4. Теорія контролю 1 (через національність капіталу ю.О.).

Відповідно до цієї теорії: «національність» ю. о. визначається національністю власників капіталу («контрольного» пакету). введено як новела в англійську практику, в зв’язку зі справою Даймлера, яка розглядалась англійським судом у 1916 р. Обставини справи: В Англії було засноване товариство з продажу автомобільних шин, капітал якого складався з 25 тис. акцій.

За англійським правом (доктрина інкорпорації), це акціонерне товариство слід було визнати юридичною особою англійського права. Проте, тільки одна з цих акцій належала англійцю, a інші - громадянам Німеччини (з якою Велика Британія перебувала у стані війни). Суд відмовив у визнанні цього акціонерного товариства англійською ю.о., пославшись на те, що її діяльність контролюється особами з Німеччини.

В сучасному корпоративному праві критерій застарілий: через практику заявки номінальних чи анонімних власників, а також через андерайтинг часто «невловима» національність капіталу.

5. Теорія контролю 2 (національність ociб, що входять до органів управління юо).

Відповідно до цієї теорії «національність» ю. о. визначається національністю вищого персоналу (директорату) ю.о.

Жоден з цих типів прив’язок не є бездоганним. Розуміючи це, деякі держави пішли шляхом використання декількох з них. Завданням Д. є встановлення того правопорядку, з яким дана юридична особа реально пов'язана.

В законодавстві України

Закон Про МПрПр від 23.06.2005 р.

У ст. 25 встановлюється загальне правило про те, що особистим законом ЮО вважається право держави місцезнаходження ЮО, під яким розуміється держава, в якій ЮО зареєстрована або іншим чином створена згідно з правом цієї держави (теорія інкорпорації).

Стаття 25. Особистий закон юридичної особи

1. Особистим законом юридичної особи вважається право держави місцезнаходження юридичної особи.

2. Для цілей цього Закону місцезнаходженням юридичної особи є держава, у якій юридична особа зареєстрована або іншим чином створена згідно з правом цієї держави.

А далі зазначається, що за відсутності таких умов або якщо їх неможливо встановити, застосовується право держави, у якій знаходиться виконавчий орган управління ЮО («фактичної» осілості).

3. За відсутності таких умов або якщо їх неможливо встановити, застосовується право держави, у якій знаходиться виконавчий орган управління юридичної особи.

Ст. 29. Національний режим діяльності іноземних юр.осіб в Україні

1. Підприємницька та інша діяльність іноземних юридичних осіб в Україні регулюється законодавством України щодо юридичних осіб України, якщо інше не встановлено законом…

2.3. Специфічні види ю.О.

дві категорії таких ЮО, а саме:

• акціонерні товариства та

• транснаціональні корпорації.

1. Акціонерне товариство (компанія з обмеженою відповідальністю за англійським правом, підприємницька корпорація, за правом США тощо¹). Є видом найбільш зрілого втілення ідеї корпорації чи юридичної особи взагалі. І стають основною організаційно-правовою формою ведення бізнесу у розвинутих країнах.

Причому, питання щодо особистого статусу цих компаній, як правило, не виникає: в уcix правопорядках вони майже завжди визнаються цілком самостійними суб'єктами права, тобто - юридичними особами.

Але залишається проблемним питання про те, юридичною особою саме якого права вони є?

Коли акції того чи іншого АТ вільно продаються на фондовому ринку, андеррайтинг національна приналежність капіталу змінюється.

Держави намагаються підпорядковувати питання, пов'язані з діяльністю АТ, виключно своєму національному законодавству.

Спеціальні акціонерні закони: у ФРН - закон про акціонерні товариства (1965), у Франщії - закон про торгові товариства 1966 р., у Великобританії - закон про компанії (1985), у США - закони штатів, у яких визначається правове становище підприємницьких корпорацій тощо.

В Україні – перший підрозділ (50) 1 глави 8 чинного ЦК та глава 9 чинного ГК України, проте щодо встановлення особистого статуту іноземних АТ вони, як i Закон від 23.06.2005 р., мовчать.

2. Транснаціональні корпорації

З економічної точки зору, ТНК це інтегральні науково-промислові комплекси, в рамках яких відбуваються процеси технологічного створення товару, його виробництва, продажу та обслуговування, а також фінансове забезпечення ycix цих операцій, здійснюється певна економічна політика, стратегія, яка включає, серед іншого тактику постійного моніторингу й зміни «зручних» правопорядків.

