20. Международные механизмы защиты прав иностранных инвесторов и разрешения инвестиционных споров.

Иностранные инвестиции — это материальные и нематериальные ценности, принадлежащие юридическим и физическим лицам одного государства и находящиеся на территории другого государства с целью извлечения прибыли.

В перечень иностранных инвестиций входят, помимо движимого и недвижимого имущества, имущественные права, имеющие денежную оценку, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальная собственность), а также услуги и информация.

Инвестиции можно разделить на прямые и портфельные. Под прямыми инвестициями понимаются инвестиции, дающие возможность инвестору прямо и непосредственно участвовать в управлении предприятием. Портфельные инвестиции не предусматривают непосредственного участия в управлении предприятием, а предполагают получение иностранными инвесторами дивидендов на капитал, вложенный в это предприятие.

Правовое регулирование иностранных инвестиций осуществляется на международном и национальном уровнях. К международным соглашениям в этой области относятся: Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г., Сеульская Конвенция об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г.

Эти Конвенции позволили создать международный механизм защиты прав инвесторов. Вашингтонская конвенция была принята с целью защиты инвесторов — физических и юридических лиц — от иммунитета государства-реципиента (государства, на территории которого находится объект инвестирования). Такая защита предусматривала изъятие инвестиционных споров из юрисдикции национальных судов и передачу их на рассмотрение специально созданного Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС).

В рамках МЦУИС предусмотрено осуществление двух видов разбирательств: примирительной и арбитражной процедуры. Примирительная процедура направлена на достижение соглашения между спорящими сторонами и основана на их личном волеизъявлении. Результатом арбитражной процедуры является вынесение решения, которое обязательно для спорящих сторон и не подлежит обжалованию, за исключением случаев, которые прямо предусмотрены в Конвенции.

На основании Сеульской Конвенции, принятой с целью защиты иностранных инвесторов от некоммерческих (политических) рисков, была учреждена межгосударственная организация, занимающаяся страхованием инвестиционных рисков, — Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ). Согласно Конвенции, инвесторы заключают гарантийные соглашения с Агентством, на основании которых будут осуществляться выплаты денежных компенсаций при наступлении страхового случая.

В Конвенции определяются следующие виды некоммерческих рисков:

перевод валюты (введение государством-реципиентом ограничения на перевод валюты и прибыли, полученных в результате деятельности инвестора, за границу);

экспроприация и аналогичные меры (любые действия государства, в результате которых инвестор лишается права собственности на свои капиталовложения);

нарушение договора (отказ государства-реципиента от договора с инвестором);

война и гражданские беспорядки.

Международные механизмы защиты прав иностранных инвесторов и разрешения инвестиционных споров

Гарантии.

Какие риски? Ограничения по формам деятельности инвесторов, риск дополнительной ответственности по обязательствам созданного субъекта, валютный, налоговый, риск принудительного изъятия имущества (национализация, экспроприация). Из непредвиденных ситуаций – мятеж, война, т.п. Инвестиционные соглашения – гарантии от двойного налогообложения, прибыль субъекта – только там, где осуществялется хоз деятельность, в общем, распределяется налоговое бремя. Бывают другие – ограничения по приобретению иностранной валюты, по условиям проведения внешнеторговой деятельности. Если говорить в целом, то под гарантиями – закрепленные законодательством обязательство государств перед иностранными инвесторами о создании безопасного режима инвестирования.

-

-гарантия недискриминации

-стабильности условий инвестирования

- обеспечивающая право воспользоваться результатами своей деятельности

-порядок разрешения споров

Об иностранных инвестициях, ФЗ. П. 2 ст. 5 – гарантия на возмещение убытков, причиненных действиями гос органов, ст. 8 – компенсация при национализации, реквизиции. Ст. 9 – комплекс мер, обеспечивающих стабильность. Дедушкина оговорка.

Гарантии недискриминации – одинаковй недискриминационный всем. Но допускаются изъятия. Ограничетельный и стимулирующий характер. Ограничительные – в целях защиты конституционных основ, прав и законных интересов людей. Стимулирующие – в виде определенных льгот для иностранных инвесторов, для развития отдельных регионов.

Порядок разрешения споров – ст. 10 об иностранных инвестициях.

Универсальное, региональное, двусторонний уровень.

