Глава IV. Допустимость доказательств

47

готовящих или совершивших; о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ; ^ представлены постановлением руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ч. 3 ст. 11 Закона).

Получение доказательств из ненадлежащего источника

В ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР содержится исчерпывающий перечень источников доказательств, которыми являются показания свидетеля, потерпевшего, обвиняемого, подозреваемого; заключение эксперта; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий и иные документы.

Защита должна ставить вопрос о недопустимости в качестве доказательств показаний свидетелей и потерпевших, если:

^ на основании ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР лицо в силу своих физических или психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания;

•^ на основании ст. 159 и 161 УПК РСФСР лицо не может указать источник своей осведомленности;

^на основании ст. 74 и 75 УПК РСФСР несовершеннолетнее лицо в возрасте от 14 до 16 лет допрашивалось без педагога;

^ близкие родственники обвиняемого не предупреждались по ст. 51 Конституции РФ об их праве не свидетельствовать против своего родственника;

^ в качестве свидетеля допрошено лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления;

-/ следователь не удостоверился в личности свидетеля или потерпевшего (ст. 158, 161 УПК РСФСР);

^ они содержатся в объяснениях, письменных заявлениях (в том числе удостоверенных нотариусом), тогда как единственно приемлемой законом процессуальной формой фиксации показаний является протокол допроса (ст. 160 УПК РСФСР).

Заключение эксперта является недопустимым источником до-

ательств, если он:

48 Раздел П. Общие вопросы защиты на следствии и в суде

^ подлежит отводу ввиду обнаружившейся некомпетентности (п. 4 ст. 67 УПК РСФСР);

•^ вышел за пределы своих специальных познаний (ч. 1 ст. 82 УПК РСФСР);

^ не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (ч. 3 ст. 67 УПК РСФСР);

^ участвовал в деле в качестве специалиста либо проводил ревизию (п. 3 ст. 67 УПК РСФСР).

Среди источников доказательств в ст. 69 УПК РСФСР не названы показания экспертов (СТ.Л91 289 УПК РСФСР) и мнения

У ПК .гСО/С-г).

специалистов (ст. 133^{1 УИК} ^^ф(^- ^иД^{нако они} безусловно яв-ляются допустимым источником доказательств, если соблюдена процессуальная форма фиксации сведений, сообщенных следователю или суду экспертом или специалистом, т.е. имеется протокол допроса эксперта, а мнение специалиста оформлено по всем требованиям документа (ст. 88 УПК РСФСР).

Получение доказательства ненадлежащим процессуальным действием

Допустимыми доказательствами являются в соответствии со ст. 87 УПК РСФСР протоколы следующих следственных и судебных действий: осмотра, освидетельствования, выемки, обыска, задержания, предъявления для опознания, следственного эксперимента.

Подлежатисключениюкакнедопустимые:

^ протоколы изъятия, оформленные вместо протокола обыска;

^ протоколы добровольной выдачи, оформленные вместо протоколавыемки;

^ протоколы проверки показаний на месте, оформленные вместо протоколов осмотра с участием обвиняемого, подозреваемого, свидетеля в порядке ст. 179 УПК РСФСР либо вместо протоколов следственного эксперимента;

•*/ медицинские справки об осмотре обвиняемых, подозреваемых, потерпевших и свидетелей вместо протокола медицинского освидетельствования в порядке ст. 181 УПК РСФСР;

^ чистосердечные признания вместо собственноручной записи обвиняемым своих показаний в порядке ст. 152 УПК РСФСР.

Тлава ТУ. Допустимость доказательств 49

Судя по материалам уголовных дел, рассмотренных Московским областным судом, исключение перечисленных выше доказательств стало устойчивой практикой. В частности, с моим участием по делу Томилова были исключены чистосердечные признания обвиняемого;

^ расшифровки аудиозаписей, произведенных следователем с указанием принадлежности голосов, вместо заключения фоноскопической экспертизы.

