3. Теоретичні проблеми застосування аналогії цивільного закону та цивільного права

Норми цивільного права регулюють найбільш типові й ха­рактерні для певного етапу суспільного розвитку майнові та немайнові відносини, але вони не можуть охопити всю різноманітність суспільних відносин, які потребують правового регулювання.

Відповідно до ст. 11 ЦК цивільні права та обов’язки можуть виникати з дій громадян і організацій, які хоч і не передбачені в законі, але з огляду на загальні засади і зміст цивільного законодавства породжують цивільні права і обов’язки.

Під прогалиною в праві розуміють випадки, коли певні суспільні відносини потребують правового регулювання, але воно не передбачене конкретним законом, правовою нормою.

Засобом усунення прогалин є правотворчість, тобто (а) прийняття нових норм або (б) редагування застарілих.

До усунення прогалин суди можуть застосовувати аналогію, яка поділяється на аналогію закону і аналогію права.

Аналогія закону і аналогія права як засоби усунення прога­лин в законодавстві передбачені в ст. 8 ЦК: «Якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивіль­ного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону)». Отже, аналогія закону має місце, якщо:

1. відносини, щодо яких виник спір, за своїм характером потребують цивільно-правового регулювання;

2. ці відносини не регулюються якимись конкретними нор­мами права;

3. вирішення спору, який виник, неможливе виходячи із засад і змісту законодавства;

4. є закон, який регулює схожі відносини і який може бути застосований до цих відносин.

Коли відсутні не лише прямі норми, а й аналогічні, то такі прогалини заповнюються за допомогою аналогії права, тобто такі цивільні відносини регулюються відповідно до загальних засад цивільно­го законодавства (ч. 2 ст. 8 ЦК). Суд може приймати рішення виходячи із аналогії права, якщо:

1. відносини, щодо яких виник спір, за своїм характером потребують цивільно-правового регулювання;

2. ці відносини не лише не регулюються якимось конкретними нормами права, а й взагалі відсутні правові норми, які регулюють подібні відносини;

3. виходячи із загальних засад законодавства (справедли­вості, добросовісності, розумності та ін.) суд може розглянути справу по суті.

4. Загальна характеристика Цивільного кодексу України від 16 січня 2003р.

Цивільний кодекс України має вищу юридичну силу серед інших актів цивільного законо­давства. Чинний ЦК – результат третьої республіканської кодифікації цивільно-правових норм, набрав чинності з 1 січня 2004 р.

Перший ЦК УСРР був затверджений 16 грудня 1922 р. і введений у дію з 1 лютого 1923 р. Другий ЦК УРСР був затверджений Верховною Радою УРСР 18 липня 1963 р. і набрав чинності 1 січня 1964 р.

Зміст ЦК 2003 p. становлять такі книги:

1. Загальні положення,

2. Особисті немайнові права фі­зичної особи,

3. Право власності та інші речові права,

4. Право інтелектуальної власності,

5. Зобов’язальне право,

6. Спадкове право.

ЦК України побудований за пандектною систе­мою і традиційно складається із Першої (її інколи називають Загальною) і Другої (або Особливої) частин.

Першу або Загальну частину становлять такі інститути:

1. основні положення цивільного права;

2. підстави виникнення цивільних прав та обов’язків;

3. суб’єкти та об’єкти цивільних прав;

4. правочини;

5. представництво та довіреність;

6. строки та терміни;

7. позовна давність.

До Другої або Особливої частини належать:

1. особисті немайнові права;

2. речове право і право власності;

3. спадкове право;

4. загальні положення про зобов’язання;

5. окремі види договірних зобов’язань (купівля-продаж, да­рування, міна, позика тощо);

6. окремі види недоговірних зобов’язань (заподіяння шкоди);

7. зобов’язання, що виникають із односторонніх дій (обі­цянка винагороди).

Сімейне право більшість вітчизняних фахівців розглядають як самостійну галузь права, тому до системи цивільного права його не включають.

1 Цивільне право України / За ред. Р.О. Стефанчука – К. 2004. – С. 11.

2 Цивільне право України / Ю.О. Заїка – К. 2008. – С. 13.

11