2.3. Обеспечительная функция задатка

Наличие именно обеспечительной функции превращает задаток в один из способов обеспечения исполнения обязательств. В настоящее время действует только одна конструкция обеспечения договора задатком, предусмотренная п. 2 ст. 381 ГК РФ <1>. Такая же конструкция обеспечения используется при проведении публичных торгов в соответствии с п. 5 ст. 448 ГК РФ. Согласно этой классической конструкции положение контрагентов по договору несколько различается. Мы видим, что задаткополучатель находится в более выгодной позиции: при неисполнении договора по вине контрагента задаткополучатель оставляет задаток у себя. Что касается задаткодателя, то его процессуальное положение представляется менее выгодным: при неисполнении договора контрагентом задаткодатель вынужден взыскивать неустойку с задаткополучателя в размере двойной суммы задатка.

--------------------------------

<1> Строго говоря, п. 2 ст. 381 ГК РФ также предусматривает диспозитивные модификации обеспечительной функции задатка по критерию соотношения суммы задатка к убыткам.

Такой обеспечительный механизм конструкции задатка был присущ так называемому классическому римскому задатку - arra poenalis <1> и позже востребован многими европейскими законодательствами, правда, с известными отклонениями от конструкции эпохи Юстиниана <2>. В обычном праве дореволюционной России <3>, как известно, задаток применялся в самых различных вариантах, но в целом имел односторонний характер обеспечения (т.е. мог быть удержан задаткополучателем, но не подлежал взысканию в двойном размере по требованию задаткодателя). Только уже в XX в., в связи с разработкой Гражданского уложения Российской империи, в одноименном проекте была закреплена двусторонняя обеспечительная конструкция задатка, которая по большому счету сохранилась неизменной до наших дней.

--------------------------------

<1> Точнее было бы сказать: задаток - arra poenalis относительно римского права представляет собой постклассическую конструкцию задатка (arra poenalis стал применяться в эпоху Юстиниана). Но с точки зрения значения данной конструкции задатка применительно к так называемому континентальному праву задаток arra poenalis, действительно, можно назвать классическим задатком.

<2> Например, в ФРГ задаток обеспечивает только интересы задаткополучателя (§ 338 ГГУ); во Франции вообще в качестве общего правила (ст. 1590 ФГК) используется другая римская конструкция - arrha poenitentalis (задаток-отступное).

<3> Об одностороннем характере задатка в обычном русском праве, в частности, см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 290 - 294; Пахман С.В. Обычное гражданское право в России: Юридические очерки. Т. 1. С. 87 - 88; Победоносцев К.П. Курс гражданского права: В 3 т. Т. 3. С. 264 - 265.

При исследовании влияния обеспечительной функции задатка на процесс исполнения договорного обязательства выясняется любопытная ситуация. Если рассматривать словосочетание "неисполнение договора" в п. 2 ст. 381 ГК РФ буквально, то приходим к выводу: обеспечительная сущность задатка проявляется только в случаях неисполнения договорного обязательства в полном объеме. Здравый смысл подсказывает: если предположить, что обязательство, обеспеченное задатком, нарушено незначительным образом, например подрядчик (задаткополучатель) просрочил дату сдачи результата работ заказчику (задаткодатель), то у последнего вряд ли будут основания для взыскания с подрядчика двойной суммы задатка. Тем более, если сумма задатка, переданная подрядчику в качестве первого платежа, будет потрачена последним в целевом направлении (скажем, за счет этой суммы подрядчик приобрел необходимый для работы материал). Вот если бы данное обязательство было обеспечено неустойкой, то заказчик мог правомерно требовать взыскания штрафа или пени даже в отсутствие убытков, которые могли бы возникнуть в связи с просрочкой. Но в случае с задатком при аналогичной ситуации сумма задатка будет считаться частью платежа по обязательству, выданному наперед (т.е. авансом). А аванс, как известно, не выполняет обеспечительной функции <1>. Сторона, выдавшая аванс, имеет право требовать его возвращения практически во всех случаях неисполнения договора, а сторона, получившая аванс (в нашем примере это будет подрядчик), ни при каких условиях не может быть обязана к его возвращению в большем размере <2>. Поэтому, несмотря на то что стороны договора изначально рассчитывали на его обеспечение задатком и, казалось бы, оформили это обеспечение должным образом, задаток при подобном развитии ситуации все равно превращается в аванс.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право" (том 3) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).

