2.Особливості суб’єктного складу та порядок укладення договору комерційної концесії.

Сторонами в договорі комерційної концесії можуть бути фізична та юридична особи, які є суб'єктами підприємницької діяльності. Сторонами договору комерційної концесії є правоволоділець (франчизіар) та користувач (франчизіат) - фізичні та юридичні осо­би, які на момент укладання договору були суб'єктами підприєм­ницької діяльності.

Укладення договору комерційної концесії має свої особливості.

Договір комерційної концесії укладається у письмовій формі. У разі недодержання письмової форми договору концесії такий догвір є нікчемним.

Договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації органом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця. Якщо правоволоділець зареєстрований в іноземній державі, реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який здійснив державну реєстрацію користувача.

Водночас відсутність державної реєстрації договору комерційної кон­цесії не впливає на його дійсність, окрім єдиного виключення: у відносинах з третіми особами сторони мають право посилатися на до­говір лише з моменту його державної реєстрації.

У відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на договір комерційної концесії лише з моменту його державної реєстрації.

Розмежування договору комерційної концесії та інших договорів у сфері інтелектуальної власності. Договір комерційної концесії досить тісно пов'язаний з іншими видами договорів щодо розпо­рядження майновими правами інтелектуальної власності, передба­ченими гл. 75 ЦК України, зокрема ліцензійним договором та дого­вором про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності. Мета зазначених правочинів майже збігається - пере­дання виключних прав на використання об'єктів права інтелекту­альної власності. Різниця між ними полягає в тому, що:

1. права, які передаються за договором комерційної концесії, ма­ють використовуватися з метою виготовлення та (або) про­дажу певного виду твору та (або) надання послуг, в той час як авторські або інші договори щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності такого обмеження не ма­ють;

2. як правило, за договором комерційної концесії, на відміну від ліцензійного та інших договорів цієї сфери, передається комп­лекс виключних прав на об'єкт інтелектуальної власності (франшиза, концесійна система);

3. законом встановлений особливий порядок реєстрації дого­вору комерційної концесії - органом, який здійснив реєстра­цію правоволодільця або користувача;

4. договір комерційної концесії, на відміну від ліцензійного дого­вору, характеризується тісною постійною взаємодією сторін, від ефективності якої залежить розмір прибутку як правово­лодільця, так і користувача.

3. Зміст договору комерційної концесії

Змістом цього договору є істотні умови договору та права і обов’язки сторін.

Істотні умови договору.

Предмет договору.

Відповідно до ст. 1116 ЦК України предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації. Отже, предмет цього договору має комплексний характер. Його основу складає комплекс виключних прав закріплених за правоволодільцем .

Особливість пред­мета договору комерційної концесії - його комплексний характер: як правило, за договором передається не одне виключне право (спосіб використання твору, право на авторське ім'я), а всі права на об'єкт інтелектуальної власності в комплексі (франшиза). Крім того, існує можливість використання належної правоволодільцю комерційної інформації, його ділової репутації та комерційного досвіду.

Мова йде про виключні права на результати інтелектуальної діяльності. Предмет договору комерційної концесії можна визначити як комплекс майнових прав, то закріплені за правоволодільцем та индивідуалізують його, зокрема, право на фірмове найменування або вироблені ним товари, виконувані роботи, послуги, що надаються (право на торговельну марку або знак для обслуговування). Цей перелік прав не є вичерпним, однак права, що можуть бути предметом договору комерційної концесії, повинні носити майновий характер і мати здатність відчуження. Предметом договору є також право на комерційну інформацію (ноу-хау), що належить правоволодільцю і не підлягає спеціальної державної реєстрації, а також його ділова репутація і комерційний досвід.

У договорі комерційної концесії може міститись спеціальне зазначення території використання щодо певної сфери підприємницької діяльності. Внесення в договір обмежень щодо території використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, що належать правоволодільцю, не є обов’язковим для сторін договору. Однак це дозволяє правоволодільцю поза межами обумовленої договором сфери діяльності користувача самостійно використовувати комплекс виключних прав або укласти договір комерційної концесії з іншим суб’єктом підприємницької діяльності.