Двустороннее регулирование – наиболее гибкий инструмент. Прежде всего это о защите и поощрении иностранного капиталовложения, более чем с 50 государствами. Цель – обеспечить на территории договаривающихся государств обеспечить максимальную защиту. Гарантии от некоммерческих рисков. Гарантия не проводить принудительного изъятия. В этих договорах также – возможность разрешения споров, в арбитражном порядке.

Соглашение об избежании двойного налогообложения – призваны разделить налоговую юрисдикцию, согласовать наиболее важные в налоговм праве терминов, установить налоговый режим.

Региональный – соглашение стран СНГ о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993, о защите прав инвесторов 1997,

Универсальная – о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и инвесторами, вашингтонская 65,; об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, 11.10.85.

Международный центр по урегулированию споров. Арбитражный суд, по сути. И примирительная, и арбитражная процедура. Списки потенциальных посредников. Арбитры из разных государств. Принцип – основные правовые системы мира должны быть включены.

Институт страхования – речь идет прежде всего о политических рисках. Суброгация – переход к страховщику права требования к причинителю ущерба. Обязанность принимающего государства выплачивать компенсацию как правопреемнику инвестора.

6.6. Гарантии защиты и страхование иностранных инвестиций

Под гарантиями защиты иностранных инвестиций обычно понимаются закрепленные в национальном законодательстве или международных соглашениях обязательства государства — реципиента капитала перед иностранными инвесторами по созданию безопасного режима инвестирования.

Прежде чем деятельность иностранного инвестор получит защиту, предусмотренную законом или договором, соответствующее физическое или юридическое лицо должно доказать, что отношения с его участием являются инвестиционными, а само оно действительно имеет статус иностранного инвестора в данном государстве.

Анализ национального законодательства различных государств и международных договоров позволяет сделать вывод о том, что к настоящему времени в практике международного движения капиталов и его нормативно-правовом регулировании сформировались следующие основные группы гарантий защиты иностранных инвестиций:

• гарантии, обеспечивающие неприкосновенность имущества, составляющего иностранную инвестицию на территории государства — реципиента капитала;

• гарантии недискриминации;

• гарантии стабильности условий инвестирования;

• гарантии, обеспечивающие право иностранного инвестора воспользоваться результатами своей деятельности;

• гарантии, касающиеся порядка разрешения споров, возникающих в связи с осуществлением инвестиций.

В Российской Федерации признаются и законодательно регулируются все перечисленные выше виды гарантий. В числе важнейших нормативно-правовых документов, определяющих их виды и содержание, следует назвать Федеральные законы "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" от 9 июля 1999 г. и "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений" от 25 февраля 1999 г., который предусматривает также, что иностранный инвестор имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации (п. 2 ст. 5).

Гарантии, касающиеся порядка разрешения споров, возникающих в связи с осуществлением инвестиций, имеют особое значение, так как они представляют собой одно из наиболее важных средств реализации всех других видов гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам.

Согласно ст. 10 “Закона об иностранных инвестициях” 1999 г. спор с участием иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории России, разрешается в соответствии с международными договорами РФ и федеральными законами в суде, арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде).

Большинство международных договоров о поощрении и защите капиталовложений, в которых участвует Россия, оговаривают процедуру передачи споров относительно толкования и применения таких соглашений на рассмотрение изолированных третейских судов (арбитражей ad hoc), которые формируются самими сторонами для каждого конкретного случая. Соответствующие положения содержатся, в частности, в договорах, заключенных нашим государством с Австрией, Бельгией, Люксембургом, Болгарией, Великобританией, Грецией, Данией, Испанией, Канадой, КНР, Кореей, США, Францией и др.

Кроме того, часть таких договоров предусматривает особую процедуру рассмотрения споров между инвестором одного государства — участника соглашения и другим государством-участником, касающегося обязательств последнего по данному договору. В соответствии с этой процедурой соответствующие споры могут передаваться по выбору инвестора на рассмотрение: 1) компетентного суда или арбитража государства — реципиента капитала; 2) третейского суда "ad hoc"; 3) постоянно действующего международного коммерческого арбитражного органа (например, Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты); 4) Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, созданного в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. Каждый договор устанавливает свой собственный перечень таких органов.

В тех случаях, когда международным договором или соглашением сторон не предусмотрено иное, а также в случае отсутствия соответствующего международного соглашения, инвестиционные споры могут быть рассмотрены арбитражными судами или судами общей юрисдикции страны истца или ответчика на основе процессуального законодательства этого государства.

