§ 3. Отдельные элементы соглашения о задатке

3.1. Предмет соглашения и порядок его определения

Соглашение о задатке, будь то условие основного договора или же отдельное соглашение (договор) о задатке, имеет свою особую внутреннюю структуру, отличную от структуры основного обязательства. Рассмотрим последовательно основные элементы этой структуры: предмет, форму, субъектов соглашения, а также условия соглашения о задатке.

Предметом соглашения о задатке, как известно, является сам задаток - определенная денежная сумма. Но так было не всегда. Например, в римском праве в качестве задатка могли передаваться не только деньги, но и вещи. В русском обычном праве задаток мог состоять как в денежной сумме, так и в какой-либо вещи. Так, например, взамен денег вручались иногда шапка, рукавицы, опояска <1>. В дореволюционном российском праве в задаток также могли передаваться не только деньги, но и вещи. Проект Гражданского уложения Российской империи 1913 г. предусматривал по общему правилу денежный характер задатка. Но в положении ст. 1608 проекта ГУ мы находим, что правила, регулирующие задаток, отступное и неустойку (ст. 1601 - 1607), распространяются на те случаи, "когда задаток, отступное или неустойка условлены по договору не в денежной сумме" <2>. В ГК РСФСР 1922 г. предусматривалось, что в качестве задатка могут передаваться как деньги, так и вещи. По поводу проблемы взыскания вещественного задатка в двойном размере отмечалось следующее: "Если задаток был выдан не в денежной форме, то обязанность вернуть в двойном размере означает, что должна быть возвращена двойная стоимость задатка" <3>. Но уже в этот период вещный задаток в практическом применении использовался не часто, о чем свидетельствовали современники: "Закон допускает также задаток в виде имущественной ценности, но практическое значение имеет только денежный задаток" <4>. С принятием ГК РСФСР 1964 г. задаток мог быть выражен только в денежной форме. Причины подобного цивилисты-современники видели в том, что плановая экономика требует строгого денежного контроля <5>.

--------------------------------

<1> См.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. Т. 1. С. 140; Победоносцев К.П. Курс гражданского права: В 3 т. Т. 3 / Под ред. В.А. Томсинова. М., 2003. С. 264 - 265.

<2> Герценберг В.Э., Перетерский И.С. Обязательственное право. Книга V Гражданского уложения. СПб., 1914. С. 10 - 11.

<3> Агарков М.М., Братусь С.Н., Генкин Д.М. Гражданское право: Учебник. С. 401.

<4> Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. II. С. 281.

<5> См.: Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР. Л., 1965. С. 206 - 207.

Современный ГК РФ предусматривает задаток лишь в виде денежной суммы. Хотя в настоящее время, по мнению некоторых авторов, для ограничения предмета задатка исключительно денежной суммой отсутствуют какие-либо серьезные основания <1>. Достаточно сказать, что во многих зарубежных правопорядках используется в том числе и вещная форма задатка <2>.

--------------------------------

<1> См.: Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 58 - 59; Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. С. 216.

<2> Например, в гражданских правопорядках ФРГ (§ 336 ГГУ), Австрии (ст. 908 Австрийского гражданского уложения) при определении задатка не упоминается денежная сумма. Более того, в англо-американском договорном праве прямо предусмотрена возможность передачи задатка в виде какой-либо вещи (см.: Самонд Д., Вильямс Д. Основы договорного права / Пер. с англ. Е.А. Флейшиц и др. М., 1955. С. 218).

Автор считает, что в силу принципа свободы договора стороны могут предусмотреть в качестве задатка определенный товар (родовую вещь). Несмотря на то что в настоящее время наиболее часто задаток выдается в денежном выражении и этот способ является наиболее удобным, в гражданском обороте все же может возникнуть необходимость передать в задаток именно вещь, например, при поставке товаров. Дело в том, что в этом случае задаткодателем может выступить не покупатель (как обычно), а поставщик.

Например, представитель (агент) поставщика, имеющий у себя в наличии некоторое количество товара в качестве, скажем, образца для его рекламы, может передать товар покупателю в качестве задатка в счет будущих поставок этого же товара по договору поставки. Цена объема партии переданного товара при этом будет иметь значение обеспечения интересов обеих сторон. При неисполнении договора со стороны поставщика покупатель имеет право приобрести право собственности на данную партию товара безвозмездно, а при неисполнении договора со стороны покупателя (в частности, при неоплате данной партии товара в предусмотренный срок) поставщик имеет право взыскать с покупателя двойную стоимость задатка или же вернуть себе задаток и взыскать неустойку в размере его стоимости. Обязательным условием соглашения о задатке здесь будет выступать кроме размера задатка и указания на основной договор еще и цена задатка.

