6. Посилення шкоди

Існує загальний принцип права, згідно з яким, якщо невиконання або неналежне виконання зобов'язання сталося з вини обох сторін, то відповідно зменшується розмір відшкодування. Розмір відшкодування підлягає зменшенню, якщо постраждала сторона навмисно або з необережності сприяла збільшенню розміру збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням, або не прийняла розумних заходів до його зменшення. Правові системи держав кваліфікують такі ситуації як "посилююча недбалість", "порівняльна вина", "вина жертви" і ін.

У більшості випадків питання, пов'язані з посилюванням шкоди потерпілою державою вирішуються при визначенні розміру компенсації. Разом з тим, норма про посилення збитку може мати значення і при визначенні інших форм відшкодування. Можливі ситуації, коли шкода цілком обумовлена поведінкою потерпілої держави. У таких випадках відшкодування не надається, оскільки шкода не була заподіяна міжнародно-протиправним діянням іншої сторони.

Стаття 39 стосується ситуації, коли шкода заподіяна міжнародно-протиправним діянням держави, що відповідно несе за це відповідальність. Однак при цьому потерпіла держава чи окрема жертва порушення реально сприяла збільшенню шкоди. Слід також враховувати, що не всяка дія або бездіяльність, що посилює шкоду, береться до уваги. Мова йде лише про дії або бездіяльність, які можна кваліфікувати як свідомі чи необережні. Маються на увазі випадки відсутності належної обачності (due diligence) з боку жертви правопорушення щодо власного майна або прав. Дія або бездіяльність не обов'язково повинне досягти рівня, коли його можна кваліфікувати як серйозне. Все визначається тим, якою мірою вони сприяли посиленню збитку, з урахуванням, зрозуміло, і інших обставин конкретного випадку.

У статті йдеться, що відповідна дія або бездіяльність може бути зроблено не тільки державою, але й "будь-якою особою або утворенням, щодо якої витребується відшкодування". Цим положенням охоплюються випадки, коли держава в порядку дипломатичного захисту пред'являє вимогу від імені свого громадянина. Більш того, як йдеться в Коментарі, воно відноситься і до "будь-якої інший ситуації, при якій одна держава закликає до відповідальності іншу державу у зв'язку з поведінкою, яка безпосередньо зачіпає якусь третю сторону". В Коментарі підкреслюється основна ідея розглянутого формулювання, яка полягає в тому, що положення держави, яка вимагає відшкодування не повинно бути більш сприятливим порівняно з тим, яке б воно було, якби відповідна особа або утворення представило свою претензію в індивідуальному порядку.

При обговоренні в Шостому комітеті Генеральної Асамблеї ООН проекту розглянутої статті була підтримана її основна спрямованість. Разом з тим, було висловлено думку щодо того, що обов'язок потерпілого держави по зменшенню збитку не є достатньо визнаною в міжнародному праві. Говорилося, що це питання вирішується в кожному конкретному випадку.

Було висловлено зауваження щодо того, що більш правильно було б говорити про пом'якшення правових наслідків протиправного діяння, а не відповідальності. Відповідальність не пом'якшується, а правові наслідки можуть бути пом'якшені. Це зауваження знайшло відображення у прийнятій статті, в якій йдеться про вплив посилення шкоди на відшкодування, а не на відповідальність.