З юридичної точки зору ТНК це групи компаній різної національності, що пов'язані між собою

• участю в акціонерному капіталі,

• управлінським контролем або будь-якими угодами, які передбачають право головної компанії ТНК здійснювати контроль над дочірніми підприємствами,

тобто вони є економічним цілим, що не має єдиної національної правосуб’єктності.

Види ТНК.

По перше, великі національнi компанії: трести, корпорації i т.д., що мають за кордоном численні філії, які caмi є самостійними ЮО.

Промислово фінансові групи, холдінги

Інакше кажучи, це компанії, які є національними за капіталом, але міжнародними за сферою діяльності (японська «Соні», американська корпорація «Майкрософт» ??, «Рене-Ксерокс» тощо).

По-друге, це ТНК, які є міжнародними й за капіталом (наприклад, англо-голландський концерн «Роял-Датч-Шелл» чи Данлоп-Пірелль).

По-третє такі ТНК, як численні картелі й синдикати, об'єднання виробничого та науково-технічного характеру, які формально не є юридичними особами, зовні являючи собою просту сукупність самостійних ЮО, хоча економічно (навіть політично??) керуються з одного центру. У праві ЄС, де існує поняття «заборонена картельна практика», питання щодо подібних утворень постають досить гостро.

Регулювання діяльності ТНК.

Законодавство держав неефективне стосовно ТНК, в МП також неможливо ввести обов’язкові норми.

На регіональному рівні Конвенція СНД 6.03.1998 р. «Про транснаціональні корпорації», укладена 12 державами у Mocкві.

* ратифікована Законом України від 13.07.1999 р.

Ст. 2 Конвенції: Сторони домовились розуміти під поняттям «транснаціональна корпорація» ЮО (чи сукупність ЮО), яка:

• має у власності, господарському віданні або в оперативному управлінні відокремлене майно на територіях двох чи більше Сторін;

• створена юридичними особами двох чи більше Сторін;

• зареєстрована як корпорація згідно з цією Конвенцією.

Невдалі формулювання Конвенції – нешироке її застосування.

В Україні регулювання діяльності ТНК не має системного характеру.

Таким випадком прямого вирішення цього питання, був Закон «Про стимулювання виробництва автомобілів в Україні» (1997), за яким для концерну ДЕУ як «стратегічного інвестора» створювалися сприятливі умови діяльності. Втім, і цей випадок вдалим визнати неможливо, перш за все внаслідок конфлікту між з-вом України та ЄС

Крім того, ЗУ Про промислово фінансові групи в Україні 21.11.95 р., ЗУ Про банки і банківську діяльність 07.12.2000 р. та ін..

А також Господарський кодекс від 16.01.2003 (розділ ІІ)

Важливим явищем для МП, яке потребує наукового аналізу – це угоди ТНК з державами. В більшості питань практика намагаються перевести ці договори зі статусу з контрактів у статус договорів, але теоретично ці договори є виключно предметом міжнародно-приватного права. Питання про природу таких договорів, які зазвичай укладаються від імені Уряду України чи відомств, не вирішує і Закон “Про міжнародні договори України” від 29.06.2004 року. Основний критерій залишається – відносини господарювання де є стороною держава фіксуються в договорах, які є по природі контрактами.

Саморегулівні контракти.

Зазвичай, в них держави визнають за інвесторами значну кількість гарантій і привілеїв, які вони не визнавали навіть за іншими державами. За такими угодами визнавали якість адміністративних актів, які мали привілюючу силу. В разі конфліктів між ТНК і державами в арбітражі застосовувалися норми МП.

Лише рекомендаційні норми містять поширені в МЕП «Кодекси поведінки». Кодекси поведінки ТНК досить широко поширені. Навіть ООН видала такий кодекс², який поки що широкого поширення не отримав.

Переважна кількість документів стосовно статусу і діяльності ТНК мають рекомендаційний характер, з них не можна виводити права та обов’язки. В рамках ЄКОСО спроба зробити кодекс поведінки  ТНК, але він все-одно має рекомендаційний характер. ОЄР розробила керівні начала для ТНК. Були також розроблені юридичні принципи.

У 1977 році був прийнятий керівний кодекс, що регламентує діяльність ТНК, також має рекомендаційний характер.

МОП прийняла декларацію про принципи ТНК та їх діяльність. МОП рекомендувала втілювати цей документ в якості модельного.