7. Правило 13 – тримання під вартою до суду.

(13.1.) Тримання під вартою до суду застосовується лише як крайній захід і протягом найкоротшого періоду часу.

(13.2.) По можливості воно замінюється іншими альтерна­тивними заходами , такими, як постійний нагляд, активна виховна робота або улаштування у сім’ю або до виховного закладу або будинку.

(13.3.) Неповнолітні, які утримуються під вартою до суду, користуються усіма правами і гарантіями Мінімальних стандартних правил поводження із ув’язненими, прийнятих Організацією Об’єднаних Націй * ( 995_212 ).

Також Генеральною Асамблеєю ООН 14.12.90 прийняті “Правила Органі­зації Об'єднаних Націй щодо захисту неповнолітніх, позбав­ле­­них волі” і “Ке­рівні принципи для запобігання злочинності серед непо­внолітніх” (так звані “Ер-Ріядські керівні принципи”).

8. Розділом . Правил оон щодо захисту неповнолітніх, поз­бавлених волі, встановлено:

(пункт 17.) Несовершеннолетние, находящиеся под арестом или в ожидании суда (дело кото­рых не рассматривалось), считаются невиновными и должны иметь соответствующее обра­щение. Необходимо избегать, насколько это возможно, со­держания под стражей до суда и прибегать к нему только в исключительных случаях. В связи с этим следует всячески стре­миться к при­ме­нению альтерна­тивных мер. В тех случаях, когда такая мера, как превен­тивное содержание под стражей, все же применяется, суды по делам несовершеннолетних и следствен­ные органы дол­жны уделять первоочередное внимание максимально быстрому рассмотрению дел, с тем чтобы пе­риод содержания под арестом был как можно ме­нее продолжительным.

9. Розділ п’ятий “Ер-Ріядських керівних принципів” присвячений законодавству і відправленню правосуддя щодо неповнолітніх і містить зобов’язання:

• приймати і забезпечувати дотримання законодавства, яке забороняє жорстоке поводження з дітьми і молодими людьми та їх експлуатацію, а також викорис­тання їх як знаряддя у злочинній діяльності (Принцип 53);

• співробітників правоохоронних органів, незалежно від статі, бути готовими враховувати у своїй роботі особливі потреби молоді, знати і використовувати максимальною мірою програми і наявні служби допомоги (Принцип 58).

Як бачимо, цілою низкою міжнародних актів правосуддя щодо неповнолітніх виокремлюється спеціальними нормами і правилами. І кожного разу підкреслюється необхідність наявності у правоохоронних органах кваліфікованого персоналу, обізнаного з особливостями встановлених правил судочинства щодо неповнолітніх, системою і повноваженнями органів і установ, покликаних забезпечувати попередження і припинення правопорушень неповнолітніх.

Главою 38 Кримінального процесуального кодексу України визначено положення, що застосовуються у кримінальному провадженні щодо кримінальних правопорушень, вчинених особами, які не досягли вісімнадцятирічного віку. Кримінальне провадження щодо неповнолітнього, в тому числі, якщо воно здійснюється щодо декількох осіб, хоча б одна з яких є неповнолітньою, здійснюється слідчим, спеціально уповноваженим керівником органу досудового розслідування на здійснення досудових розслідувань щодо неповнолітніх.

З метою якісного провадження досудового розслідування прокурор, на якого покладено обов’язок зі здійснення відповідного нагляду, повинен наполягати, щоб досудове розслідування у таких кримінальних провадженнях проводили високопрофесійні, досвідчені слідчі, які здатні працювати з дітьми.

Відповідно до п. 8.1 наказу Генерального прокурора України від 1 листопада 2012 року № 16гн «Про організацію діяльності органів прокуратури щодо захисту прав і свобод дітей» процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у зазначених категоріях кримінальних справ доручається прокурорам, на яких покладено обов’язок щодо захисту прав і свобод дітей. Безпосереднє виконання обов’язків щодо захисту прав і свобод дітей повинно доручатися досвідченим працівникам, які мають стаж роботи в органах прокуратури, як правило, не менше трьох років. У прокуратурах районного рівня по можливості на цих прокурорів не покладається виконання обов’язків з інших напрямів прокурорської діяльності (п. 3.1 наказу).

Здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва ним, прокурор перш за все повинен перевіряти виконання вимог матеріального і процесуального законів, якими врегульовано порядок, умови і підстави притягнення неповнолітніх до кримінальної відповідальності, визначено гарантії захисту їх прав та законних інтересів. Першочергово необхідно з’ясовувати:

• чи може неповнолітня особа бути притягнутою до кримінальної відповідальності за віком;

• чи буде доцільним застосовування до даної особи міри покарання;

• чи немає будь-яких інших обставин, що виключають з урахуванням вікових особливостей особи неповнолітнього, караність вчиненого ним діяння.

Під час кримінального провадження щодо неповнолітнього, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд та всі інші особи, що беруть у ньому участь, зобов’язані здійснювати процесуальні дії в порядку, що найменше порушує звичайний уклад життя неповнолітнього та відповідає його віковим та психологічним особливостям, роз’яснювати суть процесуальних дій, рішень та їх значення, вислуховувати його аргументи при прийнятті процесуальних рішень та вживати всіх інших заходів, спрямованих на уникнення негативного впливу на неповнолітнього.

Під час досудового розслідування та судового розгляду кримінальних правопорушень, вчинених неповнолітніми з’ясовуються наступні обставини:

1. подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2. винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3. вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4. обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5. обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання (ст. 91 КПК)

Крім обставин, передбачених ст. 91 КПК у кримінальному провадження щодо неповнолітніх також з’ясовуються:

1. повні і всебічні відомості про особу неповнолітнього: його вік (число, місяць, рік народження), стан здоров’я та рівень розвитку, інші соціально-психологічні риси особи, які необхідно враховувати при індивідуалізації відповідальності чи обранні заходу виховного характеру. При наявності даних про розумову відсталість неповнолітнього, не пов’язану з психічною хворобою, повинно бути також з’ясовано, чи міг він повністю усвідомлювати значення своїх дій і в якій мірі міг керувати ними;

2. ставлення неповнолітнього до вчиненого ним діяння;

3. умови життя та виховання неповнолітнього;

4. наявність дорослих підбурювачів та інших співучасників кримінального правопорушення.

У разі необхідності для вирішення питання про наявність у неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого психічного захворювання чи затримки психічного розвитку та його здатності повністю або частково усвідомлювати значення своїх дій і керувати ними в конкретній ситуації призначається комплексна психолого-психіатрична експертиза.

Для з’ясування рівня розвитку, інших соціально-психологічних рис особи неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого, які необхідно враховувати при призначенні покарання і обранні заходу виховного характеру, може бути призначена психологічна експертиза.

При дослідженні умов життя та виховання неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого належить з’ясувати:

1. склад сім'ї неповнолітнього, обстановку в ній, взаємини між дорослими членами сім'ї та дорослими і дітьми, ставлення батьків до виховання неповнолітнього, форми контролю за його поведінкою, морально-побутові умови сім’ї;

2. обстановку в школі чи іншому навчальному закладі або на виробництві, де навчається або працює неповнолітній, його ставлення до навчання чи роботи, взаємини з вихователями, учителями, однолітками, характер і ефективність виховних заходів, які раніше застосовувалися до нього;

3. зв’язки і поведінку неповнолітнього поза домом, навчальним закладом та роботою.

Допит неповнолітнього підозрюваного здійснюється згідно з загальними правилами, у присутності захисника.

У випадку, коли неповнолітній не досяг шістнадцяти років або якщо неповнолітнього визнано розумово відсталим, при його допиті за рішенням слідчого, прокурора або за клопотанням захисника забезпечуються участь педагога, психолога або законного представника.

До початку допиту педагогу, психологу або законному представнику роз’яснюється їхнє право за дозволом ставити запитання неповнолітньому підозрюваному.

Під час кримінального провадження слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд повинні звертати особливу увагу на додержання права неповнолітнього на захист. Щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, участь захисника обов’язкова з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою (пункти 1, 2 ч. 2 ст. 52 КПК України).

Захисник може бути у будь-який момент бути залученим до участі у кримінальному провадженні підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого.

Враховуючи, що законом передбачені додаткові гарантії встановлення істини, охорони прав і законних інтересів неповнолітніх, Пленум Верховного Суду України у постанові від 27 лютого 2004 року № 2 «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягування неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» звернув увагу на те, що при розгляді справ про злочини, вчинені неповнолітнім у групі з дорослими особами, має бути реально забезпечене право неповнолітнього на захист і дотримані всі вимоги закону щодо особливостей розгляду справ цієї категорії. Зокрема, є недопустимим здійснення захисту неповнолітнього і дорослого співучасників злочину одним і тим же захисником, якщо навіть в їхніх показаннях немає суперечностей. У цьому разі захисник на підставі п. 1 ч. 2 ст. 78 КПК України підлягає відводу, який під час досудового розслідування розглядає і вирішує слідчий суддя.