Оплатність договору.

Винагорода правоволодільцю є істотною умовою договору. Розмір оплати визначається багатьма чинниками: попит, потреба, купівельна спроможність, конкуренція та інші економічні чинники. Виплата може бути разова або у формі періодичних платежів. На практиці часто використовують відрахування відсотків від виторгу на оптову ціну товарів, а також поєднання зазначених способів. Але оскільки винагорода у цьому договорі є істотною умовою, то сторони мають її чітко визначити.

Ціну договору комерційної концесії становить винагорода, яку користувач виключних прав інтелектуальної власності сплачує правоволодільцеві. На практиці така винагорода зазвичай складається з двох частин: плати за приєднання до фірмової мережі правоволодільця та подальших періодичних платежів, що визначаються у відсотках від прибутку користувача.

Строк не є істотною умовою договору комерційної концесії: як правило, даний договір укладається на невизначений або досить тривалий строк (більше 20 років), який здебільшого поновлюється. Так, відповідно до ст. 1124 ЦК України користувач, який належним чином виконав свої обов'язки, має право на укладання договору ко­мерційної концесії на новий строк на тих же умовах. Проте законом можуть бути встановлені випадки, за яких правоволоділець може відмовитися від укладання договору концесії на новий строк.

Права та обов'язки сторін договору комерційної концесії. Врахо вуючи взаємність даного договору (обов'язку правоволодільця від­повідає аналогічне право користувача і навпаки), наведемо лише перелік основних обов'язків його сторін.

Обов’язки право володільця.

1. Правоволоділець зобов'язаний передати користувачеві технічну та комерційну документацію і надати іншу інформацію, необхідну для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії, а також проінформувати користувача та його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав.

2. Правоволоділець зобов'язаний, якщо інше не встановлено договором комерційної концесії:

1) забезпечити державну реєстрацію договору;

2) надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників;

3) контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) користувачем на підставі договору комерційної концесії.

Сторони договору комерційної концесії мають можливість передбачити в договорі комерційної концесії право користувача дозволяти іншим особам користування наданим йому комплексом прав або часткою цього комплексу прав на умовах комерційної субконцесії. Зробити це користувач вправі лише за попереднім узгодженням про таку передачу з правоволодільцем, або в тому випадку, коли право дозволяти іншим особам використання наданого користувачу комплексу виключних прав чи частки цього комплексу визначено в договорі комерційної концесії.

Обов’язки користувача.

1. З урахуванням характеру та особливостей діяльності, що здійснюється користувачем за договором комерційної концесії, користувач зобов'язаний:

1) використовувати торговельну марку та інші позначення правоволодільця визначеним у договорі способом;

2) забезпечити відповідність якості товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) відповідно до договору комерційної концесії, якості аналогічних товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) правоволодільцем;

3) дотримуватися інструкцій та вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволодільцем;

4) надавати покупцям (замовникам) додаткові послуги, на які вони могли б розраховувати, купуючи (замовляючи) товари (роботи, послуги) безпосередньо у правоволодільця;

5) інформувати покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії;

6) не розголошувати секрети виробництва правоволодільця, іншу одержану від нього конфіденційну інформацію.

Основними обов'язками правоволодільця за договором комер­ційної концесії є:

1) передання користувачеві технічної та комерційної докумен­тації і надання іншої інформації, необхідної для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії, а також інформування користувача та його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав;

2. забезпечення державної реєстрації договору комерційної кон­цесії;

3. надання користувачеві постійного технічного та консульта­тивного сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підви­щенні кваліфікації працівників;

4. контролювання якості товарів (робіт, послуг), що виробля­ються (виконуються, надаються) користувачем на підставі до­говору комерційної концесії.