<1> См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Пт. 1. М., 2000. С. 65.

<2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 603.

Из этого следует, что правила о реализации обеспечительной функции задатка должны применяться, вероятнее всего, в ситуациях, когда договорное обязательство не исполнено в полном объеме. А при несущественных нарушениях, в частности в случае просрочки, сумма задатка должна рассматриваться как аванс, и последствия ненадлежащего исполнения будут возмещаться в общей форме гражданской ответственности.

Такой взгляд на обеспечительную функцию задатка выражал, в частности, И.Б. Новицкий: "Если обязательство не исполнено только частично, задаток не теряется" <1>. В настоящее время такого же мнения придерживается и В.В. Витрянский <2>.

--------------------------------

<1> Судебная практика 1927 г. N 18. С. 4 (цит. по: Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. II. С. 281 - 282).

<2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 604 - 605; Витрянский В.В. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой / Под ред. В.Д. Карповича. М., 1996. С. 339.

Есть и другие мнения. Например, А.В. Латынцев, наоборот, полагает, что задаток призван обеспечивать обязательство на всем его "протяжении", а не только на ранней стадии. Иначе "во многих случаях не будет достигаться конечная цель задатка - обеспечить надлежащее исполнение обязательства в полном объеме" <1>.

--------------------------------

<1> Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. С. 216.

В современном законодательстве нет ясно выраженной позиции по этому поводу. Хотя по косвенным признакам можно сделать вывод, что законодатель, предусмотрев п. 3 ст. 380 ГК РФ, имел в виду расширительное толкование этой нормы: "В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком... эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное". Положение п. 3 ст. 380 ГК РФ делает особый акцент на требовании к оформлению соглашения о задатке. Но при этом законодатель допускает и иные случаи, при которых сумма задатка может быть переквалифицирована в аванс. Однако в целом позиция законодателя неясна, поэтому вопрос о том, как проявляет себя обеспечительная функция задатка на разных стадиях исполнения обязательства, остается открытым.

Авторская позиция по этой проблеме такова: задаток в его настоящем виде (учитывая его платежную функцию) должен проявлять свой обеспечительный механизм прежде всего в ситуациях, когда обязательство не исполнено в полном объеме (как правило, это проясняется на ранней стадии исполнения). При этом характер обеспечения задатком различается в зависимости от того, кто нарушает обязательство - задаткодатель или задаткополучатель. Задаток как способ обеспечения проявляет себя по-разному и в зависимости от характера исполнения основного обязательства. Дело в том, что обязательство может быть исполнено единовременным действием со стороны контрагента по договору, а может исполняться поэтапно, по частям. Применение задатка в длящихся обязательствах вызывает особый интерес, так как порождает определенные проблемы.

Проще всего (да и целесообразнее) применять задаток в обязательствах, где задаткополучатель сразу предоставляет полное исполнение (например, купля-продажа определенной вещи единовременно или в рассрочку). Здесь задаток выполняет свою обеспечительную функцию как в отношении покупателя, так и в отношении продавца.

Рассмотрим сначала обеспечительное действие задатка по отношению к покупателю (задаткодатель). В этом случае двойная сумма задатка взыскивается:

- при отказе продавца-задаткополучателя от выполнения обязанности по передаче вещи;

- при существенных нарушениях обязательства (например, в случае выявления покупателем неустранимых недостатков вещи (п. 2 ст. 475 ГК РФ));

- наконец, в случае просрочки выполнения, в тех ситуациях, когда такая просрочка влечет потерю интереса покупателя к исполнению договора (п. 2 ст. 405 ГК РФ).

То есть данные обстоятельства квалифицируются либо как неисполнение обязательства, либо как существенные нарушения обязательства, влекущие за собой, в частности, право задаткодателя на отказ от договора. Существенное нарушение обязательства здесь, по сути, приравнивается к полному неисполнению. Об этом же пишет А.В. Латынцев: "Компромисс может быть найден, если предоставить право обеспеченной стороне (в нашем примере это задаткодатель. - Е.К.) использовать данный правовой механизм (задаток. - Е.К.) только в случаях, когда она воспользовалась правом отказаться от договора" <1>.

--------------------------------

<1> Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. С. 216.