Значительную часть опасений инвесторов при вкладывании капиталов в экономику зарубежных государств составляют так называемые некоммерческие риски. Связанные с ними неблагоприятные последствия являются, как правило, следствием неконституционной смены власти, изменения политического режима, проведения неконтролируемой национализации или конфискации собственности, отказа государства от своих международных обязательств и т. д. Поэтому вполне естественным является желание иностранных инвесторов создать систему дополнительных гарантий, которая функционировала бы независимо от политических катаклизмов. Одним из элементов такой системы является страхование инвестиций. Эта деятельность может осуществляться частными компаниями, государственными органами или международными организациями.

Объектом договора страхования, заключаемого частной страховой компанией, являются ресурсы, вкладываемые физическими или юридическими лицами за рубежом, а страховым случаем — финансовые потери, связанные с политическими рисками, которые эти страхователи понесли в соответствующем иностранном государстве. Преимуществами данной формы организации страхования инвестиционных рисков считаются гибкость и маневренность, присущие деятельности частных компаний. Кроме того, такие компании независимы от государства и, следовательно, инвестор может рассчитывать на возмещение убытков, невзирая на позицию тех или иных государственных органов.

Вместе с тем подобная независимость имеет определенные границы. Бели страховая компания, к примеру, сама находится в стране, переживающей серьезные экономические и политические проблемы, то ее положение тоже будет нестабильным. Нельзя забывать и о том, что довольно часто инвестиции, вкладываемые в экономику зарубежных государств, исчисляются сотнями миллионов долларов. Поэтому при наступлении страхового случае сумма возмещения, подлежащая выплате, может оказаться непосильной даже для крупных страховых компаний с мировым именем. Наконец, следует иметь в виду, что частное страхование иностранных инвестиций обычно ограничено сроком в 3—5 лет и на многие некоммерческие риски не распространяется.

В отличие от частных государственные программы страхования предназначены, среди прочего, для проведения политики поощрения и защиты капиталовложений, осуществляемых отечественными предприятиями и организациями за рубежом. Государственные страховщики обычно оформляют страхование от импортных и экспортных, краткосрочных либо долгосрочных, рисков прямых инвестиций.

В числе международных организаций, занимающихся страхованием иностранных капиталовложений, особую роль играет Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций, учрежденное в соответствии с Сеульской конвенцией 1985 г. Как и КЧЗИ, Агентство заключает договоры страхования от некоммерческих рисков, перечень которых включает, в частности: неконвертируемость; лишение правительством права собственности или контроля; нарушение правительством договора в случаях невозможности обращения в суд или арбитраж; потери вследствие военных действий или гражданских волнений и др. Страхование может покрывать как инвестиции в акции, так и в кредиты, выделенные или гарантированные держателями акций, а также лицензирование, предоставление привилегий и договоры о разделе продукции.

Инвестиционные споры — это особый вид коммерческих спо ров, представляющий повышенный интерес для развития междуна родной экономики. Миграция капиталов представляет собой необ-

ходимое условие эффективного функционирования мировой экономики* Экономика индустриальных стран во многом определяется оборотом промышленного капитала, в основе которого лежит инве-стиционный цикл. Готовность инвестора к вложению капиталов в экономику того или иного государства зависит от существующего в нем инвестиционного климата. Инвестиционный климат — это со вокупность экономических, политических, социальных, правовых и иных факторов, предопределяющих условия риска капиталовложе ний и эффективность их защиты. В связи с этим особое значение имеет эффективность разрешения инвестиционных споров.

По инициативе западных государств на многосторонней основе была создана система гарантий интересов инвесторов. Особенность инвестиционных отношений заключается в неравенстве партнеров: отношения между суверенным властным субъектом — государст вом-реципиентом — и иностранным инвестором — лицом частного права. Правовое регулирование иностранных инвестиций осуществ ляется посредством и административно-правовых, и гражданско- правовых норм.

Инвестиционные отношения, имеющие имущественный харак тер, возникают между государством-реципиентом и иностранным физическим или юридическим лицом. По отношению к иностранно му инвестору государство выступает как властная структура. Инве стор обязан подчиняться правовому режиму, установленному при нимающим государством. Это отношения субординации (админист-ративно-правового характера). Государство-реципиент не может самостоятельно осуществлять страхование иностранных инвесторов от некоммерческих рисков, так как это было бы страхование от соб ственных действий данного государства. При рассмотрении инве стиционного спора как частноправового (не имеющего межгосудар-ственного характера) государство может отклонить претензии ино странных инвесторов при помощи ссылки на свой иммунитет.

