5.5. Ипотека – основной вид операций с недвижимостью через финансовые институты

Ипотека (hуроtheса) - греко-латинский термин, обозначающий древний институт традиционного хозяйства, - разновидность имущественного залога, служащего обеспечением исполнения основного денежного обязательства должником-залогодателем перед кредитором-залогодержателем, который приобретает право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом основного обязательства получить удовлетворение за счет заложенного недвижимого имущества, собственником (владельцем) которого остается залогодатель.

Имущественный залог (ипотека) является сложным хозяйственно-правовым институтом, который во всех развитых странах формировался на основе традиций хозяйственных укладов и правил делового оборота, складывавшихся столетиями. Традиционные нормы классического римского права об ипотеке установлены в Институциях Гая в 1-11 вв. новой эры.

Национальные институты ипотеки характеризуются существенными различиями и давно выделились в самостоятельные разделы имущественного права, состоящие из десятков правовых актов.

По своему экономическому содержанию ипотека выполняет следующие функции:

• создание механизма создания и привлечения дополнительных финансовых средств, для поддержания и развития материального производства;

• создание дополнительного инструмента обеспечения оборота и перераспределения имущества в случае, когда применение других механизмов оборота (например, купли-продажи и приватизации) юридически невозможно или экономически нецелесообразно;

• создание многопорядкового мультиплицируемого фиктивного капитала на основе закладной и производных ипотечных ценных бумаг, а также институтов вторичного рынка ипотечных кредитов.

В общей форме разная направленность имущественных интересов субъектов отношений ипотеки заключается в следующем:

- залогодатели заинтересованы в максимизации объема привлеченных дешевых финансовых ресурсов на единицу оценочной стоимости заложенной недвижимости;

- банки-кредиторы заинтересованы в обеспечении возвратности ссудных ресурсов и максимизации доходности по операциям ипотечного кредитования;

- общество в лице государства заинтересовано: в разумной капитализации национального недвижимого имущества и обеспечении его оборотоспособности; в ликвидации разрыва между финансовым и производственным капиталами; в неинфляционных механизмах поддержки производства; в пополнении доходной части бюджета, в том числе при помощи методов налоговой ипотеки.

При разработке закона, регулирующего отношения залога недвижимости (ипотеки), нужно учитывать наличие различных схем обеспечения исполнения обязательств, например, заемщика, за счет принадлежащей ему недвижимости. В мировой и отечественной хозяйственной практике используется несколько основных схем такого обеспечения.

Схема 1. Отчуждение (продажа) вещных прав заемщика на объект недвижимости, служащий обеспечением обязательств, в пользу кредитора по основному обязательству и одновременное взятие этого объекта заемщиком в аренду с правом выкупа после исполнения основного обязательства Формально окончательное отчуждение (продажа) недвижимости в этом случае приобретает условно отложенный характер. Эта схема наиболее простая, не требует дополнительного законодательного обеспечения и, поэтому надежно функционирует даже в условиях нынешнего правового вакуума в России.

Схема 2. Коммерческий залог недвижимости (ипотека) – схема более эффективная, но и более сложная, ее юридическое обслуживание требует специализированных правовых норм.

Основное отличие схемы 2 от схемы 1 заключается в том, что вещное право, например, право собственности на заложенную недвижимость, полностью или частично остается у залогодателя, который только создает и отчуждает в пользу залогодержателя, производное залоговое право, носящее обязательственный или вещный характер. Причем закон должен гарантировать отсутствие ограничений по созданию залоговых прав, так как ограничение или лишение залогодателя возможности создавать и реализовывать (отчуждать) ипотечные права есть возврат к схеме 1. Другое различие между рассматриваемыми схемами заключается в степени соучастия контрагентов. Ипотечная схема обеспечивает большую сбалансированность имущественных интересов сторон сделки.

Но главное преимущество схемы 2 заключается в большей ее эффективности благодаря мультипликативному эффекту. Собственник вещного имущественного права на недвижимость с фиксированной оценочной (страховой) стоимостью может учредить ипотечные права (материальными носителями, их удостоверяющими, являются специальные коммерческие инструменты - закладные) нескольких порядков, создавая инструменты фиктивного капитала первичные, вторичные, третичные закладные. Оценочная стоимость созданных, таким образом ипотечных прав может значительно превышать оценочную стоимость вещных прав на объект ипотеки.

Увеличение объема привлеченных денежных ресурсов на единицу оценочной стоимости объекта ипотеки обеспечивает достаточные средства для надежного страхования неизбежно повышающихся рисков кредиторов. Страхование этих рисков может производиться как прямо - страховыми организациями, так и косвенно - путем диверсификации рисков при помощи специальных институтов вторичного рынка ипотечных кредитов и закладных, обеспечивающих ликвидность производных ипотечных, ценных бумаг, эмитируемых под гарантии государства.

Традиционная для России юридическая схема ипотеки базируется на сохранивших и ныне свою актуальность нормах классического римского права об имущественном залоге, которые предусматривали следующее:

- предмет залога оставался как в собственности, так и во владении залогодателя;

- в случае неудовлетворения по обязательству кредитор получал право истребовать этот предмет, у кого бы он к тому времени ни находился, продать его и из вырученной суммы удовлетворить свое требование;

- поскольку при ипотеке не происходила передача в собственность кредитора заложенного имущества, а допускалась лишь его продажа, должник, являющийся собственником имущества, мог его заложить несколько раз, что порождало очередность в удовлетворении претензий кредиторов;

- право требовать продажи залога признавалось только за первым залоговым кредитором, а последующие кредиторы по очереди получали удовлетворение за счет остатка от вырученной суммы после предыдущего кредитора;

- в случае недостатка средств, вырученных от продажи залога, для удовлетворения всех кредиторов предусматривалась возможность предъявить обязательственный иск в общем порядке на другое имущество должника.

