Лекция № 4

01.10.2012

Вторичная квалификация.

В результате первичной квалификации коллизионная норма может указать на отечественную правовую систему и тогда она не имеет существенной специфики, но она может указать и на иностранное право и тогда наступает стадия вторичной квалификации, которая состоит в толковании и применении норм иностранного права.

Исторически представления о том, как надо толковать иностранное право эволюционировали.

1.Первыми выдвинули теорию квалификации Франц Скан и Этьен Бартен, они считали, что иностранное право должно толковаться в том понимании, которое сложилось в государстве суда. То есть так называемая теория lex fori. Это означало, что если французский суд толкует немецкое право, он его толкует по французскому праву – эта теория вела к искажению иностранного права.

2.В 1931 году Рабель выдвигает теорию автономной квалификации, согласно которой суд должен выявить общее понятие отечественной и иностранной правовой системы и толковать иностранное право, на основе обобщенный юр. категорий. Нередко в отечественно и иностранном праве сложно выделить что-то общее. Если в разных правовых системах один институт принадлежит к процессуальному праву .а в другой к материальному, к примеру. 3.Третья теория была выдвинута Вольфом и получила название legis causa – она предполагала, что иностранное право должно толковаться в том значении, которое оно имеет в соответствующем иностранном государстве. Ст. 1191 ГК говорит о том, что суд РФ применяет иностранное право в соответствии с официальным толкованием, доктриной и практикой соответствующего иностранного государства. Когда суд РФ применяет иностранное право, первый вопрос, который возникает – где найти источники иностранного права. Первый вариант в интернете – но этот вариант не предусмотрен российским законодательством. Более подходящим вариантом представляется обращение к специалисту по иностранному праву. ГК советует обращаться в Минюст, другие органы и учреждения в РФ и зарубежом. Когда такое обращение может дать какой-то результат – когда речь идет о законодательстве государств, участников СНГ, в 1994 г. в рамках СНГ заключено соглашение об обмене правовой информацией и с рядом государств-участников СНГ заключены подобные двусторонние соглашения. Минюст РФ, Минюст зарубежных государств – названы уполномоченными органами, которые и осуществляют обмен такой информацией. Обмен информацией производится по тематическому перечню отраслей. Правда, это соглашение не дает ответа на вопрос – какого рода акты подлежат обмену, например будут ли подлежать обмену муниципальные акты, и будет ли предоставляться судебная практика? РФ является участницей ЕК ОБ информации относительно иностранного законодательства 1968 года. Эта конвенция предполагает направление судами запросов в иностранное государство о содержании иностранного законодательства. В литературе обращалось внимание, что такой запрос достаточно сложно сформулировать. Так как как минимум нужно изложить обстоятельства дела, для того, чтобы иностранный суд сам дал им квалификацию. В этой конвенции 1968 года участвуют свыше 40 государств. В отдельных договорах о правовой помощи предусмотрен обмен правовой информацией ,как пример такой договор есть с Аргентиной ,с Кубой. По таким договорам обмен правовой информацией происходит в общем порядке – установленном для оказания правовой помощи. У нас в судебной практике – такие механизмы используются не слишком часто, в силу их сложности.

Суд и стороны могут непосредственно обратиться в российские иностранные организации, например, в институт сравнительного правоведения. По вопросам содержания иностранного права и его применения, может быть назначена экспертиза. Здесь такой тонкий вопрос – обычно по ГПК и АПК по юридическим вопросам экспертиза не может быть назначена, то есть по вопросам российского права экспертиза не может быть назначена. Когда речь идет об юридических вопросах – они требуют специальных познаний суда, а не технических знаний. Правило о недопущении экспертизы по юридическим вопросам. Пример из практики АС СПб и Ленинградской области – толкование закона о компаниях р. Кипр., и суду нужно было уяснить, что скрывается за конкретными формулировками закона. Суд назначил экспертизу и поставил вопрос о толковании конкретной статьи.