Перевіряючи законність допуску захисника до участі у кримінальному провадженні, прокурору варто пам’ятати, що захисником у кримінальному провадженні може бути лише адвокат, відомості про якого внесено до Єдиного реєстру адвокатів України і стосовно якого у Єдиному реєстрі немає відомостей про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю (ст. 45 КПК України).

Судова практика визнає порушенням права неповнолітнього на захист не лише проведення без участі захисника окремих процесуальних дій, а й порушення вимог процесуального закону щодо моменту допуску захисника до участі у кримінальному провадженні. Пункт 3 ч. 3 ст. 42 КПК України передбачає, що підозрюваний має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту – мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави. Слід звернути увагу, що неповнолітній може відмовитись від конкретного захисника, але не від здійснення захисту. У цьому випадку слідчий або прокурор повинні замінити захисника на іншого у порядку, передбаченому ст. 54 КПК України.

Необхідно звернути увагу, що неповнолітні підозрювані, обвинувачені і суб’єктами права на безоплатну правову допомогу відповідно до Закону України від 2 червня 2011 року «Про безоплатну правову допомогу».

Порушення права неповнолітнього на захист відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і тягне за собою скасування судового рішення. Якщо право на захист порушено при вчиненні окремих процесуальних дій, доказ, отриманий в їх результаті, визнається недопустимим і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень (ст. 86, п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України). У такому разі прокурор буде позбавлений можливості надати суду зазначений доказ на підтвердження винності неповнолітнього обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. \

Необхідно звертати увагу на своєчасність та обґрунтованість допуску до участі у кримінальному провадженні законного представника неповнолітнього підозрюваного. Законний представник відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України є стороною захисту. Перелік осіб, які мають право бути законними представниками неповнолітнього, визначено у ч. 2 ст. 44 КПК України. Це батьки (усиновлювачі), а в разі їх відсутності – опікуни чи піклувальники особи, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім’ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній. Отже, в контексті п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК України, законним представником неповнолітнього можуть бути визнані чоловік, дружина, матір, батько, вітчим, мачуха, рідний брат або сестра, дід, баба, прадід, прабаба, усиновлювач, а також особи, які спільно проживають, пов’язані спільним побутом і мають взаємні права та обов’язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.

Батьки або інші законні представники неповнолітнього беруть участь у кримінальному провадженні за участю неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого.

Законні представники викликаються в судове засідання. Їхнє неприбуття не зупиняє судового провадження, крім випадків, коли суд визнає необхідною їх участь. Вони перебувають у залі судового засідання протягом усього судового провадження, а в разі необхідності можуть бути допитані як свідки.

У виняткових випадках, коли участь законного представника може завдати шкоди інтересам неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого, суд за його клопотанням, клопотанням прокурора чи за власною ініціативою своєю ухвалою має право обмежити участь законного представника у виконанні окремих процесуальних чи судових дій або усунути його від участі у кримінальному провадженні і залучити замість нього іншого законного представника.

Неповнолітній підозрюваний, обвинувачений повідомляється або викликається слідчим, прокурором чи судом через його батьків або інших законних представників. Інший порядок допускається лише в разі, якщо це зумовлюється обставинами, встановленими під час кримінального провадження.

Враховуючи, що у ст. 44 КПК України йдеться про законного представника підозрюваного, то зазначений учасник кримінального провадження допускається до участі в ньому з моменту, як неповнолітньому повідомлено про підозру або затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення. Особа, яка бажає бути законним представником, повинна надати слідчому чи прокурору документи, що підтверджують факт споріднення з неповнолітнім підозрюваним, або той факт, що вона працює в установі чи організації, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній, і компетентна представляти його інтереси у правоохоронних та судових органах. Про залучення законного представника слідчий, прокурор виносить постанову, яка за структурою повинна відповідати вимогам ч. 5 ст. 110 КПК України, копія якої вручається законному представнику.

Під час досудового розслідування законний представник користується процесуальними правами підозрюваного, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним і не може бути доручена представнику.

У разі, якщо дії чи інтереси законного представника суперечать інтересам неповнолітнього, слідчий або прокурор повинні замінити такого законного представника іншим з числа осіб, зазначених вище.