Таким образом, задаткодатель имеет право взыскать двойную сумму задатка с задаткополучателя, ответственного за неисполнение (в случае существенного нарушения) обязательства, имея в виду, что задаток служит в качестве компенсации каких-либо убытков, может быть, в качестве штрафа или отступного, но дальнейшего исполнения обязательства не последует.

Иначе может выглядеть ситуация, когда другая сторона (задаткодатель) ответственна за нарушение обязательства. Сложность здесь возникает в связи с совершением задаткодателем последующих платежей (например, при оплате товара, проданного в кредит с рассрочкой платежа). Выдача задатка уже констатирует: задаткополучатель принял определенную часть исполнения (частичный платеж). Следовательно, основанием для удержания задатка будут нарушения последующих платежей. Причем эти нарушения должны восприниматься задаткополучателем как существенные, т.е. такие нарушения должны рассматриваться контрагентом как веское основание для отказа от договора. Например, задаткодатель без видимых причин не стал осуществлять последующие за задатком платежи. Соответственно, задаткополучатель имеет право по истечении разумного срока либо по истечении срока, предусмотренного договором, отказаться от договора и потребовать возврата товара, при этом оставив задаток у себя.

Такие же последствия будут и в случаях, когда задаткодатель нарушает свои обязанности по последующим платежам на раннем этапе исполнения договорного обязательства. Например, задаткодатель по договору должен был выплачивать определенные суммы денег ежемесячно равными долями, допустим, в течение одного года. Но после надлежащего исполнения первых двух платежей задаткодатель перестал платить. Будет ли это основанием для использования задатка контрагентом плательщика в качестве штрафа? Безусловно, если контрагент-задаткополучатель воспользуется правом отказаться от договора. Такое право, в частности, предоставляет ему закон (ст. 488, 489 ГК РФ). Отказ от договора, естественно, предполагает право требовать возмещение убытков от задаткодателя. Сумма задатка как раз и призвана идти в зачет возможных убытков. Даже если убытки не возникли, то данная сумма все равно будет служить особой формой ответственности - неустойкой в виде штрафа. Остальные платежи, которые успел перечислить покупатель вслед за задатком, должны быть возвращены по требованию последнего, даже если сумма задатка не покрывает в полной мере размер убытков, возникших у продавца. Задаткополучатель может претендовать на эти деньги только после того, как он докажет размер убытков. В отличие от этого задаток может быть удержан только за сам факт нарушения обязательства, и отсутствие убытков не влияет на правомерность удержания этой суммы.

Возникает вопрос: какой критерий надлежит использовать для того, чтобы определить, является ли нарушение обязательства по выплате последующих платежей существенным или же незначительным? Чтобы ответить на этот вопрос, представляется необходимым использовать положение п. 2 ст. 489 ГК РФ: "Когда покупатель не производит в установленный договором срок очередной платеж за проданный в рассрочку и переданный ему товар, продавец вправе, если иное не предусмотрено договором, отказаться от исполнения договора и потребовать возврата проданного товара, за исключением случаев, когда сумма платежей, полученных от покупателя, превышает половину цены товара" (выделено мной. - Е.К.). То есть обязательство покупателя условно можно разделить на два этапа: ранний и поздний.

Первоначальный (ранний) этап исполнения платежей предполагает оплату товара до половины его стоимости. Именно на этом этапе у продавца существует право отказаться от договора, потребовать возврата товара и, конечно же, удержать сумму задатка. Причем из смысла вышеуказанной нормы следует, что такие права могут быть реализованы продавцом даже при незначительных нарушениях очередных платежей на раннем этапе исполнения обязательства. В данном случае такие нарушения все равно могут квалифицироваться как существенные, поскольку критерием здесь является не характер нарушения, а период, когда нарушение допущено.

На позднем этапе исполнения обязательства разумно использовать уже другие санкции для стимулирования должника (например, неустойку в виде пени или проценты в соответствии со ст. 395 ГК РФ), так как нарушения на этом этапе не могут быть основанием для отказа от договора. Следовательно, приходим к выводу: по общему правилу обеспечительная функция задатка в договоре купли-продажи товара в рассрочку прекращается после того, как задаткодатель оплатил половину стоимости товара, и далее задаток превращается в аванс.