Основними обов'язками користувача за договором комерційної концесії є:

1) використання торговельної марки та інших позначеннь правоволодільця визначеним у договорі способом;

2. забезпечення відповідності якості товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) відповідно до дого­вору комерційної концесії, якості аналогічних товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) право-володільцем;

3. дотримання інструкцій та вказівок правоволодільця, спрямо­ваних на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволодільцем;

4. надання покупцям (замовникам) додаткових послуг, на які вони б могли розраховувати, купуючи (замовляючи) товари (роботи, послуги) безпосередньо у правоволодільця;

5. інформування покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерцій­ної концесії;

6. не розголошення секретів виробництва правоволодільця, ін­шої одержаної від нього конфіденційної інформації.

Договір комерційної субконцесії

1. У випадках, передбачених договором комерційної концесії, користувач може укласти договір комерційної субконцесії, за яким він надає іншій особі (субкористувачу) право користування наданим йому правоволодільцем комплексом прав або частиною комплексу прав на умовах, погоджених із правоволодільцем або визначених договором комерційної концесії.

2. До договору комерційної субконцесії застосовуються положення про договір комерційної концесії, встановлені цим Кодексом або іншим законом, якщо інше не випливає з особливостей субконцесії.

3. Користувач та субкористувач відповідають перед правоволодільцем за завдану йому шкоду солідарно.

4. Визнання недійсним договору комерційної концесії має наслідком недійсність договору комерційної субконцесії.

Укладання користувачем договорів комерційної субконцесії надає правоволодільцю додаткові можливості розширення своєї товарно-збутової мережі. Тому в договорі комерційної концесії, як правило, закріплюється не право, а обов’язок користувача надати протягом визначеного строку певної кількості осіб право користування зазначеними правами на умовах субконцесії. Договір комерційної субконцесії обов’язково погоджується з правоволодільцем або заздалегідь визначається в договорі комерційної концесії. Надані на основі субконцесії права є похідними від прав, отриманих користувачем за основним договором, і не виходять за їх межі. До договору комерційної субконцесії застосовуються положення про договір комерційної концесії, встановлені Господарським кодексом України, а також у главі 76 Цивільного кодексу України. Договір комерційної субконцессії має похідний характер від договору комерційної концесії і тому його правова доля залежить від Долі основного договору. Зокрема, у випадку визнання договору комерційної концесії недійсним, вважаються недійсними і договори комерційної субконцесії, укладені на його підставі.  

Особливі умови договору комерційної концесії

1. В договорі комерційної концесії можуть бути передбачені особливі умови, зокрема:

1) обов'язок правоволодільця не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території;

2) обов'язок користувача не конкурувати з правоволодільцем на території, на яку оширюється чинність договору, щодо підприємницької діяльності, яку здійснює користувач з використанням наданих правоволодільцем прав;

3) обов'язок користувача не одержувати аналогічні права від конкурентів (потенційних конкурентів) правоволодільця;

4) обов'язок користувача погоджувати з правоволодільцем місце розташування приміщень для продажу товарів (виконання робіт, надання послуг), передбачених договором, а також їх внутрішнє і зовнішнє оформлення.

2. Умова договору, відповідно до якої правоволоділець має право визначати ціну товару (робіт, послуг), передбаченого договором, або встановлювати верхню чи нижню межу цієї ціни, є нікчемною.

3. Умова договору, відповідно до якої користувач має право продавати товари (виконувати роботи, надавати послуги) виключно певній категорії покупців (замовників) або виключно покупцям

(замовникам), які мають місцезнаходження (місце проживання) на території, визначеній у договорі.

Обмеження прав сторін за договором комерційної концесії. ЦК України встановлює низку обмежень прав та обов'язків сторін за договором комерційної концесії (так звані положення про "виключ­ність"), які спрямовані на обмеження конкуренції правоволодільця і користувача з третіми особами або між собою.

