2.4. Стимулирующая функция задатка

При исследовании сущности задатка посредством анализа его функций выяснилось, что доказательственная функция необоснованно сужает сферу применения задатка, и вследствие этого автор предлагает исключить ее из ряда сущностных параметров задатка. Но в дополнение к известным функциям задатка (платежной и обеспечительной), как полагает автор, необходимо добавить еще одну - стимулирующую функцию.

Стимулирующая функция, несомненно, присуща и другим способам обеспечения исполнения обязательств. В начале данной главы приводились критерии классификации способов, предусмотренных гл. 23 ГК РФ. По критерию функциональной направленности к способам, имеющим стимулирующую функцию, относят неустойку, задаток, залог и удержание. Причем задаток и неустойка приводятся как исключительно стимулирующие способы, а залог и удержание - как универсальные (в том смысле, что они и стимулируют должника, и гарантируют интересы кредитора). По мнению автора, из перечисленных способов стимулирующая функция сильнее всего выражена именно у задатка.

В целях доказательства данного тезиса выясним, как проявляет себя стимулирующая функция в том или ином способе обеспечения.

Как уже говорилось, задаток по многим признакам имеет сходные черты с неустойкой. Стимулирующая функция - один из признаков, который объединяет неустойку и задаток в одну форму гражданско-правовой ответственности <1>. Оба этих способа "создают для должника угрозу невыгодных последствий (ничем не возмещенных денежных платежей), в случае невыполнения ими основного обязательства" <2>. В настоящее время такие цивилисты, как Б.М. Гонгало, В.А. Белов, В.В. Витрянский, А.В. Латынцев, именуют и задаток, и неустойку стимулирующими (ответствующими) способами обеспечения исполнения обязательств. При этом подчеркивается, что смысл стимула должника (в случае с задатком - обеих сторон) заключается в том, что страх взыскания (потери) суммы неустойки (задатка) побуждает должника (каждую из сторон в обязательстве) исполнить данное обязательство <3>.

--------------------------------

<1> Автор разделяет взгляд В.В. Витрянского о взыскании неустойки как формы ответственности, включающей в себя помимо собственно неустойки еще и удержание задатка (взыскание двойной суммы задатка). См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 635.

<2> Лилицкер М.С., Шкундин З.Н. Гражданское право. Ч. 2. С. 50 - 51.

<3> См.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 58 - 59; Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретических конструкций и обобщения арбитражной практики. С. 67 - 69; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 601; Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств.

Автор полагает, что стимулирующая функция не исчерпывается только лишь страхом ответственности. Более того, такой побудительный мотив, как страх, не всегда имеет решающее значение для стимула. Когда мы говорим о стимулировании, то подразумеваем побудительный мотив, который придает дополнительный импульс субъектам при исполнении ими своих обязанностей. Данный побудительный мотив условно можно разбить на две составляющие: негативная составляющая - страх негативных последствий в виде ответственности и позитивная составляющая - имущественный интерес, поощрение, наглядное свидетельство добросовестности контрагента, проявление серьезности его намерений, в конце концов, завлечение контрагента в договорные отношения. Думается, что по большому счету именно позитивная составляющая сильнее всего стимулирует ту или иную сторону в обязательстве к его надлежащему исполнению.

В свою очередь, неустойка выступает лишь в качестве стимула страха должника перед возможностью наступления имущественных санкций в виде взыскания денежной суммы. Другое дело - задаток. Помимо основного побудительного мотива (страх потери суммы задатка), денежная сумма, заранее выданная, дополнительно стимулирует контрагента к исполнению обязательства, поскольку этот аспект может иметь под собой самые различные (положительные) мотивации: проявляет серьезность намерений задаткодателя выполнить свои обязанности по договору; предусматривает денежную поддержку исполнителю, нуждающемуся в авансировании, и т.д. Второй момент, который усиливает стимулирующую функцию задатка, проявляется в том, что конструкция задатка носит реальный характер. Задаток как часть платежа выдается контрагенту по договору до нарушения обязательства, а во многих случаях - до возникновения основного обязательства, тогда как неустойка лишь определяет потенциальный размер ответственности на случай нарушения обязательства. И, наконец, третий момент заключается в том, что задаток в отличие от неустойки стимулирует обе стороны обязательства.

То же можно сказать при сравнении стимулирующих функций задатка и удержания. Стимулирующая функция удержания проявляется в том, что ретентор, удерживая у себя вещь неисправного должника, тем самым стимулирует его к исправлению (надлежащему исполнению обязательства) под страхом обращения взыскания и реализации вещи. Положительной мотивации мы здесь не увидим, следовательно, стимулирующая функция задатка, так же как и в сравнении с неустойкой, обладает по отношению к удержанию несомненным преимуществом.

Пожалуй, наибольшее сходство в стимулах наблюдается с залогом (особенно в случае передачи заклада). Дело в том, что заклад, как и задаток, представляет собой реальный способ обеспечения. Поэтому побудительный мотив стимулирующей функции включает в себя не только негативную, но и позитивную составляющую. Вещь, переданная в заклад залогодержателю, так же как и задаток, будет являться наглядным свидетельством добросовестности залогодателя, повышать степень доверия залогодержателя к своему контрагенту, успокаивать его. Но при детальном рассмотрении вроде бы схожих моментов можно разглядеть и существенные отличия. Так, в задатке положительная составляющая мотивации проявляется сильнее, чем в закладе, ввиду следующих обстоятельств.