Стороны вправе предоставлять доказательства в подтверждение содержания иностранного права. Однако, нередко в арбитражной практике, имеется в виду практика государственных арбитражей, при принятии искового заявления суд обязывает иностранную сторону предоставить сведения об иностранном праве. По делам из предпринимательских отношений – бремя доказывания содержания иностранного права может быть возложено судом на стороны. Этим формулировка ГК приближена к пониманию квалификации в общем – англо-американском праве, в романо-германском праве квалификация рассматривается, как вопрос права, в англо-американской системе – как вопрос факта, подлежащем доказыванию наряду с остальными обстоятельствами по делу.

Как истолковать? При толковании иностранного права должно приниматься во внимание официальное толкование, а также доктрина и судебная практика. Показательный пример дает практика ФАС Московского округа – там по квалификации практика весьма интересна:

1. Немецкий банк, который обратился к российскому заемщику и поручителю и применимым правом было Германское гражданское уложение и суды 1-ой и 2-ой инстанции истолковали положения Германского уложения так: если сумма взыскивается с заемщика, она не может быть взыскана с поручителя – то есть пошли по пути субсидиарной ответственности. ФАС Московского округа отправляет дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции ,предлагая суду судебную практику Германии.

2. В одном деле, речь шла о залоге акций по американскому праву, суд кассационной инстанции указал на то, что ответчик не участвовал в исследовании иностранного права, все нормативные акты были представлены истцу, суд ограничился только тем, что подал запрос в Минюст по американскому праву, посчитав недостаточными меры по установлению судом норм иностранного права дело было возвращено ФАСом на новое рассмотрение.

Позиции, которые должны учитываться при применении иностранного права:

- суд должен руководствоваться только официальными актами иностранного права, в их актуальной редакции. То есть суду должна быть предоставлена официальная публикация со всеми изменениями и дополнениями

- акт иностранного права должен быть переведен на русский язык.

- суд, получив такой акт должен правильно понимать его содержание. Если суду недостаточно ясен текст нормативного акта, должна быть назначена экспертиза.

Если содержание иностранного оправа, несмотря на принятые меры ,в разумные сроки не установлено – тогда применяется российское право. Но, нужно обратить внимание – на оговорку – не смотря на принятые меры. То есть суд не может - отказаться от изучения сразу и применить российское право, должны быть приняты меры для изучения иностранного права. Неправильное применение иностранного права – влечет отмену судебного акта, те же последствия, если суд вообще не принял мер к пониманию норм иностранного права.

Обход закона – это искусственное создание таких условий, которые изменяют применимое право. Классический вариант обхода закона – это использование офшоров. Так как в офшорах всегда меньшее налогообложение, эти компании используются для вывода прибыли за границу, где она подпадает под льготный налоговый режим.

Для признания обхода закона необходимо наличие двух моментов:

1) правоотношение должно быть изъято из под действие правопорядка, которому оно должно быть подчиненно в соответствии с коллизионными нормами и помещено под действие правопорядка более выгодного по своим установлениям;

2) эти действия совершаются преднамеренно, то есть лица осознают, что они обходят закон.

Пример: в Российской империи – в состав империи входило царство Польское и там была католическая религия, которая запрещала разводы. Польские католики переходили в протестантство разводились и потом думали, возвращаться в католичество или нет.

Когда у субъекта возникает потребность в обходе закона? Когда нужно обойти запреты, установленные отечественным, либо иностранным правопорядком. Например, по отечественному праву лицо не может обязываться по векселю. Ставит местом выдачи векселя, для обхода, Германию.

Есть правовые системы , которые напрямую запрещают обход закона. Так, в законодательстве Аргентины предусмотрено, что сделки, совершенные за пределами Аргентины в обход ее законов признаются ничтожными, даже если они действительны по закону места их совершения. Закон о МЧП Украины признает ничтожными юридические факты и действия субъектов, направленные на обход коллизионных норм этого закона. В законодательстве РФ, часть третья ГК, в разделе МЧП – статьи о запрете обхода закона нет. В проекте части третьей ГК эта статья была но ее формулировки были подвергнуты критике рядом ученых. В частности, достаточно серьезным критиком был А.И.Муранов. Муранов приводил следующие доводы в обоснование того, что запрет обхода закона в законодательстве не должен существовать: оговорки о публичном порядке и императивных норм достаточно, чтобы защищать отечественный правопорядок; развитие гибких коллизионных норм – закон наиболее тесной связи обойти нельзя, можно обходить, только жесткие коллизионные привязки; неопределенность самого запрета обхода закона, те авторы, которые отстаивают идею запрета обхода закона , не представляют, какие нормы запрещено обходить – коллизионные или материальные.