Способы разрешения этих проблем:

1. Государство в национальном законодательстве или в двусто ронних международных соглашениях о взаимной защите инвести ций принимает на себя обязанность не предпринимать к иностран ному инвестору никаких мер, ущемляющих его имущественные пра-

ва. В случае вынужденного принятия подобных мер, государство- реципиент обязано выплатить иностранному инвестору быструю, адекватную и эффективную компенсацию в любой приемлемой для инвестора валюте.

2. Государство признает юрисдикцию и подчиняется компетен ции специально созданного международного арбитража но разреше нию инвестиционных споров между ним и иностранным инвесто ром, отказываясь при этом от своих иммунитетов.

4. Государство-реципиент участвует в межгосударственной сис теме страхования иностранных инвестиций от некоммерческих рисков.

Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств 1965 г. была разработана под эгидой МБРР. Цель Конвенции — защита интересов частного капитала. Нормы Конвенции предусматривают изъятие инвестиционных споров из юрисдикции национальных го сударственных судов и передачу их на рассмотрение в специальный международный арбитраж. Основное содержание Конвенции — создание специального смешанного международного арбитража с компетенцией исключительно в сфере рассмотрения инвестицион ных споров: Международного центра по урегулированию инвести ционных споров (МЦУИС). МЦУИС — это одно из структурных подразделений МБРР, уникальный постоянно действующий арбит ражный орган, созданный в форме международной организации, обладающий международной правосубъектностью и специальной юрисдикцией. Цель МЦУИС — разрешение посредством примире ния и арбитража инвестиционных споров между стороной в лице го сударства и частным лицом другого государства.

Организационная структура МЦУИС: Административный со вет, Секретариат, Посредники и Арбитры (включенные в особые списки). Посредники и Арбитры — это лица, обладающие достаточ ной квалификацией, назначаемые в соответствии с Вашингтонской конвенцией и выразившие желание исполнять возложенные на них обязанности. Лица, включенные в списки, должны обладать высо кими моральными качествами, достаточной компетентностью в об ласти права, коммерции, экономики и финансов для того, чтобы принимать независимые решения. При включении в список Арбит-

ров особое значение придается компетентности таких лиц в области права. Председатель должен учитывать важность того, чтобы обес печить представительство в списке всех основных правовых систем мира и основных форм экономической деятельности.

МЦУИС разрешает споры, отвечающие следующим условиям:

Споры между государством —участником Конвенции и фи зическими или юридическими лицами другого государства-участ ника.

Только инвестиционные споры, т.е. правовые споры, выте кающие непосредственно из инвестиционных отношений.

Необходимо наличие письменного соглашения между сторо нами о передаче их спора на рассмотрение в МЦУИС.

Вашингтонская конвенция не содержит императивного положе ния об обязанности непременно передавать инвестиционные споры в МЦУИС. Она предусматривает два механизма разрешения спо-ров — примирительная и арбитражная процедуры. Эти процедуры не соподчинены между собой — стороны вправе выбрать любую или применить обе: примирение или арбитраж, либо примирение с последующим арбитражем, если попытка примирения окончилась неудачей. Положения Конвенции создали универсальный механизм арбитражного рассмотрения инвестиционных споров с возможно стью примирительной процедуры. Инициатором выбора процедуры может выступать любая из сторон спора. Примирительная процеду ра аналогична арбитражной.

Сам МЦУИС не выступает в роли примирителя или арбитра, а только предоставляет необходимые средства; составляет списки квалифицированных специалистов, которые стороны могут избрать примирителями или арбитрами; осуществляет консультационную поддержку на начальной стадии разбирательства. Дав согласие на использование Регламента МЦУИС, государство и инвестор обяза ны выполнить свое соглашение. Государства-участники независимо от того, являются ли они стороной спора, обязаны признавать юри дическую силу арбитражных решений, вынесенных в соответствии с Вашингтонской конвенцией, и принимать меры для принудитель ного исполнения вытекающих из этих решений финансовых обяза тельств.

