чем в римском праве, которое допускало существование лишь реальных непоименованных контрактов" <2>.

--------------------------------

<1> Тарасенко Ю.А. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. С. 423.

<2> Гредингер М.О. Опыт исследования безымянных договоров. Рига, 1893. С. 56; Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 413.

Предметом спора цивилистов (в данном случае Ю.А. Тарасенко, с одной стороны, и подавляющего большинства цивилистов - с другой) является прояснение вопроса, касающегося возможности сторон по своему усмотрению преобразовать императивно предусмотренный законом договор (как реальный или консенсуальный) в свою противоположную модель. Исходя из данного исследования, видно, что большинство авторов считают, что контрагенты не могут по собственной инициативе трансформировать договор, который в соответствии с законом является консенсуальным, в реальный договор либо, наоборот, реальный в консенсуальный. Но при этом М.И. Брагинский замечает: "Если они (стороны. - Е.К.) все же поступят подобным образом (руководствуясь принципом свободы договора. - Е.К.), то выйдут за рамки соответственно выделенного в ГК, ином законе либо другом правовом акте договора, и к отношениям сторон должны применяться статьи общей части обязательственного права, нормы, применяемые в порядке аналогии закона и аналогии права" <1>.

--------------------------------

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 392.

Таким образом, М.И. Брагинский так или иначе приходит к выводу о том, что договорные отношения все равно остаются в силе, так как, безусловно, подразумевается приоритет принципа свободы договора по отношению к предусмотренным законом тем или иным моделям договора, что и требовалось доказать. Ю.А. Тарасенко в принципе утверждает то же самое. Предмет спора между ними, как видно, сводится лишь к различному толкованию позиции законодателя относительно императивности таких категорий, как реальный и консенсуальный договоры. Ю.А. Тарасенко не признает эти нормы императивными <1>, а М.И. Брагинский и остальные авторы признают, но при этом считают, что договорная воля сторон позволяет "обходить" императивные предписания закона <2>.

--------------------------------

<1> См.: Тарасенко Ю.А. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. С. 423 - 424.

<2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 391 - 394.

Обобщая позиции вышеуказанных авторов, автор данной монографии приходит к выводу о том, что всех авторов, исследующих данную проблему, объединяет единый подход: все они в конечном счете признают верховенство принципа свободы договора над императивом законодателя в установлении реальной или консенсуальной модели договора.

Автор разделяет мнение М.И. Брагинского о легальной презумпции в пользу консенсуального договора: "Наличие такой презумпции объясняется тем, что консенсус - минимум необходимого для договора, а передача имущества - дополнение к нему, необходимое лишь для определенных видов (типов) договоров" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 392.

На основании этого следует вывод: в отсутствие специальных указаний закона любой договор является консенсуальным. Следовательно, реальные договоры должны быть прямо предусмотрены законодательством именно как реальные (так как по общему правилу любой договор презюмируется консенсуальным).

При исследовании различных комментариев к действующему Гражданскому кодексу РФ выясняется, что у большинства авторов абсолютно одинаковый подход к трактовке консенсуальных и реальных сделок относительно толкования норм ГК РФ, представляющих тот или иной тип (вид) договора. Так, у Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина и др. в комментариях к ст. 153, 433 ГК РФ подтверждается презумпция консенсуальной модели договора <1>. В другом Комментарии к ГК РФ под редакцией Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина, разъясняющем позицию законодателя относительно ст. 433 ГК РФ, находим следующее: "Точно так же договор займа считается заключенным не только с момента достижения соглашения по всем существенным пунктам или придания соглашению предусмотренной законом формы, но и в дополнение к соглашению - с момента передачи денег или вещей" <2>. К определенным выводам также приводит Комментарий к части второй ГК РФ под редакцией вышеуказанных авторов по поводу ст. 689 ГК РФ ("Договор безвозмездного пользования"): "Из легального определения договора (по договору безвозмездного пользования (ссуды) одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне (ссудополучателю)) видно, что он (как и дарение) может быть консенсуальным и реальным. В первом случае - двусторонним, во втором - односторонним" <3>. В комментариях к ГК РФ (ст. 433) под редакцией Н.Д. Егорова и А.П. Сергеева также имеет место презумпция консенсуального договора <4>.

--------------------------------

<1> См.: Постатейный комментарий к части первой ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицина-Светланова. М., 2005. С. 153, 433.

<2> Соловяненко Н.И. Комментарий к ГК РФ: В 3 т. Т. 1. Комментарий к части первой ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2007. С. 996.

<3> Комментарий к ГК РФ: В 3 т. Т. 1: Комментарий к части второй ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. С. 370.

