§2.1. Предмет публичного договора

Открытый перечень тех благ, которые могут быть предметом публичного договора, содержится в п.1ст.426 ГК. Четвертый раздел ГК в ряде случаев прямо называет соответствующие договоры публичными. Так, к числу публичных отнесены договоры розничной купли-продажи (п.2 ст.492 ГК), бытового подряда (п.2ст.730 ГК), перевозки транспортом общего пользования ( п.2 ст.789 ГК), проката (п.3 ст.626 ГК), личного страхования (п.1 ст.927 ГК), хранения товаров на складах общего пользования (п.2 ст.908 ГК), хранения в камерах хранения транспортных организаций ( п.1 ст.923 ГК), а при определенных условиях - договоры банковского вклада (п.2 ст. 834 ГК) и хранения в ломбарде (п.1 ст.919 ГК).

Юридическая обязанность заключить договор может вытекать и из административного акта. Так, выдача местной администрацией ордера на жилое помещение обязывает жилищно-эксплутационную организацию заключить договор социального жилищного найма с тем гражданином, которому выдан ордер.³

В связи с представленным открытым перечнем публичных договоров, остается неразрешенным вопрос, какие договоры можно считать публичными? В этом вопросе я соглашусь с мнением Брагинского и Витрянского, которые считают, что публичным является любой договор, который удовлетворяет признакам, указанным в ст.426 ГК.⁴ К таким признакам можно отнести ограниченный субъектный состав, а также высокую социальную значимость осуществляемой деятельности.

В свою очередь, в науке существует определенная дискуссия на тему того, какие признаки стоит выделять в публичном договоре, на что опираться при отнесении того или иного договора к разряду публичных.

Определенный свежий взгляд на данный вопрос имеет Хващинский А.М., который высказывает мнение о том, что в определении критериев применения специальных правил, отступающих от принципа свободы договора и предоставляющих особые гарантии слабой стороне, основное внимание должно быть уделено не субъекту права (физическое лицо, юридическое лицо, организационно-правовая форма и т.п.), а оценке условий и целей его участника в торговом обороте в целом и в данной конкретной сделке, в частности оценке того, является ли он «случайным» или «профессиональным» участником торговых отношений, в которые он вступает.⁵

Похожее мнение у Г.А.Калашниковой, которая относит систематичность заключения публичных договоров к числу принципиальных в самом понятии публичной деятельности, в связи с чем даже предполагает внести уточняющую данное положение норму в ГК.⁶

В свою очередь, О.С. Иоффе говорит нам, что уже начало деятельности по предложению своих услуг публике имеет публичный характер. По вопросу о том, когда же деятельность коммерческой организации становится публичной, следует согласиться с французским ученым Рипертом, в том смысле, что после получения соответствующей правоспособности и открытия для публики коммерческая организация соглашается обслуживать клиента на условиях, при которых она, если предлагает товары к продаже, не может отказаться от заключения определенных договоров.⁷

При этом публичным можно назвать как поименованный, так и непоименованный договор. Вполне возможно самому составить договор, который отвечает вышеуказанным признакам, и такой договор будет публичным. С другой стороны, в самом ГК есть договоры, которые напрямую не названы публичными, однако подпадают в определенной части под действие ст.426 ГК. В этой связи интерес представляет договор банковского счета, вокруг которого развернулась научная дискуссия. Статья 846 ГК не содержит прямых указаний на публичный характер указанного договора. В то же время в ней выделен один элемент правового режима публичных договоров. Имеется в виду, что на банк возлагается обязанность заключить договор с клиентом, который обратился с предложением открыть счет на условиях банка. Так, публичность договора банковского счета отстаивают Л.Г.Ефимова (в отношении счета граждан), О.В.Мушинский, Е.А. Суханов (называет договор счета «по сути публичным»).⁸ Необходимо указать, что ВАС РФ в своем Постановлении от 19.04.1999г. № 5 в п.5 также остановился на позиции публичного характера договора банковского счета.⁹

Против же указанного положения выступают М.И.Брагинский, Н.Ю.Рассказова, С.В.Сарбаш. Например, Н.Ю.Рассказова утверждает, что указанный договор не является публичным, т.к. ГК прямо не называет его таковым и стороны сами согласовывают его условия.¹⁰

Во многом, при отнесении договора к числу публичных необходимо руководствоваться не только формальными ( в частности, наличием прямого указания на этот счет в статьях ГК или иных правовых актах), но и материальными признаками. В пример можно привести договор энергоснабжения. Имеется в виду, что гл.30 ГК, посвященная этому договору, не называет его или какую-либо его разновидность публичным договором. Между тем п.1ст.426 ГК в качестве примера публичной деятельности, с которой связаны такого рода договоры, указано энергоснабжение. Значит, соответствующий договор все-таки должен быть отнесен к публичным, и, следовательно, на него необходимо распространить режим ст.426 ГК. Однако, если бы такого упоминания и не было, есть все основания для признания такого договора публичным.¹¹

С другой стороны, анализ практики дает определенный перечень договоров, которые практика не признает публичными и отказывает в требованиях об обязанности их заключения. К таким договорам можно, например, отнести: договор об оказании услуг по вещанию программ (см. постановление ФАС МО от 15.08.2005 № КГ- А 40/7272-05) или договор о коммунальном обслуживании (см. постановление ФАС ПО от 19.01.2006 № А72-2354/05-25/159).¹²