В рамках этих классических норм складывались и развивались традиции хозяйственного применения и правового регулирования ипотеки в России. Причем, например, в соответствии со ст. 1587 Гражданского уложения (конец XIX в.) залогом недвижимого имущества обеспечивались договоры трех видов: с государством (казенная ипотека); между частными лицами (частная ипотека); по займам в кредитных учреждениях (банковская ипотека). Во всех случаях сохранялся ипотечный характер отношений контрагентов: залогодержатель-кредитор не становился собственником (владельцем) залога.

Залоговое (ипотечное) право в настоящее время является обязательственным имущественным правом в отличие от права собственности и других вещных имущественных прав. Оно создается владельцем вещного имущественного права при вступлении в силу договора об ипотеке и может быть ликвидировано залогодателем в любой момент путем выполнения основного обязательства, что позволяет рассматривать залоговое (ипотечное) право как производное от вещного имущественного права. Поэтому договор ипотеки - условная сделка, которая может быть реализована путем взыскания (продажи) объекта залога только в случае нарушения залогодателем выполнения основного обязательства. До этого момента ипотека является только обязательственным обременением вещного имущественного права залогодателя, связанным с необходимостью сохранения правового и физического состояния объекта ипотеки.

Две основные правовые традиции института залога отражают его двойственную природу. С одной стороны, он носит акцессорный (дополнительный) характер по отношению к основному обязательству, исполнение которого обеспечивается залогом, а с другой – выступает как производное от вещного имущественного права залогодателя.

Особенность залога по сравнению с другими способами обеспечения исполнения обязательства (поручительством, задатком, неустойкой, гарантией и т.д.) состоит в том, что он носит вещно-правовой характер. Залог обладает наиболее типичным свойством вещных прав – правом следования. Оно означает, что право как бы следует за вещью.

Вещь либо иное имущество, переданное в залог, в чьей бы собственности оно ни находилось, обременено залогом до прекращения действия основного обязательства. Во всех случаях право залога сохранит силу, так как оно заключено не в личности залогодателя, а в заложенной вещи. Можно сказать, что исполнение основного обязательства обеспечивает вещь, а не должник.

В то же время залог не является вещным правом в такой степени как, например, право собственности. Имея в некоторой степени, вещный характер, залог в своей основе остается способом обеспечения исполнения обязательств. Вещность залога существует лишь постольку, поскольку она в состоянии обеспечить выполнение основного обязательства.

Таким образом, юридическая конструкция залога способствует регулированию двух видов правоотношений:

- основного – между залогодателем и залогодержателем;

- второстепенного – между залогодержателем и вещью.

То есть, с одной стороны, залог есть способ обеспечения обязательства должника путем установления его правовой связи с кредитором, а с другой - способ обеспечения правовой связи залогодержателя с заложенным имуществом.

Теория и практика показывают, что интеграция рынка недвижимости и фондового рынка происходит принципиально иным путем. Процесс предоставления кредитными институтами ипотечных кредитов и обслуживание выданных кредитов (сбор платежей) происходят на "первичном" рынке. На "вторичном" рынке ипотечных кредитов осуществляются продажа кредитором выданных им ипотечных кредитов инвесторам, а также перепродажа этих кредитов одними инвесторами другим. Необходимо напомнить, что до революции 1917 г. в России существовал развитый вторичный рынок ипотек.

Чтобы быть проданными на вторичном рынке, ипотечные кредиты должны соответствовать ряду стандартов, главными из которых являются:

- определенное соотношение между размером кредита и стоимостью недвижимости, используемой в качестве залога;

- наличие гарантий юридической чистоты имущественных прав залогодателя на предмет залога.

Ипотечные кредиты в форме стандартизованных договоров ипотеки (закладных) могут обращаться на вторичном рынке в нескольких формах.

Во-первых, выданный кредит с правами на его обеспечение может быть продан целиком. Переуступка прав по ипотеке в этом случае потребует государственной регистрации.

Во-вторых, ипотечные кредиты или долевые участия в них могут быть сгруппированы в пакеты, называемые пулами, на основе которых возможен выпуск ценных бумаг (например, ипотечных сертификатов, облигаций и т.д.), обладающих свободой оборота на фондовом рынке.

Поступления от заемщиков, выплачивающих ипотечные кредиты, эмитент будет направлять инвесторам, купившим такие ценные бумаги. Одновременно с этим эмитент ипотечной, ценной бумаги предоставляет инвестору гарантии своевременного возврата основного долга, процентов и т.д. в соответствии с проспектом эмиссии. Использование в России подобных проверенных мировой практикой форм функционирования вторичного рынка ипотек позволит интегрировать рынок недвижимости и инвестиционные капиталы, обращающиеся на фондовом рынке.

Договор об ипотеке заключается в виде закладной. Закладная должна быть нотариально удостоверена и подлежит государственной регистрации. Договор об ипотеке вступает в силу с момента регистрации закладной.