Это незаконное процессуальное действие очень распространено по делам о вымогательстве, где потерпевший снабжается диктофоном и тайно записывает свой разговор с вымогателями, либо по делам, где производились тайное прослушивание и запись телефонных разговоров;

^ все доказательства, собранные за период административного ареста, оформленного вместо протокола задержания в порядке ст. 122 УПК РСФСР.

25 сентября 1994 г. по факту заявления гр-ки Ш., в котором она указывала, что ее сожитель К. угрожал ей убийством, было возбуждено уголовное дело. Однако вместо задержания в порядке ст. 122 УПК РСФСР в отношении К. был оформлен протокол административного правонарушения в виде мелкого хулиганства, и по постановлению судьи он был подвергнут административному аресту на 14 суток.

Этот хитрый ход следствия был рассчитан на то, чтобы не допустить в дело защитника и без него за период административного ареста провести все основные следственные действия. Доказательства, собранные таким образом, являются недопустимыми в связи с нарушением ч. 2 ст. 10 КоАП РСФСР, где указано, что административная ответственность наступает лишь в том случае, если действия не влекут за собой уголовной ответственности.

(Дело К. Производство Савеловского суда г. Москвы, 1995 г.)

Ненадлежащий порядок проведения процессуального действия, в результате которого получено доказательство

Эта группа нарушений норм УПК при собирании доказательств является самой обширной и наиболее «ходовой». Она юдразделяется как бы на три подгруппы.

1. Нарушения, связанные с неправильным, неточным или неполным соблюдением норм УПК при проведении следственных и судебных действий, имеют место в тех случаях, когда:

4 940

50

Раздел П. Общие вопросы защиты на следствии и в суде

• предварительное следствие производилось без возбуждения уголовного дела (ст. 112, 129 УПК РСФСР);

/

^ следственные действия производились после прекращения уголовного дела, его приостановления либо направления прокурору с обвинительным заключением (ст. 199, 208, 195, 207 УПК РСФСР);

•

отсутствует санкция прокурора на соответствующие следственные действия либо отсутствует безотлагательность, дающая возможность следственным органам произвести следственные действия без санкции, известив прокурора после (ст. 168, 172 УПК РСФСР);

нарушены правила о необходимости предварительного производства другого следственного действия или использование другого доказательства. Образно этот принцип можно назвать «нитка-иголка»: нельзя начать шить, если прежде не вдел нитку в иголку.

«...Очная ставка проводится между двумя ранее допрошенными лицами (ст. 162 УПК). Приобщению к делу вещественного доказательства должен предшествовать его осмотр (ч. 1 ст. 84 УПК)... Опознающие предварительно допрашиваются об обстоятельствах, при которых они наблюдали соответствующее лицо и предмет, и о его приметах и особенностях, по которым они могут произвести опознание (ч. 2 ст. 164УПК)... Установление причин смерти и характера телесных повреждений, а также других обстоятельств, указанных в ст. 79 УПК, может происходить на основании не только заключения эксперта, но и любых других доказательств, однако не раньше, чем по соответствующим вопросам будет назначена экспертиза и выводы ее окажутся отвергнутыми мотивированным решением лица, производящего дознание, следователя, прокурора или суда — ч. 3 ст. 80 УПК»¹.

По делу Чумакова в Московском областном суде была исключена из разбирательства дела пуля, изъятая из трупа потерпевшего, в связи с тем, что она была приобщена к материалам дела в качестве вещественного доказательства через год после ее изъятия, а осмотрена только в ходе дополнительного расследования через два года.

К примерам, приведенным С.А. Пашиным, следует добавить, что при рассмотрении дела в суде «не допускается воспроизведение звукозаписи без предварительного оглашения показаний...» подсудимого, потерпевшего или свидетеля (ч. 3 ст. 281, ч. 4 ст. 286 УПК РСФСР).

Пашин С.А. Доказательства в российском уголовном процессе // Состязательное правосудие. К1, 1996. С. 342.