Данная конструкция товарного задатка вполне может применяться в коммерческой практике, тем более что аналогом подобной конструкции является товарная неустойка. Ее механизм подробно рассмотрен в литературе в рамках исследования института неустойки, о которой в последнее время написано немало научных работ <1>. В зарубежных правопорядках также популярен институт товарной неустойки <2>. А поскольку неустойка является наиболее близким к задатку институтом обеспечения исполнения обязательств, можно применить аналогичную конструкцию товарной неустойки и к задатку, хотя и с оговорками, о которых будет сказано ниже. Вообще гражданское право должно давать участникам гражданского оборота наибольшее количество вариантов для законного урегулирования взаимоотношений сторон с учетом их экономических потребностей.

--------------------------------

<1> О товарной неустойке см., напр.: Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. 1996. N 5. С. 18; Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 146 - 147; Гришин Д.А. Неустойка: Современная теория // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 2 / Под ред. М.И. Брагинского. М., 2000. С. 130 - 142; Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. С. 196; Коновалов А.И. Неустойка в коммерческом обороте: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2003. С. 32 - 45.

<2> Например, возможность товарной неустойки прямо предусмотрена в Германии (§ 342 ГГУ), во Франции (ст. 1226 ФГК), в Голландии (ст. 91 ГК Нидерландов).

Анализируя соотношение принципа свободы договора, аналогий по поводу товарной неустойки и норм российского гражданского права о залоге, автор приходит к выводу, что не всякая вещь может быть предметом товарного задатка. Индивидуально-определенные вещи не могут использоваться в качестве задатка, поскольку в этом случае мы входим в противоречие с положениями о залоге. Неслучайно из всех способов обеспечения исполнения обязательств залог в наибольшей степени регламентирован законодательством, потому что залоговое правоотношение имеет сложную природу, включая в себя как обязательственные, так и вещные права и обязанности. Поэтому мнение М.Ф. Ермошкиной, что якобы "нет никаких оснований считать, что сотрется грань между задатком и закладом, поскольку это два совершенно разных института" <1>, представляется неубедительным. Действительно, залог и задаток - совершенно разные институты, и именно поэтому невозможно применить правила о задатке в отношении индивидуально-определенной вещи, передаваемой в обеспечение контрагенту по договору. Если бы все обстояло иначе, то даже нельзя представить, к каким злоупотреблениям привела бы такая возможность. Так, передача в заклад всегда сопряжена с обременением права собственности залогодателя на вещь, и это обстоятельство выражается в возложении на залогодержателя обязанностей по хранению, а также (диспозитивно) страхованию вещи. Кроме этого, залогодатель (как собственник) имеет право проверять состояние вещи, распоряжаться вещью (диспозитивно), в том числе совершить перезалог. Наконец, залогодержатель (как обладатель вещного права) может от своего имени предъявлять виндикационный и негаторный иски.

--------------------------------

<1> Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 59.

Как видим, залоговое право имеет в арсенале целый комплекс норм, регламентирующих правоотношение залога. Задаток в отличие от этого имеет достаточно скромный арсенал правового регулирования, поэтому относительно простой способ передачи вещи (отсутствие фиксации обременения права собственности у одной стороны и, соответственно, вещного права залога - у другой стороны договора) может привести к возможным злоупотреблениям.

Кроме того, целью задатка является не только обеспечение, но и платеж, поэтому рассматривать индивидуальную вещь как предмет, переданный "в счет последующих платежей", нелогично, зато родовые вещи, переданные в счет дальнейших поставок, вполне согласуются с целью задатка. Помимо этого, к родовым вещам не применяются (в полной мере) вещно-правовые положения, касающиеся индивидуально-определенных вещей: вещно-правовые иски, право следования вещного права при смене собственника (обладателя) вещи и т.д. Если уж действительно хочется обеспечить обе стороны договора, имея при этом в виду индивидуально-определенную вещь, то в этом случае можно предусмотреть, например, неустойку, которая будет обеспечивать интерес залогодателя. Но использовать задаток как универсальную конструкцию двустороннего обеспечения, подразумевая индивидуальную вещь в качестве предмета задатка, по мнению автора, недопустимо, так как это противоречит залоговым правилам.

Таким образом, мы выяснили, что товарный задаток может использоваться в гражданском обороте, но с известными ограничениями. Товарный задаток может быть востребован только в предпринимательских отношениях (поставки или грузоперевозки). Предметом товарного задатка могут быть лишь родовые вещи, переданные в счет последующих поставок (перевозок) таких же однородных вещей и в обеспечение заключения и (или) исполнения договора. При реализации обеспечения следует иметь в виду, что в зависимости от ответственности сторон задаткодатель безвозмездно теряет товар в пользу контрагента, задаткополучатель обязан заплатить задаткодателю в двойном размере стоимости товара неустойку либо вернуть задаток и еще заплатить неустойку в размере стоимости товара.

