Глава I. Задаток и соглашение о задатке в историческом и сравнительно-правовом аспектах

§ 1. Соглашение о задатке в зарубежных правопорядках

1.1. Первые упоминания о задатке

Задаток - достаточно древний институт договорного права. Первые упоминания об использовании задатка уходят корнями в древние государства Ближнего Востока. В египетских манускриптах античного времени, содержащих нормы торгового права, можно встретить термин arrha, который и означает "задаток". Этот термин выражался семитическим (имеющим еврейские корни) словом, проникшим (через Грецию) в народный язык и отсюда - в право Рима: arra или arrha <1>. Все отечественные и иностранные исследователи римского права утверждают, что задаток был заимствован римлянами из греческих торговых обычаев, а греки, очевидно, переняли его от купцов, торговавших со странами Ближнего Востока <2>.

--------------------------------

<1> См.: Черниловский З.М. Лекции по римскому частному праву. М., 1991. С. 149; Кружалова Л.В. Римское частное право. СПб., 2009. С. 115.

<2> См., напр.: Бартошек М. "Римское право" - понятия, термины, определения. М., 1986.

Первоначально передача задатка одной из договаривающихся сторон другой стороне, по-видимому, означала только ритуальную обязанность - скрепить договор, придать ему силу. В частности, об этом говорит известный русский цивилист В.И. Синайский: "В древнем праве задаток имел преимущественное значение знака (доказательства) заключения договора или даже требовался для действительности договора в тех случаях, когда одно простое соглашение не могло связать воли сторон" <1>. В этом качестве задаток представлял собой определенное имущество (денежную сумму или вещь), которое передавалось одной из сторон договора в фактическое обладание другой стороне договора для того, чтобы укрепить договор (от слов перейти к делу).

--------------------------------

<1> Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 321.

Иными словами, если до передачи задатка та или другая сторона еще могли отказаться от договора на том основании, что он еще не оформился, то после передачи задатка этого уже сделать было нельзя. Сторона, отказавшаяся от исполнения, должна была нести ответственность по общим правилам, в зависимости от степени вины. Причем сам задаток мог и не являться объектом взыскания, обычно он возвращался собственнику, поскольку ответственность не всегда имела под собой имущественный характер.

Очевидно, что предварительная договоренность сторон о выдаче задатка не имела юридического значения сделки, так как только реальная выдача задатка знаменовала вступление договора в силу. Задаток выступал вроде вещного символа состоявшейся сделки, и в этом была его главная роль.

Таким образом, можно предположить, что задаток появился в гражданском (торговом) обороте стран Ближнего Востока как обычай, закрепляющий договор между сторонами, не позволяющий сторонам просто так (без ответственности) отказаться от договора, как они могли бы это сделать до передачи задатка.

1.2. Соглашение о задатке в римском праве

Более детально и основательно нам позволяют изучить институт задатка источники римского права. В раннюю эпоху, а также в эпоху классического римского права задаток имел целью лишь подтвердить факт заключения договора. Такой задаток именовался arra confirmatoria (задаток-подтверждение). Известно определение такого задатка, приведенное известным римским юристом Гаем: "То, что дается под именем задатка при купле, не имеет такого значения, как если бы без задатка соглашение не приводило к результатам, но служит для того, чтобы точнее могло быть доказано, что стороны договорились о цене" <1>. То есть Гай считал, что задаток является не чем иным, как доказательством заключенного договора купли-продажи.

--------------------------------

<1> Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты / Пер. И.С. Перетерского. М., 1984. С. 291.

Как видим, задаток - arra confirmatoria применялся исключительно в договорах купли-продажи и имел лишь удостоверительную (доказательственную) функцию (т.е. факт передачи денежной суммы или вещи в качестве задатка подкреплял силу договора). При этом, по мнению того же Гая, "это не значит, что без задатка договор не имеет силы, но задаток дается, чтобы было наглядное доказательство состоявшегося договора" <1>. Ввиду отсутствия широкого денежного обращения предметом задатка обычно служила какая-либо вещь (чаще всего ювелирные изделия). Если предметом задатка выступала денежная сумма, то задаток выполнял и платежную функцию (т.е. эта сумма являлась частью платежа по договору купли-продажи). А если предметом задатка являлась вещь, то после исполнения обязательства эта вещь возвращалась собственнику. Причем вещь передавалась другой стороне договора именно в качестве задатка, а не залога. Отличие проявлялось в том, что залог служил средством обеспечения имущественных потерь кредитора в случае неисполнения обязательства, а задаток - нет.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

<1> Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. С. 336.

Известно мнение некоторых цивилистов - авторитетных дореволюционных ученых о задатке arra confirmatoria. В частности, К.П. Победоносцев отмечал, что такой "задаток в римском праве не переходил в имущество получателя, так как подлежал возвращению, если сделка не состоялась, как и после ее исполнения" <1>. Конечно, К.П. Победоносцев имел ввиду применение arra confirmatoria.

--------------------------------

<1> Победоносцев К.П. Курс гражданского права: В 3 т. Т. 3. М., 2003. С. 264.