Здійснюючи процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, прокурор повинен також звертати увагу на додержання права на захист неповнолітнього підозрюваного під час його допиту, який має відбуватися виключно в присутності захисника. У допиті неповнолітнього, який не досяг шістнадцятирічного віку чи визнаний розумово відсталим, повинна бути забезпечена участь законного представника, педагога чи психолога, а в разі необхідності – лікаря. Законний представник, педагог, психолог, лікар мають право під час допиту ставити запитання неповнолітньому підозрюваному. Слідчий або прокурор вправі відвести поставлене запитання, але воно повинно бути внесено до протоколу (ст. 491 КПК України). Крім цього, відповідно до ст.  226 КПК України допит малолітньої або неповнолітньої особи не може продовжуватися без перерви понад одну годину, а загалом – понад дві години на день.

Слід вказати, що особливу увагу прокурор як керівник досудовим розслідуванням повинен звертати на законність та обґрунтованість затримання неповнолітніх та застосування до них запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, продовження строку тримання під вартою.

За наявності підстав, передбачених законом, до неповнолітнього з урахуванням його вікових та психологічних особливостей, роду занять може бути застосовано один із запобіжних заходів.

Затримання та тримання під вартою можуть застосовуватися до неповнолітнього лише у разі, якщо він підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину за умови, що застосування іншого запобіжного заходу не забезпечить запобігання ризикам, передбаченим законом.

Про затримання і взяття під варту неповнолітнього негайно сповіщаються його батьки чи особи, які їх замінюють.

Відповідно до ст. 492 КПК України затримання та тримання під вартою можуть застосовуватися до неповнолітнього лише у разі, якщо він підозрюється або обвинувачується у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину, за умови, що застосування іншого запобіжного заходу не забезпечить запобігання ризикам, зазначеним у ст. 177 КПК України. Про затримання і взяття під варту неповнолітнього негайно повинні бути сповіщені його батьки або особи, які їх замінюють. Згідно з § 13.2 Пекінських правил утримання під вартою до суду, по можливості, повинно замінюватись іншими альтернативними заходами. Крім того, прокурору слід мати на увазі, що, виходячи з конкретних обставин провадження, тяжкості кримінального правопорушення, з урахуванням особи неповнолітнього, умов його життя і виховання, стосунків з батьками, а також даних про здатність батьків (або одного з них), опікунів, піклувальників забезпечити належний контроль за поведінкою неповнолітнього, найбільш доцільним є передання неповнолітнього під їхній нагляд, а осіб, які виховуються в дитячих установах, – під нагляд адміністрації цих установ (ст. 493 КПК України).

Пункт 8.3 наказу Генерального прокурора України від 1 листопада 2012 року № 16гн «Про організацію діяльності органів прокуратури щодо захисту прав і свобод дітей» зобов’язує прокурорів особисто допитувати неповнолітніх при вирішенні питання про застосування до них запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

До неповнолітніх підозрюваних, обвинувачених, крім загальних запобіжних заходів, може застосовуватися передача їх під нагляд батьків, опікунів чи піклувальників, а до неповнолітніх, які виховуються в дитячій установі – передача їх під нагляд адміністрації цієї установи.

Передання неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого під нагляд батьків, опікунів, піклувальників або адміністрації дитячої установи полягає у взятті на себе будь-ким із зазначених осіб або представником адміністрації дитячої установи письмового зобов’язання забезпечити прибуття неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого до слідчого, прокурора, суду, а також його належну поведінку.

Передання під нагляд батьків та інших осіб можлива лише за їхньої на це згоди та згоди неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого. Особа, яка взяла зобов’язання про нагляд, має право відмовитися від подальшого виконання цього зобов’язання, заздалегідь про це повідомивши.

До передання неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого під нагляд суд зобов’язаний зібрати відомості про особу батьків, опікунів або піклувальників, їхні стосунки з неповнолітнім і впевнитися в тому, що вони можуть належно здійснювати нагляд за неповнолітнім.

При відібранні зобов’язання про взяття під нагляд батьки, опікуни, піклувальники, адміністрація дитячої установи попереджаються про характер підозри, обвинувачення неповнолітньому і про їхню відповідальність у разі порушення взятого на себе зобов’язання. При порушенні цього зобов’язання на батьків, опікунів і піклувальників накладається грошове стягнення в розмірі від 2 до 5 розмірів мінімальної заробітної плати.

