2. Природа наказного провадження.

Чинний ЦПК передбачає процедуру наказного провадження як уособлену процедуру цивільного судочинства поряд із позовним та окремим провадженнями. За результатами розгляду цивільних справ у наказному провадженні суд ухвалює судовий наказ, який є особливою формою судового рішення.

У Рекомендаціях Комітету міністрів Ради Європи № К (81) 7 від 14 травня 1981 р. закріплено, що в контексті доступу до правосуддя необхідно запровадити процедури спрощення та прискорення судочинства. Зокрема, в Рекомендаціях звертається увага на впровадження таких спрощених процедур судочинства, які виключають необхідність проведення судових засідань (п. 15), а також розробку заходів щодо розгляду безспірних позовних вимог, з тим щоб остаточні рішення виносилися швидко, без зайвих формальностей (п. 9). В аспекті цих рекомендацій наказне провадження слід розглядати як спрощену процедуру цивільного судочинства, що на відміну від позовного провадження прискорює розгляд цивільних справ.

Необхідно зазначити, що наказне провадження, хоча і самостійний вид провадження цивільного судочинства, але не є альтернативою позовному провадженню. Чинне цивільне процесуальне законодавство не надає права заявнику обирати, за правилами якого провадження буде розглядатися його вимога — наказного чи позовного провадження.

Існуючі правила наказного провадження змушують заявника діяти тільки поступово, тобто, якщо він звертається з вимогою, яка вказана у ст. 96 ЦПК в порядку позовного провадження, то суддя на підставі ч. 3 ст. 118 ЦПК може прийняти таку заяву лише в разі відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу або скасування його судом.

У юридичній літературі висловлені різні точки зору стосовно природи наказного провадження.

При з'ясуванні природи наказного провадження слід виходити з того, що наказне провадження - це самостійний вид провадження цивільного судочинства, що існує поряд із позовним і окремим провадженням, якому притаманна певна процесуальна форма, і має певні

особливості.

По-перше, наказне провадження — це специфічна процесуальна форма захисту прав та інтересів стягувана, що спирається на документи проти сторони, яка не виконує свої зобов'язання.

По-друге, наказне провадження можливе тільки за певними вимогами і є процесуальною формою захисту лише тих вимог, які перелічені в законі (ст. 96 ЦПК).

По-третє, видача судового наказу провадиться без судового розгляду і виклику заявника і боржника.

По-четверте, у наказному провадженні сторони мають статус заявника та боржника.

По-п'яте, у цьому провадженні не діє принцип змагальності.

Виходячи з цього можна виснувати, що в наказному провадженні правосуддя не здійснюється, оскільки процедура наказного провадження виявляється в тому, що вирішення цивільної справи відбувається без розгляду в судовому засіданні та виклику заявника і боржника. І, крім того, заявник не може звернутися за захистом своїх прав у загальному

— позовному порядку.

3. Судовий наказ як форма судового рішення.

Судовий наказ як заключний акт у цивільній справі відповідно до законодавства є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог у порядку наказного провадження (ч. 1 ст. 95 ЦПК).

За своїм значенням, юридичною силою, наслідками судовий наказ має певні формальні тотожні ознаки із рішенням суду:

1) судовий наказ - акт, винесений органом судової влади, в якому відбиваються його владні повноваження;

2) судовий наказ - акт захисту цивільних прав;

3) судовий наказ - процесуальний документ, оскільки чинне законодавство передбачає вимоги до його процесуально-документального оформлення;

4) судовий наказ - є обов'язковим для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян.

Разом з тим існують відмінності між рішенням і судовим наказом.

1) Так, рішення може бути постановлено за будь-якими заявленими правовими вимогами, а в наказному проваджені судом вирішується лише визначене коло вимог, які передбачені законом. 2) Рішення ґрунтується на доказах, наданих сторонами, які досліджувалися в судовому засіданні. На відміну від цього судовий наказ ґрунтується на наданих заявником документах, які не оспорюються боржником при розгляді справи.

3) У рішенні суду обов'язково вказуються обставини, що були встановлені судом і які стали підставою для його прийняття, а судовий наказ не містить мотивів суду, в ньому тільки вказується закон, на підставі якого боржник зобов'язаний здійснити певні дії.

4) У судовому наказі, на відміну від судового рішення, яке виноситься в позовному провадженні, є лише вступна і резолютивна частини, а описова та мотивувальна частини відсутні.

5) Будь-яке рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку на підставах, передбачених законом. Судовий наказ може бути скасований за заявою боржника судом першої інстанції, і тоді справа надалі буде розглядатися в порядку позовного провадження. В окремих випадках судовий наказ може бути оскаржений в апеляційному порядку.