Целью Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. является создание меж-государственной организации, которая должна осуществлять стра хование инвестиционных рисков. Конвенция определяет понятие «инвестиции» — это прямые инвестиции и займы. Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА), созданное в соответст вии с Конвенцией, — это международная межправительственная организация, которая предоставляет гарантии, включая совместное повторное страхование, от некоммерческих рисков в отношении ин вестиций в государствах — участниках Сеульской конвенции.

Конвенция устанавливает круг инвесторов, подпадающих под условия гарантий МИГА:

Физические лица, не являющиеся гражданами государства- реципиента.

Юридические лица, сформированные и основные учрежде ния которых расположены на территории государства-участника, или большая часть капиталов которых принадлежит государству- участнику, не выступающему в качестве государства-реципиента.

Юридические лица независимо от нахождения их в частном владении или нет, действующие на коммерческих основаниях в го сударстве-реципиенте.

Виды некоммерческих рисков, от наступления которых страху ет МИГА: ограничение на перевод валюты государством-реципиен том (за исключением страхования от девальвации валют), экспро приация или национализация, нарушение в определенных случаях договора со стороны принимающего государства (если инвестор не может защитить свои интересы в суде или арбитраже), война и гра-жданские беспорядки. Необходимыми условиями для предоставле ния гарантий МИГА являются экономическая обоснованность капи таловложений, их соответствие законодательству государства-ре ципиента, наличие справедливого и равного подхода к капиталовло жениям и мер по их защите в государстве-реципиенте.

Институционная система страхования некоммерческих рисков иностранных инвесторов, созданная в соответствии с Конвенцией, представляет собой трехступенчатую схему: государственные част-

ные компании, государственные страховые органы, межгосударственные органы по страхованию инвестиционных рисков.

Инвестор обязан заключить гарантийное соглашение с МИГА. После наступления страхового случая и выплаты компенсации, к МИГА в порядке цессии переходят все права и требования, свя занные с гарантированием капиталовложений. Это принципиально меняет характер инвестиционных отношений: из частноправовых (между государством-реципиентом и частным иностранным инве стором) они превращаются в публично-правовые (между государст вом-реципиентом и международной межправительственной органи зацией в лице МИГА).

Все двусторонние международные договоры РФ о взаимном по ощрении и защите инвестиций содержат нормы, что споры между иностранным инвестором и принимающим государством, касающие ся размеров и порядка получения компенсации за принудительное изъятие капиталовложений, разрешаются в порядке международно го коммерческого арбитража. В категорию инвестиционных споров входят следующие споры:

О размере и порядке выплаты компенсации в случае национа лизации, экспроприации и иных аналогичных им мер (договоры РФ с Великобританией, Швейцарией и ФРГ).

О размере и порядке выплаты компенсации в качестве возме щения за ущерб, причиненный инвестору в результате какого-либо вооруженного конфликта, введения чрезвычайного положения или гражданских беспорядков (договоры РФ с Великобританией и ФРГ).

О последствиях неисполнения или ненадлежащего исполне ния обязательств по переводу капиталовложений и доходов от них в государство постоянного места пребывания инвестора (договоры РФ с Великобританией и Швейцарией).

Иные споры (договор РФ со Швейцарией).

Во всех договорах предусмотрена возможность заключения ми-рового соглашения до обращения в арбитраж. Спор может быть пе редан в арбитраж по истечении трех месяцев с момента письменного уведомления о наличии спора (РФ —Великобритания); по истече-

шести месяцев (РФ —Швейцария, РФ —Испания); такой пред варительный срок в договоре не установлен (РФ —ФРГ).

В порядке третейского разбирательства могут рассматриваться любые споры по инициативе любой стороны (РФ —Великобрита ния, РФ —ФРГ); споры только основной категории (перевод при были, получение компенсации) по инициативе любой стороны, а все иные споры — только по обоюдному согласию сторон (РФ —Швей цария).

В договорах закрепляется, какой именно арбитраж компетентен рассматривать споры. Договор между РФ и Великобританией: Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, междуна родный арбитр, арбитраж ad hoc, создаваемый по специальной до говоренности либо в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Арбитражное разбирательство производится по пра вилам Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, если стороны в письменной форме не договорились о его изменении.

Договор между РФ и ФРГ: в каждом конкретном случае преду сматривается создание третейского суда ad hoc. Основные правила рассмотрения спора должны быть прямо установлены в договоре. В договоре между РФ и Швейцарией также предусмотрено созда ние арбитража ad hoc, но третейский суд сам устанавливает прави ла процедуры, если стороны в споре не договорились об ином.