Во-первых, задаток имеет в том числе и платежную функцию. И хотя платежная функция еще не проявляется с момента передачи задатка, тем не менее факт обладания данной суммой, которая в отличие от предмета заклада не возвратится контрагенту обратно, существенно стимулирует задаткополучателя. Во-вторых, задаток может обеспечивать не только исполнение обязательства, но и заключение договора. Таким образом, с помощью задатка можно в принципе заинтересовать контрагента вступить в договорные отношения. Заклад же предполагает вещное обеспечение исполнения обязательства уже после его возникновения. В-третьих, оформление договора заклада предполагает наличие обязательных условий, предусмотренных законодательством, включающих ряд прав и обязанностей как вещного, так и обязательственного характера. В частности, в обязанности залогодержателя входит принятие мер к сохранности вещи, страхование вещи, предоставление залогодателю права проверять состояние вещи и т.д. Все эти сложности, по мнению автора, не способствуют усилению стимула в отличие от задатка, соглашение о котором допускается даже в устной форме. Простой порядок оформления соглашения и передачи задатка (в частности, задаток может просто сопровождать оферту, направленную акцептанту-задаткополучателю) в большей степени свидетельствует о доверии сторон друг к другу и тем самым усиливает положительный мотив стимулирующей функции.

Единственное, что может вызвать возражение, это то, что негативная составляющая стимула у заклада намного весомее, нежели у задатка. Это действительно так. Стоимость закладываемой вещи, как правило, соизмерима размеру обеспечиваемого обязательства. Размер задатка, напротив, обычно составляет небольшую часть от общего размера платежей по обязательству. Но в этом случае, считает автор, следует иметь в виду действие другой, гарантийной (компенсационной) функции, которая уже не имеет отношения к задатку. Известно, что залог и удержание потому и именуются универсальными способами обеспечения, поскольку имеют и стимулирующую, и гарантийную функцию. Ведь страх ответственности залогодателя в зависимости от степени ее размера прямо корреспондирует с гарантийной (или компенсационной) функцией, которая имеет прямое отношение уже к защите интересов залогодержателя. Но, как уже было сказано выше, положительная мотивация стимула в задатке проявляется сильнее, и в конечном счете общая картина все же выглядит более предпочтительной в пользу задатка. Тем более что из всех способов только задаток может привнести дополнительный импульс в мотивацию договаривающихся сторон. Хотя стороны, вступая в договорные отношения, и так руководствуются собственными интересами (автономия воли сторон договора), но именно задаток зачастую является той необходимой "искрой", которая помогает "воспламенить" договорные отношения.

По характеру стимулирующей функции (особенностям ее положительной мотивации) задаток наиболее схож с авансом. Аванс (от фр. avance) представляет собой сумму средств, выдаваемую вперед в счет предстоящих платежей <1>. Как и задаток, аванс выполняет платежную функцию, т.е. является частью суммы, передаваемой в счет последующих платежей. Но аванс (в общем его виде) <2> не обладает обеспечительной функцией, следовательно, не включает в себя негативную составляющую стимулирующей функции.

--------------------------------

<1> См.: Словарь иностранных слов. С. 10.

<2> Автор считает, что особая разновидность аванса - предоплата обладает обеспечительной функцией и, соответственно, стимулирующей функцией (в объеме, практически приближающемся к объему стимулирующей функции задатка).

Стимулирующая функция в самом задатке, в свою очередь, может иметь различную степень действия, что напрямую зависит от разновидности соглашения о задатке. Мы знаем, что по общему правилу в случае реализации обеспечительной функции задатка убытки взыскиваются в части, не покрытой суммой задатка. Но соглашение о задатке может быть оформлено так, что кредитор получит возможность и получить задаток (как штраф), и возместить убытки. Кроме того, задаток может быть использован в качестве отступного.

Во всех приведенных случаях стимулирующая функция в ее негативном побудительном мотиве будет варьироваться в зависимости от объема ответственности. В случае с задатком в роли отступного об ответственности как таковой говорить не приходится, но все же предоставление отступного влечет за собой определенные негативные (имущественные) последствия в отношении одной из сторон договора (договаривающихся сторон) в виде потери задатка, поэтому стимулирующую негативную мотивацию задатка-отступного нельзя отрицать, хотя здесь ее степень минимальна.

Положительная мотивация стимулирующей функции также может иметь разную степень воздействия (в зависимости от разновидностей соглашения о задатке), но уже в отношении только одного субъекта - задаткополучателя.

Например, в одностороннем задатке, обеспечивающем имущественный интерес только задаткополучателя, единственная, но решающая роль будет отведена именно положительному стимулу (большей степени доверия к контрагенту).

Как ни странно, но в этом случае отсутствие негативного фактора стимулирующей функции (в отношении задаткополучателя), несомненно, может усилить положительные мотивы, побуждающие вступить задаткополучателя в правоотношение с легкостью, не свойственной при аналогичной ситуации обеспечения двусторонним задатком. Не случайно в русском дореволюционном праве особой популярностью пользовался именно односторонний задаток, поскольку его стимулирующая функция проявлялась с наибольшей силой.

Таким образом, доказательно подтверждено, что из всех способов обеспечения только задаток наделен наиболее выраженной стимулирующей функцией. Основная особенность стимулирования задатком проявляется в том, что задаток может выдаваться еще до существования договора и при этом стимулировать стороны к его заключению и (или) исполнению договорного обязательства. Аванс, обладающий такой же особенностью, тем не менее имеет менее выраженный стимул, поскольку не обладает негативной составляющей стимула (страхом имущественной потери). Что касается одностороннего задатка, то здесь, наоборот, отсутствие негативного фактора положительно влияет на степень вероятности вовлечения задаткополучателя в договорные отношения с задаткодателем, поскольку обеспечительное свойство задатка сохраняет свое значение в отношении последнего, а значит, повышает степень доверия к своему контрагенту и степень защищенности задаткополучателя.