Представляется, что в отношении задатка, выданного в иностранной валюте, должны действовать такие же правила, как и в случае товарного задатка. То есть взыскание задатка в двойном размере при нарушении договора задаткополучателем может быть осуществлено в рублях по курсу Центрального банка РФ либо по курсу, предусмотренному договором. А если между сторонами договора предусмотрены расчеты в инвалюте и для этого открыт валютный счет, тогда задаткополучатель по общему правилу обязан уплатить задаткодателю двойную сумму задатка именно в иностранной валюте.

Рассматривая в качестве предмета задатка родовую вещь, невозможно обойти вниманием вопрос о праве собственности на задаток. С какого момента возникает у задаткополучателя право свободно пользоваться и распоряжаться предметом задатка?

По римскому праву, как указывал Победоносцев, "задаток не переходит в имущество получателя, но подлежит возвращению при исполнении сделки или в случае, когда она не состоится" <1>. Конечно, здесь речь идет о вещном задатке - arra confirmatoria, где вещь является индивидуально-определенной. Но и в отношении современного товарного задатка вопрос о том, переходит ли задаток в полное распоряжение задаткополучателя, остается актуальным.

--------------------------------

<1> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 3. С. 265.

В гражданском законодательстве РФ этот вопрос напрямую нигде не упомянут, тем более что товарный задаток не предусмотрен отечественным законодательством (хотя, стоит заметить, и не запрещен). Но все же можно сделать определенные выводы, анализируя платежную и обеспечительную функции задатка. Задаток является исполнением части обязательства и одновременно выступает как средство обеспечения. Следовательно, товар, переданный задаткополучателю, может быть истребован задаткодателем, более того, в двойном размере его стоимости, "если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток" (п. 2 ст. 381 ГК РФ). Разумный задаткополучатель не будет торопиться использовать для своих нужд товар, переданный в качестве задатка, до тех пор, пока этот товар служит обеспечением интересов его контрагента (интересы задаткодателя подразумевают, что сам товар может быть реализован задаткополучателем, но денежные средства от продажи товара должны быть обособлены на случай обеспечения). Можно также добавить, что воля сторон в соглашении о задатке непосредственно не направлена на передачу товара в собственность, а лишь во владение, подразумевая при этом обеспечительный механизм, которым наделяется данный товар. Право собственности у владельца товара возникнет сразу же, как только отпадет необходимость в обеспечении.

Кроме того, здесь уже уместна аналогия с залогом. Известно, что предмет залога не поступает в собственность залогодержателя, несмотря на то что он может находиться в обладании последнего (в закладе). И только после нарушения обязательства залогодателем (если такое нарушение является основанием для обращения взыскания на предмет залога) заложенная вещь может перейти в собственность залогодержателя по условиям договора либо в случае невозможности продажи предмета залога с публичных торгов. Задаток, как и залог, является реальным обеспечением.

Думается, что в этом заключается преимущество этих способов перед неустойкой, которая является абстрактным обеспечением (санкцией).

Если в отношении залога закон подробно регламентирует положения о вещных правах субъектов залогового правоотношения, то в отношении задатка в законодательстве имеется пробел. Конечно, не совсем корректно проводить аналогию между этими способами, так как право собственности - сугубо вещная категория, а объектом задатка в соответствии с законодательством являются все-таки денежные средства. Но так как мы не исключаем возможность использования в качестве задатка родовых вещей, то в этих случаях аналогия закона более чем уместна.

Вопрос о моменте перехода права собственности в отношении задатка был затронут в диссертационном исследовании М.Ф. Ермошкиной <1>. С ее точки зрения, в момент передачи задатка задаткополучателю к последнему переходит право собственности на вещь. Свое мнение М.Ф. Ермошкина обосновывает, ссылаясь на аргументацию Г. Дернбурга, исследовавшего, в свою очередь, юридическую природу древнеримских задатков <2>. Сам Г. Дернбург признает вопрос о праве собственности на задаток достаточно спорным, а свое мнение теоретически обосновывает, приводя в пример то обстоятельство, что возврат несостоявшегося задатка в римском праве осуществлялся путем кондикции (требования из неосновательного обогащения), а не виндикации.

--------------------------------

<1> См.: Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 60 - 61.

<2> См.: Дернбург Г. Пандекты. Т. III. С. 40 - 41.

Автор данной монографии считает, что кондикция задатка в римском праве не может являться свидетельством того, что получатель задатка приобрел на него право собственности. В настоящее время (впрочем, как и во времена римского права) под понятие кондикционного требования подпадает имущество (не обязательно вещи), которое, по мнению истца, неосновательным образом оказалось во владении ответчика. Такой же иск можно предъявить, например, в случае несостоявшегося залога (заклада), когда основной договор исполнен должником либо признан недействительным, а вещь не возвращена. О переходе права собственности к ответчику здесь речь не идет, но спор возникает по поводу незаконного владения вещью. Что касается виндикационного иска, то в случае с задатком он просто невозможен, так как вещь в качестве задатка выбывает из обладания собственника по его же воле.