Некоторые авторы говорят о том, что при обходе закона можно использовать запрет на злоупотребление правом. То есть обход закона рассматривать, как злоупотребление правом и на этом основании не допускать судебную защиту правоотношения, которое возникло из обхода закона.

Взаимность

Взаимность возникает, когда одно государство предоставляет гражданам или юридическим лицам другого государства те же права и обязанности, которые другое государство предоставляет гражданам и юридическим лицам первого государства. То есть, по принципу: « ты мне – я тебе». Взаимность существует только в бездоговорных отношениях ,она необходима в том случае, если государство хочет предоставить какие-то права или возложить обязанности при отсутствии международного договора. По своей сути взаимность – это односторонний акт государства. Взаимность нельзя отождествлять с правовым режимом! На основе взаимности, как правило, предоставляются только отдельные права.

Примеры взаимности:

1.В советские времена перевод наследственных сумм за границу осуществлялся только при условии взаимности.

2.Консульские браки признаются только на основе взаимности. Консульский брак – брак, который зарегистрирован консулом.

* риторсия – отрицательная взаимность

Взаимность действует не только в области материального, но и в области процессуального права. В области процессуального права, значимым вопросом является вопрос о признании и исполнении иностранных судебных решений в РФ на началах взаимности. Т.Н. Нешатаева и ряд др. ученых заняли позицию, согласно которой взаимность является принципом международного права. И выводят они взаимность из более общего принципа – принципа международной вежливости. Л.Н. Галенская считает, что взаимность не является принципом, в силу следующих аргументов – во-первых, взаимность не является обязательным правилом поведения, так, если одно государство совершает акт, направленный на установление взаимности, другое государство не обязано этому следовать. Во-вторых, взаимность не является императивной – нельзя требовать взаимности. Что касается такого качество, как законность – то, взаимность им тоже не обладает ,так как государство не принимает каких-либо НПА в соответствии со взаимностью.

Вопрос взаимности стоит все же очень остро, дело в том, что ГПК и АПК для признания иностранного судебного решения ставит условие о наличие международного договора о правовой помощи. То есть по ОП, только если с государством есть договор о правовой помощи, решение суда этого государства будет признано. Но, в практике арбитражных судов РФ существуют прецеденты, когда со ссылкой на международную вежливость и взаимность российские суды признавали решения судов государств, с которыми нет договора о правовой помощи.

*И АПК и ГПК требуют наличие международного договора, если иное не установлено ФЗ, у нас закон о несостоятельности (банкротстве) – по делам о банкротстве допускает признание иностранных судебных решений на началах взаимности. То есть все дела о банкротстве должны быть выведены из существующей дискуссии, поскольку такая взаимность прямо предусмотрена законом. Практика применения взаимности в силу международной вежливости существует в московском округе и даже косвенно поддержана ВАСом.

Взаимность делится на определенные виды:

- формальная( иностранцы наделяются правами, которыми обладают граждане отечественного государства) / материальная (последняя практически не встречается, так как при ней иностранцы должны быть наделены теми же правами, которыми они обладают в собственном государстве)

- положительная( когда права предоставляются)/ отрицательная – реторсия ( ответные меры одного государства на недружественные действия другого государства. Реторсии должны быть адекватными и соразмерными, в РФ вводить реторсии уполномочено Правительство РФ).

История России знает очень мало примеров применения реторсий, так в 2002 году Правительство РФ установило повышенные таможенные пошлины для товаров, происходящих из Венгрии в ответ на повышение таможенных пошлин в Венгрии для российских товаров.

