30. Обычай с правовым содержанием: формирование, историческая роль и современное значение

Термин «обычай» в совр правов системах тракту­ется, как правило, неоднозначно. Нередко наряду с ним ис­польз-ся понятие «обыкновение». Обыкновение, играющ больш роль в регулировании торгов отношен, опреде­л-ся как правило, сложившееся на основе столь постоян и единообразн повторения данных фактич отнош, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соотв-я их намерениям. Чаще всего под обычаем понима­ется правило поведен, сложивш-ся вследствие фактич его применения в течение длительн времени.

По мере распада родов и соседск общин происходит обособление индивидов др от др и от традицион об­щности. Обычай — «мировой порядок» постепенно превраща­ется в норму должного, что предполагает возможность выбора поведен. Содержавшиеся в обычае разрешен и запреты, продиктован интересами всей родо общности, все боль­ше уступают место нормам, определяющ субъективн п и о индивидов. Эти нормы — прообраз будущ частн права.

По декрету Григория 9 при конфликте закона и обычая применялся обычай, если он был древним и не противоречил разуму. Обыч и закон в равной мере были исто-ом права для римск юристов периода империи при составлении юр формул. В 12 в. была создана школа канонистов, систематизировавших папские декреты и буллы, решен церковн соборов, высказывания отцов церкви, положения Библии. Естеств право они отождествляли с божествен законом, изложен в священ книгах, а единств ист-м человеч п считали обычай.

В начале 19 в. ряд немец юристов (Густав Гуго и др.) создавших историч школу п доказывали, что подлинным бытием, ист-ом п яв-ся не закон, произвольно принимаемый, изменяемый, отменяемый г-вом, а обычай, выражающий дух народа. То же и п – оно складывается из обычаев, возникших и получивших признание в среде народа. Обычаи имеют то преимущество перед законом, что они общеизвестны и привычны. Первоначальн ф/п ученый Пухта называл обычай, вытекающ из народн сознания. Затем для выражения обычаев в тверд форме (чего именно требует общая воля народа?) создается законод-во.

С выдвижением на 1-й план гос право­творчества развитие обычаев идет как бы в 3-х руслах. Зна­чительн их часть «поглощается» законод-ом либо (как в Англ) прецедентн правом. Наряду с этим в рамках п склад-ся нов «пласт» обычаев (конституцион, судебн и т. д.), кот, не будучи юр ист-ом п, оказывают значит влияние на политико-правов жизнь. Наконец, часть обычаев продолжает действовать в «чистом» виде, правда, в довольно узк сфере.

Место обычая в системе ист-в совр п отражает его эволюцию, кот в западн правоведении заключалась в переходе от полного его отрицания к признанию обычая в кач-­ве субсидиарного, а в наст время — и основн ист-ка п, равного закону. Н-р, в странах, где торгов п обособилось в самостоятельн, существующую парал­лельно с гражд отрасль права (Фр, ФРГ, Яп, Браз и т. д.), к отношениям в сфере торговли применяются прежде всего нормы торгов права, независимо от того, явл-ся они нормами законод-ва или обычая. Поэтому при возникновении спора соблюдается следующ очередность при­менения ист-ов: 1) торгов законы; 2) торгов обычаи; 3) гражданск законы. В Анг и США обычн нормы могут устанавливать правила, отличные от диспозитивных по­ложений законов и прецедентов. Особенно велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. Причем обычай здесь может регу­лировать как традиционные, так и буржуазные отнош. В последн случ его роль зависит от того, по какой модели — анголосаксон или романо-германск — строится европей­ск «пласт» национальн п.

В РФ обычай признается ГК, но только в случае пробела и неурегулированности законом, т.е. закону отдается предпочтение, при этом многие ученые полагают, что с развитием рыночн эк-ки и частн п роль обычая неминуемо должна возрасти.