Таким образом, делаем вывод о том, что право собственности на товарный задаток переходит к задаткополучателю после того, как задаток теряет свою обеспечительную функцию. До этого времени товар находится в своеобразном залоге на фидуциарных началах <1>.

--------------------------------

<1> Так называемый фидуциарный (доверительный) залог был известен еще римскому праву. Фидуциарные договоры залога до сих пор сохраняют свое значение, например, в англо-американском праве (см.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. С. 233 - 234). Автор настоящей монографии считает, что, несмотря на то что при фидуциарном залоге право собственности на заложенную вещь переходит к кредитору, все равно можно провести частичную аналогию задатка с фидуциарным залогом в том смысле, что владение вещью задаткополучателем основано на доверии сторон (т.е. не требует лишних оформлений, как если бы это был заклад, а не задаток). Невозможность же полной аналогии фидуциарного залога с задатком автор связывает с тем обстоятельством, что в отечественной системе гражданского права право собственности - фундаментальная категория (в отличие от "расщепительной" собственности в понятиях англо-американского права) и эта категория не готова принять такие дефиниции, как доверительная собственность.

Следует добавить, что и обычный (денежный) задаток также не должен переходить в полное распоряжение задаткополучателя (по крайней мере задаткополучатель, растративший сумму задатка, несмотря на то что не были еще исключены возможности для его взыскания, в глазах контрагента будет считаться недобросовестным (самонадеянным) партнером). Российское же гражданское законодательство не придает правового значения этой ситуации. Хотя косвенно подразумевается (в силу принципа свободы договора, при одновременном отсутствии императивных норм в отношении соглашения о задатке), что стороны должны сами смоделировать отношения таким образом, чтобы защитить от преждевременной растраты сумму задатка.

Недопустимость использования суммы задатка до определенного момента особенно очевидно проявляется в ходе проведения публичных торгов. Ни одному организатору торгов не придет в голову мысль об использовании денежных средств, внесенных участниками торгов, в качестве задатка. И, наконец, само законодательство, правда, в других отраслях, но все же обеспечивает защиту суммы задатка от преждевременной растраты <1>.

--------------------------------

<1> Об этом, в частности, свидетельствуют некоторые положения налогового законодательства (ст. 251, 270 НК РФ) и бухгалтерского учета (см.: Приказ Министерства финансов РФ от 31 октября 2000 г. N 94н "Об утверждении плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению" // Экономика и жизнь. 2000. N 46 (с послед. изм.)).

Что касается возможности применения различных моделей соглашений о задатке (с целью защиты от растраты суммы задатка недобросовестным контрагентом), то здесь представляется разумным использовать преимущество реального обеспечения для задаткодателя, предусмотрев для этого в соглашении специальный вид задатка - "депозитный задаток".

Таким образом, можно сделать вывод о том, что право распоряжаться задатком появляется у задаткополучателя, во-первых, с момента неисполнения договорного обязательства со стороны задаткодателя, во-вторых, с момента исполнения обязательства в собственной части, причем с того момента, когда сумма задатка уже не может служить обеспечением и трансформируется в платеж.

Косвенным подтверждением этому выводу служат примеры из положений о бухгалтерском учете и налогового законодательства. Так, в соответствии с Приказом Министерства финансов РФ от 31 октября 2000 г. N 94н для отражения операций, связанных с обеспечением обязательств, планом счетов, предусмотрены специальные забалансовые счета. Суммы обеспечения в виде задатка списываются по мере исполнения обязательства перед кредитором задаткодателем. В подтверждение этому ст. 251 НК РФ указывает, что доходы в виде имущества, которые получены в форме задатка, являются доходами, не учитываемыми при определении налоговой базы по налогу на прибыль. Соответственно, в ст. 270 НК РФ расходы в качестве задатка не учитываются при налогообложении. Иначе говоря, и в отношении налога на добавленную стоимость (НДС), и в отношении налога на прибыль (ННП) позиции экономистов и налоговой службы скорректированы <1>. Поэтому представляется логичным утверждение о том, что предмет задатка не поступает в собственность задаткополучателя по причине обеспечительного свойства задатка. И только после того как задаток проявляет свое обеспечительное значение ввиду неисполнения обязательства задаткодателем либо, наоборот, теряет свойство обеспечения по мере исполнения обязательства задаткополучателем, он поступает в полное распоряжение последнего.

--------------------------------

<1> См.: Обеспечение исполнения обязательств / Под ред. В.В. Семенихина. М., 2005. С. 29.