Существуют свидетельства того, что задаток arrha confirmatoria подлежал выдаче после заключения договора, а в дальнейшем, при исполнении этого договора, в зависимости от того, у кого из контрагентов он находился, должен был либо засчитываться в счет исполнения (если задаток находился у кредитора), либо возвращаться (если был у должника). Если заключенный договор в дальнейшем по соглашению сторон или по каким-либо иным причинам не исполнялся, задаток должен был быть возвращен независимо от того, у кого он находился <1>. По мнению Д. Азаревича, задаток arra confirmatoria, употребляемый для укрепления неформальных отношений, возвращался задаткодателю лишь при невыполнении обязательства, но при исполнении мог быть зачтен в пользу задаткополучателя <2>.

--------------------------------

<1> См.: Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву / Пер. с нем. А.Б. Думашевского. СПб., 1875. С. 178; Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. I. Кн. 4: Обязательственное право / Пер. с нем. Л.И. Петражицкого. 3-е изд. СПб., 1910. С. 34.

<2> См.: Азаревич Д. Система римского права: Университетский курс: В 2 т. Т. 2. Ч. 1. Варшава; М., 1888. С. 236.

Среди современных ученых есть и такая позиция, согласно которой древнеримский задаток не мог считаться способом обеспечения обязательства. "Представляли ли они (неустойка, залог, поручительство и задаток) собой систему способов обеспечения? Думается все же, что нет; по крайней мере в римском праве явные системные связи между этими явлениями не прослеживаются. В задатке доминирующей функцией всегда была функция доказательственная, недаром типичнейший пример древнеримского задатка - кольцо, данное в качестве подтверждения заключения договора. Штрафная функция была придана задатку лишь при Юстиниане" <1>.

--------------------------------

<1> Бевзенко Р.С. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 715 - 716.

Можно предположить, что задаток arra confirmatoria, будучи заимствованным у греков, тем не менее вполне согласовывался с древнеримскими ритуалами и использовался как рудимент обычного права, когда подобные торжественные ритуалы сопровождали каждую сделку купли-продажи. Но в отличие от консенсуальных контрактов (сделок, представляющих особую имущественную значимость для гражданского оборота Рима), которые заключались проведением специального обряда - res mancipatio, задаток применялся в отношении неформальных сделок - pactum, которые не имели исковой защиты <1>.

--------------------------------

<1> См.: Бартошек М. Римское право: понятие, термины, определения / Пер. с чешского. М., 1989. С. 55.

Таким образом, соглашение о задатке arra confirmatoria представляло собой реальную сделку.

Другой вид задатка - arra poenitentalis упоминается юристом Цервидием Сцеволой примерно в то же время (II в. н.э.) <1>. Arra poenitentalis применялся в качестве отступного. В этом случае стороны могли договориться о том, чтобы ответственность лица, отступившего от договора, исчерпывалась размером, равным сумме задатка. По всей видимости, в этом случае предметом задатка выступала денежная сумма, которая затем засчитывалась в исполнение обязательства. Прекращение обязательства доставлением какой-либо иной имущественной ценности реализовывалось в рамках двух институтов римского права - datio in solutum (выдача вместо исполнения, замена исполнения) и arrha poenitentalis (задаток на случай раскаяния) <2>. Правила о задатке в значении отступного (arrha poenitentalis) вошли в римскую правовую систему вместе с другими нормами jus gentium <3>, сложившуюся под влиянием развивающегося торгового оборота Рима с народами Средиземноморья <4>, и популярный в это время задаток (arrha poenitentalis) выступал в качестве премии, уплачиваемой за право отступиться от договора <5>. Поскольку указанное отступление оговаривалось заранее, заявление стороны об отказе от договора не содержало элементов вины. Из этих соображений исследователями римского права <6> выводилось требование о том, что соответствующее право (заявить об отказе от договора) должно быть явно выражено в соглашении об отступном и не может подразумеваться <7>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

<1> См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. С. 337.

<2> См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 19 - 20.

<3> Право народов - jus gentium (лат.). До III в. н.э. цивильному праву (jus civilis), регулировавшему частные правоотношения между римлянами, противопоставлялось право народов (jus gentium), включающее в себя нормы, регулирующие частные правоотношения с участием иностранцев и жителей римских колоний (перегринов). Право народов возникло из коммерческого оборота и оказало влияние на упрощение процедур совершения сделок. Разделение римского права на право народов и цивильное право утратилось с предоставлением в 212 г. н.э. императором Каракаллой римского гражданства всем жителям Римской империи (см.: Кружалова Л.В. Римское частное право. 2-е изд. СПб., 2008. С. 18).

<4> См.: Бартошек М. Римское право: понятие, термины, определения. С. 51.

<5> См.: Зом Р. Институции: Учебник истории и системы римского гражданского права. Вып. II / Пер. с нем. Г.А. Барковского. СПб., 1910. С. 301.

<6> См.: Савиньи Ф.К. Обязательственное право / Пер. с нем. В. Фукса, Н. Мендро. М., 1876. С. 535 - 536.