Отдельного внимания заслуживает вопрос применения задатка в двусторонних длящихся обязательствах, когда предметом обязательства для обеих сторон договора является совершение ряда действий (договоры аренды, подряда, поставки и т.д.). В случаях, когда та или иная сторона обязательства откажется от дальнейшего исполнения на раннем этапе, т.е. сразу после заключения договора, реализация обеспечительной функции задатка не вызывает сомнений. Трудности с применением задатка могут возникнуть в случаях, когда задаткополучатель нарушает обязательство, исполнив при этом какую-либо (а может быть, даже и значительную) ее часть. Где здесь граница первоначального объема исполнения, за которой задаток уже теряет обеспечительную функцию и превращается в обычный аванс? По логике если стороны длящегося обязательства специально не указали в договоре основания применения задатка и (или) сумма задатка не выведена на отдельный счет, то задаток в этом случае должен обеспечивать обязательство лишь на его раннем этапе. Строго говоря, задаток, оформленный без наличия вышеуказанных условий, могут обеспечивать стороны лишь для заключения договора либо на случай отказа от договора до начала его исполнения. Если же стороны желают обеспечить задатком исполнение (надлежащее исполнение) обязательства, то в этом случае представляется необходимым использовать один из указанных вариантов (может быть, и оба варианта сразу) оформления соглашения о задатке. Первый вариант - депонировать денежные средства на отдельный счет (если средства наличные, то представляется разумным передать их на хранение третьему лицу (так называемому депозитарию)). Второй вариант - специально предусмотреть в договоре основания реализации обеспечительной функции задатка (в силу принципа свободы договора это могут быть любые основания (даже незначительные нарушения)), и при выявлении нарушений (может быть, даже в течение определенного гарантийного срока) та или иная сторона договора будет иметь право компенсировать свои убытки (взыскать штраф) с помощью задатка.

На практике в подобных обязательствах, где задаток используется в безналичных расчетах, вышеуказанные проблемы отчасти разрешаются с помощью налогового законодательства. В частности, доходы и расходы субъектов, которые они соответственно получили или перечислили в форме задатка, не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль. Данные денежные средства выводятся бухгалтерией на специально предусмотренные "забалансовые счета" и списываются по мере погашения задолженности контрагентами организации-кредитора либо по мере исполнения обязательства самой организацией перед кредиторами <1>. Иначе говоря, сумма задатка выполняет свою платежную функцию лишь на финальной стадии исполнения обязательства, а до этого времени резервируется как способ обеспечения на случай нарушения договора.

--------------------------------

<1> См.: Обеспечение исполнения обязательств: залог и поручительство / Под ред. В.В. Семенихина. М., 2005. С. 27 - 30.

Отсюда напрашивается вывод: задаток в принципе может служить обеспечением любого взаимного договорного обязательства. Но далеко не все обязательства удобно обеспечивать задатком. Универсальное свойство обеспечительной функции задатка состоит лишь в том, что "задаток прежде всего имеет целью предотвратить неисполнение договора" <1>. В случаях же нарушения договора задаток наиболее удобен в качестве меры ответственности в особых обязательствах, где исполнение исчерпывается совершением лишь одного действия со стороны задаткополучателя. Это действие и составляет предмет исполнения (передача вещи по договору купли-продажи, уступка прав, возмездное оказание какой-либо услуги и т.д.). В так называемых длящихся обязательствах необходимо прибегать к дополнительным мерам, с тем чтобы "законсервировать" обеспечительную функцию задатка на весь период исполнения.

--------------------------------

<1> Витрянский В.В. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой. С. 339.

И, наконец, последний вопрос, который необходимо прояснить в контексте данной темы: обладает ли задаток обеспечительной функцией до момента его передачи задаткополучателю? Поставленный вопрос имеет особое значение, учитывая точку зрения автора и его аргументацию в пользу консенсуальной модели соглашения о задатке, несмотря на то что в юридической литературе господствует иное мнение (реальная модель соглашения о задатке) <1>. Например, Р.С. Бевзенко считает, что "соглашение о задатке (в отличие от соглашения о неустойке) само по себе не имеет никакого обеспечительного значения, поскольку законодатель ясно говорит о том, что обеспечительные механизмы задатка включаются лишь тогда, когда задаток выдан другой стороне" <2>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Бевзенко Р.С. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. С. 717; Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 82 - 83; Соломкина Д.Я. Задаток по российскому гражданскому праву. С. 77.

<2> Бевзенко Р.С. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. С. 717.