Питання передання неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого під нагляд батьків, опікунів, піклувальників або адміністрації дитячої установи розглядається за клопотанням прокурора за правилами обрання запобіжного заходу або за клопотанням сторони захисту під час розгляду питання про обрання запобіжного заходу.

Якщо неповнолітній підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення разом з дорослим, під час досудового розслідування необхідно з’ясувати, чи немає потреби у виділенні провадження щодо неповнолітнього в окреме (ст. 494 КПК України). Рішення про виділення матеріалів досудового розслідування має право прийняти лише прокурор. Однак при цьому він повинен виходити, перш за все, з того, чи не вплине негативно виділення провадження щодо неповнолітнього в окреме на повноту досудового розслідування та судового розгляду. Необхідно пам’ятати, що, як правило, докази вчинення кримінального правопорушення окремими співучасниками тісно взаємопов’язані між собою. Необґрунтоване роз’єднання матеріалів, що мають доказове значення, не забезпечить прокурору в подальшому ефективного підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях стосовно як неповнолітнього, так і його дорослого співучасника.

Необхідно зауважити, що КПК України 2012 року передбачає , у кримінальних провадженнях щодо неповнолітніх укладати угоди про примирення або про визнання винуватості.

Пункт 8.4 наказу Генерального прокурора України від 1 листопада 2012 року № 16гн «Про організацію діяльності органів прокуратури щодо захисту прав і свобод дітей» зобов’язує прокурора, який здійснює процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, роз’яснювати неповнолітнім підозрюваним (обвинуваченим) та потерпілим, їх законним представникам право на укладання угод про примирення, а за наявності підстав – ініціювати укладання угод про визнання винуватості. Однак при цьому необхідно ретельно з’ясовувати питання щодо відсутності у будь-якій формі примусу до укладання угод неповнолітніми підозрюваними (обвинуваченими) та потерпілими, усвідомлення ними передбачених законом наслідків таких дій, зокрема обов’язку відшкодування матеріальної шкоди, обмеження прав на оскарження вироків. Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у своєму інформаційному листі від 15 листопада 2012 року № 223-1679/0/4-12 «Про деякі питання здійснення кримінального провадження на підставі угод» підкреслив, що угода, стороною якої є неповнолітній, укладається за участю його законних представників і захисників. При цьому, якщо неповнолітній досяг шістнадцятирічного віку, він має право укладати угоду про примирення самостійно, але за наявності згоди його законного представника. Якщо ж неповнолітній не досяг 16 років, угоду про примирення за його згодою укладає законний представник. Про надання згоди неповнолітнім, його законним представником у наведених вище випадках обов’язково має бути зазначено в угоді про примирення. Такий же підхід прокурору слід використовувати, коли укладається угода про визнання винуватості з неповнолітнім підозрюваним, обвинуваченим.

Під час судового розгляду суд, вислухавши думку прокурора, захисника і законного представника неповнолітнього обвинуваченого, має право своєю ухвалою видалити його із залу судового засідання на час дослідження обставин, що можуть негативно вплинути на нього.

Після повернення неповнолітнього обвинуваченого головуючий знайомить його з результатами дослідження обставин, проведеного у його відсутності, і надає йому можливість поставити запитання особам, які були допитані у його відсутності.

Про час і місце судового розгляду за участю неповнолітнього обвинуваченого суд повідомляє відповідну службу у справах дітей та кримінальну міліцію у справах дітей. Суд має право також викликати в судове засідання представників цих установ.

Представники служби у справах дітей та кримінальної міліції у справах дітей мають право заявляти клопотання, ставити запитання неповнолітньому обвинуваченому, його законному представнику, потерпілому, свідкам, експерту і спеціалісту, висловлювати думку з приводу найбільш доцільних заходів щодо обвинуваченого з метою його перевиховання.

Отже, найбільш важливими принципами здійснення досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених неповнолітніми, є неухильне забезпечення дотримання права підозрюваних на захист, додержання вимог закону щодо участі у кримінальному провадженні законного представника підозрюваного, обрання неповнолітньому підозрюваному запобіжного заходу, виділення матеріалів досудового розслідування щодо неповнолітнього. Однак, крім зазначених особливостей, необхідно приділити окрему увагу забезпеченню повноти зібрання під час досудового розслідування доказів на підтвердження обставин, що підлягають обов’язковому встановленню у кримінальному провадженні щодо неповнолітніх.