Автономия воли

Это свобода усмотрения субъектов правоотношений, при формировании содержания этих правоотношений. Автономия воли – понятие более широкое, чем свобода контракта. В контрактных отношениях – свобода контракта понимается, как свобода вступать в контрактные отношения и определять их содержание, однако, автономия воли может быть и в семейных и в наследственных отношениях. Завещать имущество можно как угодно – на каких угодно условиях, если они не противоречат императивным нормам, и кому угодно. Автономия воли должна пониматься в трех аспектах:

- материальном. Ряд унификационных международных договоров предусматривает, что стороны вправе исключить их действие или предусмотреть в контракте правила иные, чем предусмотрены международным договором. Так Венская конвенция 1980 г. содержит правило о том, что стороны вправе исключить ее действие или отступить от любого из его положений, за исключением условия об обязательной письменной форме сделки, если государство сделало соответствующую оговорку. Из этой же предпосылки исходит конвенция УНИДРУА 1988-го года о международном лизинге и конвенция УНИДРУА о международном факторинге 1980го года. * конвенцию о международном факторинге если и можно исключить ,то только полностью.

- процессуальном. Стороны в контракте выбирают любое досудебное средство разрешения споров, это могут быть переговоры, посредничество, минитраил – стороны могут выбрать одно из средств, или комбинацию этих средств. Если выбирается несколько средств, то необходимо определять очередность обращения к ним. Что касается окончательного разрешения спора – то у сторон есть выбор между судебным и внесудебным порядком. Стороны могут выбрать государственный суд, стороны могут выбрать коммерческий арбитраж, ориентируясь на Нью-Йоркскую Конвенцию 1958 года.

- коллизионном. Чаще всего автономия воли рассматривается именно в коллизионном аспекте. Коллизионный аспект заключается в свободе выбора применимого права сторонами контракта. Этому вопросу посвящена ст.1210 ГК РФ. Какие правила определения выбора применимого права содержит эта статья:

Стороны могут в момент заключения контракта или в любой момент действия их правоотношений выбрать право, которое применимо к их правам и обязанностям по контракту. Выбор права, сделанный в последствии имеет обратное действие и начинает действовать с момента заключения контракта. Нужно сказать ,что выбор права, относящегося к статуту сделки распространяется и на прекращение и возникновение права собственности на движимое имущество по сделке, если это не нарушает прав третьих лиц. В ГК получило закрепление явление – расщепление коллизионной привязки, его суть в том: что в отдельных частях контракта можно выбирать разное применимое право. Расщепление коллизионной привязки следует использовать с осторожностью. Если у нас смешанный контракт, допустим поставка и подряд, то к поставке может быть одно применимое право, а к подряду – другое. Нужно помнить ,что права и обязанности сторон являются корреспондирующими и нельзя к обязательствам одной стороны применять одно применимое право, а к обязательствам другой – другое. Тоже самое в отношении прав и обязанностей и ответственности. Нельзя к правам и обязанностям применять одно право, а к ответственности другое.

Ст.1210 ГК устанавливает, что если контракт связан с правом только одного государства, то применяются все императивные нормы этого государства. При чем, под императивными нормами здесь понимаются, все императивные нормы внутреннего права.

Может ли внутренняя сделка регулироваться иностранным правом? Прямого запрета на регулирование иностранным правом внутренних сделок в ГК нет. Однако, сама природа внутренних сделок не предполагает выбора иностранного права. В судебной практике такой вопрос возник применительно к акционерным соглашениям. Иностранные акционеры российского юр. лица, заключая между собой соглашения, подчиняли их иностранному праву. Арбитражные суды делали вывод, что правом применимом к акционерному соглашению ,должен быть личный закон юридического лица, а так как юр. лицо российское, то личным законом его будет российское право. Талимончик считает, что автономия воли применительно к внутренним сделкам имеет более ограниченные пределы, чем к международным сделкам. Каждое государство, которое разрабатывает собственное законодательство, тем самым выражает намерение, чтобы его внутренние сделки регулировались его внутренним правом. Автономия воли в МЧП имеет свои пределы. Она ограничивается оговоркой о публичном порядке и императивными нормами. Императивные нормы нарушить достаточно легко, так как иногда можно просто не знать про императивные нормы другого государства – это особенно касается монопольного регулирования.