Обмеження прав сторін за договором комерційної концесії умовно можна поділити на дві групи:

1. Встановлені в договорі обмеження, які можуть бути визнані не­дійсними на вимогу антимонопольного органу або іншої зацікавленої особи, якщо виходячи зі стану відповідного ринку та економічного стану сторін, вони суперечать антимонопольному законодавству:

а) обов'язок правоволодільця не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території;

б) обов'язок користувача не конкурувати з правоволодільцем на території, на яку поширюється чинність договору, щодо підприємницької діяльності, яку здійснює користувач з використанням наданих правоволодільцем прав;

в) обов'язок користувача не одержувати аналогічні права від конкурентів (потенційних конкурентів) правоволодільця;

г) обов'язок користувача погоджувати з правоволодільцем місце розташування приміщень для продажу товарів (виконання робіт, надання послуг), передбачених договором, а також їх внутрішнє та зовнішнє оформлення.

2. Встановлені в договорі обмеження, недійсність яких визна­чена законом:

а) право правоволодільця визначати ціну товару (робіт, послуг), передбаченого договором, або встановлювати верхню чи нижню межу цієї ціни;

б) право користувача продавати товари (виконувати роботи, надавати послуги) виключно певній категорії покупців (замовників) або виключно покупцям (замовникам), які мають місцезнаходження (місце проживання) на території, визначеній у договорі.

Виконання договору комерційної концесії. Відповідальність за невиконання чи неналежне виконання договору комерційної концесії.

Право користувача на укладення договору комерційної концесії на новий строк

1. Користувач, який належним чином виконував свої обов'язки, має право на укладення договору комерційної концесії на новий строк на тих же умовах.

2. Законом можуть бути встановлені умови, за яких правоволоділець може відмовитися від укладення договору концесії на новий строк.

Зміна договору комерційної концесії

1. Договір комерційної концесії може бути змінений відповідно до положень глави 53 цього Кодексу.

У відносинах з третіми особами сторони у договорі комерційної концесії мають право посилатися на зміну договору лише з моменту державної реєстрації цієї зміни відповідно до статті 1118 цього Кодексу, якщо не доведуть, що третя особа знала або могла знати про зміну договору раніше.

Відповідальність сторін за договором комерційної концесії. Відповідальність сторін за договором комерційної концесії настає незалежно від їх вини.

Виходячи з того, що одним з основних обов'язків правоволо­дільця є контроль за якістю товарів (робіт, послуг), що виробля­ються (виконуються, надаються) користувачем виключних прав ін­телектуальної власності, особливої уваги заслуговують законодавчі положення ЦК України щодо відповідальності правоволодільця пе­ред третіми особами за неналежну якість товарів (робіт, послуг). Така відповідальність може бути як солідарною, так і субсидіарною. Правоволоділець несе субсидіарну відповідальність за вимогами, що пред'являються до користувача у зв'язку з невідповідністю якості товарів (робіт, послуг), проданих (виконаних, наданих) користувачем. Вимоги до якості товарів (робіт, послуг) встановлю­ються правоволодільцем в інструкціях і рекомендаціях, які містять­ся в керівництві з експлуатації, що передається користувачеві разом з пакетом виключних прав інтелектуальної власності.

За вимогами, що пред'являються до користувача як виробника продукції правоволодільця, правоволоділець відповідає солідарно з користувачем. При цьому він несе відповідальність незалежно від того, продаються товари споживачам чи іншим учасникам цивіль­ного обороту.

Припинення та зміна договору комерційної концесії. Чинне законодавство України передбачає низку випадків припинення та зміни договору комерційної концесії через суб'єктивні та об'єктивні причини.

Договір комерційної концесії припиняється у разі:

1. закінчення строку дії договору;

2. односторонньої відмови від договору, укладеного без зазна­чення строку. В цьому разі кожна зі сторін має право в будь-який час відмовитися від договору, повідомивши про це другу сторону не менш як за шість місяців, якщо триваліший строк не встановлений договором:

3. припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення, визначене в договорі, без його заміни анало­гічним правом;

4. оголошення правоволодільця або користувача неплатоспро­можним (банкрутом);

5) смерті правоволодільця, якщо спадкоємець протягом шестимісяців з дня відкриття спадщини не зареєструвався як суб'єкт підприємницької діяльності або не передав свої права та обов'язки особі, яка має право займатися підприємницькою діяльністю. Здійснення прав і виконання обов'язків правоволодільця, який помер, до переходу до спадкоємця чи іншої особи здійснюється особою, яка управляє спадщиною;

6. односторонньої відмови користувача від договору в разі зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця, права на використання яких входять до комплексу прав, на­даних користувачеві за договором концесії;

7. в інших випадках, передбачених чинним законодавством Ук­раїни.