<4> См.: Комментарий к ГК РФ / Под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М., 2006. С. 823 - 824.

Но кроме подтверждения данной презумпции выясняется метод, которым руководствуются комментаторы норм ГК РФ, решая вопрос о консенсуальном или реальном характере поименованных в ГК РФ договоров. Так, в Комментарии к части второй ГК РФ под редакцией Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина предлагается решение данного вопроса исходя из буквального текста ГК РФ. Таким же методом руководствуются Б.Л. Хаскельберг и В.В. Ровный, а также многие другие авторы <1>. По мнению указанных авторов, в нормах-определениях того или иного договора законодатель подчеркивает консенсуальную или реальную природу договора, используя при этом буквальное значение терминов. Например, согласно п. 1 ст. 583 ГК РФ "Договор ренты" "одна сторона (получатель ренты) передает...", следовательно, договор реальный. В то же время п. 1 ст. 689 ГК РФ (договор ссуды) гласит: "...одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает", следовательно, по усмотрению сторон договор может быть как консенсуальным, так и реальным. То же относится и к некоторым другим нормам ГК РФ, предусматривающим императивный либо диспозитивный характер реальных договоров:

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право" (том 3) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).

<1> См.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. М., 2004. С. 19 - 20; Гражданское право: Учебник. Т. 2 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 2000; Гражданское право: Учебник. Т. 2. Пт. 1 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2000; Гражданское право: Учебник. Т. 2. Пт. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2000.

- п. 1 ст. 572 (договор дарения может быть как реальным, так и консенсуальным);

- п. 1 ст. 824 (договор финансирования под уступку денежного требования также имеет диспозитивный характер);

- п. 1 ст. 1012 (договор доверительного управления имуществом предусмотрен только в качестве реального договора);

- п. 1 ст. 807 (договор займа также имеет реальный характер, более того, законодатель прямо подчеркивает императивный реальный характер займа: "Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей");

- п. 1 ст. 886 (договор хранения является реальным);

- п. 2 ст. 886 (по общему правилу договор реальный, но сторонам предоставляется возможность заключить консенсуальный договор хранения, поскольку одна сторона договора - профессиональный хранитель);

- п. 1 ст. 957 (относительно договора страхования законодатель специально предусматривает отдельную статью, регламентирующую начало действия договора, и в соответствии с указанной нормой договор страхования по общему правилу является реальным);

- п. 1 ст. 540 (договор энергоснабжения в случае, когда абонентом выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента к сети) <1>;

--------------------------------

<1> Хотя, по мнению И.В. Елисеева, этот момент, указанный законодателем, не ставит данный договор в разряд реальных договоров, так как подключение абонента к сети еще не означает фактической передачи товара. См.: Гражданское право: Учебник. Т. 2 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 2000. С. 79.

- п. 1 ст. 341 (если иное не предусмотрено договором заклада, право залога возникает с момента передачи предмета залога) <1>.

--------------------------------

<1> Здесь интерес вызывает то обстоятельство, что законодатель связывает передачу имущества залогодержателю с возникновением права залога и не приводит обыкновенный в таких случаях речевой оборот: "Вступление договора о залоге в силу". По мнению автора, употребление термина "право залога" указывает на то, что договор о залоге с передачей имущества залогодержателю является все же консенсуальным (подробнее об этом см. ниже, в п. 4.2).

В других случаях законодатель, исходя из особенностей конкретного договора, использует иные термины, косвенно обозначающие реальность договора:

- п. 1 ст. 785: "Перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз";

- п. 1 ст. 786: "Перевозчик обязуется... в случае сдачи пассажиром багажа также доставить багаж";

- п. 1 ст. 834: "Одна сторона (банк), принявшая поступившую от вкладчика сумму";

- п. 1 ст. 632: "Арендодатель предоставляет арендатору транспортное средство [с экипажем]";

- п. 1 ст. 642: "Арендодатель предоставляет арендатору транспортное средство [без экипажа]";

- п. 1 ст. 801: "Одна сторона (экспедитор) обязуется выполнить или организовать выполнение".

Сам автор считает данный метод толкования норм вполне обоснованным. Единственное, что вызывает некоторое недоумение, это разнородность формулировок законодателя, отсутствие конкретных однозначных формулировок и в то же время наличие неясных формулировок в определении некоторых договоров, что допускает возможность их двусмысленного толкования <1>. Все это, безусловно, осложняет выявление реальных договоров.

--------------------------------

<1> Например, п. 1 ст. 341, п. 1 ст. 540, п. 1 ст. 801, п. 1 ст. 845 ГК РФ.