<7> См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 29.

И, наконец, главная разновидность задатка - классический (универсальный) задаток, который не претерпел существенных изменений до сегодняшнего дня. Это arra poenalis <1>. Известно, что он был введен указом императора Юстиниана в 528 г. <2>. Здесь уже присутствуют все три функции: платежная, доказательственная и обеспечительная (штрафная). Соглашение о задатке - arrha poenalis имело целью побудить контрагентов к исполнению договора под угрозой наступления штрафных последствий. Обеспечительная (штрафная) функция такого задатка была двусторонней: с одной стороны, контрагент, давший задаток, терял его, если договор не исполнялся по его вине; с другой стороны, контрагент, получивший задаток, должен был возвратить его в двойном размере, если на нем лежала ответственность за неисполнение договора <3>. Но и доказательственное значение задатка как альтернатива обеспечительной конструкции могло иметь место в гражданском обороте времен эпохи Юстиниана. Так, К. Анненков отмечал: "Что касается прежде по праву римскому задатка, под которым разумелась выдача денег или каких-либо других вещей, с целью укрепления договора, то он имел в нем двоякое значение: или знака совершения договора, т.е. доказательства его заключения, или же средства понуждения к заключению предположенного договора" <4>.

--------------------------------

<1> Arra poenalis - в переводе с лат. "задаток штрафной".

<2> См.: Черниловский З.М. Лекции по римскому частному праву. С. 150; Омельченко О.А. Римское право: Учебник. М., 2007. С. 163.

<3> См.: Дернбург Г. Пандекты: В 3 т. Т. III: Обязательственное право / Под ред. П. Соколовского. 2-е изд. М., 1904. С. 39.

<4> Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3. С. 214.

И в том, и в другом случае соглашение о задатке выступало всегда договором реальным, т.е. для вступления его в силу было необходимо помимо достижения соответствующей договоренности также внести причитающийся с одного из контрагентов задаток. При этом задаток (arrha poenalis) наиболее часто использовался при заключении предварительного договора и служил обеспечению заключения и исполнения сторонами основного договора <1>.

--------------------------------

<1> См.: Загурский Л.Н. Элементарный учебник римского права: Пособие к лекциям. Особенная часть. Кн. II: Обязательственное право. Харьков, 1894. С. 191.

Используемые в литературе примеры задатка: кольцо, перстень, - а также характер соглашения, требующего передачи какого-либо предмета для действительности соглашения, приводят к выводу, что предметом задатка могли выступать только вещи, но не действия <1>.

--------------------------------

<1> См.: Эртманн П.Э. Arrha. Словарь юрид. и госуд. наук / Под ред. А.Ф. Волкова и Ю.Д. Филиппова. Т. I. СПб., 1901. С. 493.

Сфера отношений, где применялся задаток, была достаточно обширна. В основном задаток использовался в сделках купли-продажи. Но помимо этого в римских нормативных и судебных источниках задаток упоминается в случаях обеспечения предварительных договоров, в договорах аренды, подрядного найма и даже при помолвках <1>. В последнем случае особый задаток - arra sponsalicia передавался женихом законным представителям невесты с оговоркой, что если жених не сдержит слова и не женится в предусмотренный срок, то он лишится задатка. Если же брак не состоится по вине невесты, она должна предоставить жениху уже четырехкратную сумму задатка. Есть свидетельства о применении такого вида задатка, как arra contractus imperfecto data <2>, который мог служить обеспечением не самого обязательства, но лишь его установления. Такой задаток применялся в предварительном договоре и, таким образом, "служил средством понуждения к заключению другого (основного) договора" <3>, в отличие от arra poenalis, который также применялся в предварительных договорах, но при этом имел целью обеспечить не только заключение, но и исполнение основного договора.

--------------------------------

<1> См.: Дождев Д.В. Курс римского частного права. М., 2000. С. 135.

<2> См.: Барон Ю. Система римского гражданского права: В 6 кн. Вып. I. Кн. 4: Обязательственное право. С. 35.

<3> Гусаков А.Г., Краснокутский В. Система римского права: Обязательственное право. М., 1894. С. 212 (цит. по: Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 131).

Обобщая вышесказанное, приходим к следующим выводам.

Задаток в римском праве изначально имел выраженную доказательственную функцию, которая не потеряла своего значения и в дальнейшие периоды развития института задатка. Факт передачи задатка мог иметь двойное предназначение: в одних случаях передача задатка означала вступление договора в юридическую силу, в других выступала как наглядное свидетельство состоявшегося договора. Римское право знало несколько разновидностей задатка, которые использовались в зависимости от характера правоотношений. Наиболее многофункциональная конструкция (arra poenalis) появилась лишь в эпоху Юстиниана, и эта конструкция стала потом классической, в частности, для современного российского задатка. Соглашение о задатке имело реальный характер, поскольку задаток применялся лишь в отношении непоименованных договоров, не имеющих статуса особых консенсуальных контрактов, где могли применяться средства исковой защиты.