Припинення дії договору комерційної концесії підлягає держав­ній реєстрації відповідно до ст. 1118 ЦК України. Після її здійснен­ня колишній користувач позбавляється права використовувати

передбачений договором пакет виключних прав на об'єкт інтелек­туальної власності.

Припиненню договору комерційної концесії може передувати йо­го зміна, зокрема в разі зміни комплексу прав інтелектуальної влас­ності (франшизи), що передається. Так, користувач має право вима­гати зменшення плати за договором комерційної концесії у разі зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця.

Якщо в період дії договору комерційної концесії припинилося право, користування яким надано за цим договором, дія договору не припиняється, крім тих його положень, що стосуються права, яке припинилося, а користувач має право вимагати відповідного змен­шення належної правоволодільцеві плати, якщо інше не встанов­лено договором. У разі припинення права правоволодільця на торго­вельну марку чи інше позначення договір комерційної концесії може бути припинений або розірваний користувачем в односторонньому порядку.

Зміна ж суб'єктного складу сторін, зокрема особи правоволоділь­ця, у правовідносинах комерційної концесії жодним чином не впли­ває на його зміст і не може вважатися підставою для зміни чи розірвання договору. Новий правоволоділець є повноправним конт­рагентом раніше укладеного договору комерційної концесії.

Припинення договору комерційної концесії

1. Кожна із сторін у договорі комерційної концесії, строк якого не встановлений, має право у будь-який час відмовитися від договору, повідомивши про це другу сторону не менш як за шість місяців, якщо більш тривалий строк не встановлений договором.

2. Розірвання договору комерційної концесії підлягає державній реєстрації відповідно до статті 1118 цього Кодексу.

3. Договір комерційної концесії припиняється у разі:

1) припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення, визначене в договорі, без його заміни аналогічним правом;

2) оголошення правоволодільця або користувача неплатоспроможним (банкрутом).

Збереження чинності договору комерційної концесії у разі зміни сторін

1. Перехід виключного права на об'єкт права інтелектуальної власності, визначений у договорі комерційної концесії, від правоволодільця до іншої особи не є підставою для зміни або розірвання договору комерційної концесії.

2. У разі смерті правоволодільця його права та обов'язки за договором комерційної концесії переходять до спадкоємця за умови, що він зареєстрований або протягом шести місяців від дня відкриття спадщини зареєструється як суб'єкт підприємницької діяльності або передасть свої права і обов'язки особі, яка має право займатися підприємницькою діяльністю.

Здійснення прав і виконання обов'язків особи, яка померла, до переходу їх відповідно до цієї частини до спадкоємця чи іншої особи здійснюється особою, яка управляє спадщиною і призначається відповідно до статті 1285 цього Кодексу.

Наслідки зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця

1. У разі зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця, права на використання яких входять до комплексу прав, наданих користувачеві за договором комерційної концесії, цей договір зберігає чинність щодо нового позначення правоволодільця, якщо користувач не вимагає розірвання договору і відшкодування збитків.

У разі продовження чинності договору користувач має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві плати.

Наслідки припинення права, користування яким надано за договором комерційної концесії

1. Якщо в період дії договору комерційної концесії припинилося право, користування яким надано за цим договором, дія договору не припиняється, крім тих його положень, що стосуються права, яке припинилося, а користувач має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві плати, якщо інше не встановлено договором.

У разі припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення настають наслідки, передбачені частиною третьою статті 1126 чи статтею 1128 цього Кодексу.