Автор настоящей монографии признает справедливым приведенный выше тезис только в качестве комментария к толкованию ст. 380 и 381 ГК РФ. Действительно, законодатель предполагает включение обеспечительного механизма задатка только после его передачи. Об этом косвенно свидетельствуют положения ГК РФ:

- п. 1 ст. 380 (задаток - сумма, выдаваемая в доказательство заключения договора);

- п. 1 ст. 381 (при прекращении обязательства до начала его исполнения задаток должен быть возвращен);

- п. 2 ст. 381 (в случае ответственности задаток остается либо взыскивается двойная сумма задатка).

Исходя из этих положений, можно заключить, что законодатель имеет в виду реальный характер обеспечения основного обязательства задатком. Но если смотреть шире и глубже, то выясняется, что законодатель противоречит сам себе.

Во-первых, думается, что противоречие касается прежде всего фундаментальных основ гражданского права. Дело в том, что типичным договором для использования задатка можно считать родовой договор купли-продажи. Но такой договор по своей сути является консенсуальным, а не реальным. Если же следовать логике законодателя, то договор в этом случае следует считать реальным, несмотря на то что без обеспечения задатком он считался бы консенсуальным. Автор считает, что такое положение влечет за собой смещение приоритетов. Основной договор ставится в зависимость от вспомогательной сделки (соглашения о задатке).

Во-вторых, задаток как способ обеспечения призван укрепить, но не ослабить обязательство. Но если взять за основу реальную модель соглашения о задатке, то такое соглашение, безусловно, будет ослаблять юридическую силу договора, так как подобное соглашение ни к чему не обязывает стороны договора, оно "само по себе не имеет никакого обеспечительного значения" <1>.

--------------------------------

<1> Бевзенко Р.С. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. С. 717.

В-третьих, если проанализировать и сопоставить такие категории, как задаток и соглашение о задатке, то мы придем к выводу о том, что каждая из этих категорий имеет свое собственное значение.

Законодатель не указывает на реальный характер соглашения о задатке, из чего автор делает вывод о консенсуальном характере такого соглашения в рамках общего правила (обоснование данного тезиса приводится в гл. III настоящей монографии).

Таким образом, по мнению автора, обеспечительная функция может быть проявлена еще до передачи задатка контрагенту (задаткополучателю). С момента заключения соглашения о задатке (учитывая его консенсуальный характер) у задаткодателя возникает обязанность передать сумму задатка, а со стороны задаткополучателя, соответственно, возникает право требования передачи этой суммы.

Конечно, в подобном случае нивелируется доказательственная функция задатка, но автор воспринимает доказательственную функцию задатка не более чем дань традиции. Впрочем, некоторые другие исследователи также указывают на то, "что в настоящее время в виде общего правила не может действовать классическая конструкция: "нет задатка - нет договора", поскольку выдача или невыдача задатка не могут быть фактами, определяющими юридическую судьбу основного договора" <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право" (том 3) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).

<1> Гражданское право: Учебник. Т. 2. Пт. 1. С. 63.

Толкование п. 1 ст. 381 ГК РФ с учетом авторской корректировки позволяет полагать, что если стороны уже заключили соглашение о задатке, то при расторжении основного договора ввиду наличия обстоятельств, не исключающих ответственность какой-либо из сторон, а равно ввиду отсутствия соглашения сторон о прекращении договорного обязательства, контрагент-задаткополучатель имеет право настаивать на передаче ему контрагентом-задаткодателем суммы задатка (в данном случае в виде неустойки). Исходя из принципов справедливости и разумности, автор считает, что точно такими же правами должен обладать и потенциальный задаткодатель (по крайней мере в рамках общего правила) и, соответственно, настаивать на взыскании (теперь уже однократной) суммы задатка с несостоявшегося задаткополучателя, ответственного за расторжение договора. Таким образом, несостоявшийся задаток в приведенном случае приобретает характер неустойки, обеспечивающей обе стороны договора.

И как следствие вышеизложенных доводов, автор считает необходимым осуществить соответствующую корректировку законодательства, в частности ст. 381 ГК РФ. По мнению автора, п. 2 ст. 381 ГК РФ следует дополнить следующим абзацем:

"При расторжении договора в случае одностороннего отказа одной из сторон договора от исполнения, а равно по иным основаниям (п. 2 ст. 450 ГК РФ) сумме задатка, предусмотренной соглашением и подлежащей выдаче другой стороне договора, придается значение неустойки".