9

Тема Комерційна концесія

Загальна характеристика договору комерційної концесії.

Особливості суб’єктного складу та порядок укладення договору комерційної концесії.

Зміст договору комерційної концесії.

Виконання договору комерційної концесії. Відповідальність за невиконання чи неналежне виконання договору комерційної концесії.

1.Загальна характеристика договору комерційної концесії.

Останнім часом серед зарубіжних країн широкого застосування дістав договір франчайзингу. Однак в Україні при таких комерційних відносинах застосовується тотожній договір «комерційна концесія». Комерційна концесія є порівняно новим для України договором, що одержує останнім часом все більш широке поширення. Франчайзинг в Україні впродовж останніх років розвивається швидкими темпами. За різними оцінками, в Україні налічується від 80 до 120 франчайзингових мереж. Ураховуючи той факт, що неосвоєними все ще лишаються великі ринки збуту і є можливим поступове зниження вартості франшизи, що зробить доступнішим цей спосіб здійснення підприємницької діяльності, можна очікувати більш динамічного розвитку франчайзингу в найближчі роки. Комерційна концесія (франчайзинг) - інститут цивільного права України, метою якого є сприяння розповсюдженню на ринку високотехнологічного устаткування, що є засобом виробництва то­варів, виконання робіт чи надання послуг. За допомогою франчай-зингу здійснюється оплатна передача пакету виключних прав (франшизи) на об'єкти інтелектуальної власності, комерційну ін­формацію, знаки для товарів та послуг, фірмове найменування для використання іншим суб'єктом в його підприємницькій діяльності.

Франчайзинг- це спосіб ведення підприємницької діяльності, заснований на правах, придбаних однією фірмою в іншої, на використання в межах обговореного ринку визначених торговельної марки, технології, ноу-хау. Франчайзинг можна розглядати як систему договірних правовідносин, при якій одна фірма (франчайзор) надає іншій фірмі (франчайзі) за плату і на певний строк комплекс виключних прав – франшизу.

У правовій літературі для визначення подібного роду ринкових відносин використовуються терміни “франчайзинг” і “франшиза”. Термін “франчайзинг” утворений від англійського “— право, привілей. Термін “франшиза” утворений від французького “їгапспіве” — пільга, привілей. За своєю суттю ці терміни рівнозначні (рівноцінні), і розходження в їхньому найменуванні обумовлені особливостями транскрипції термінів при перекладі на українську та російську мову англомовної і франкомовної літератури. За сформованою в Україні практикою термін “франчайзинг” використовується переважно для позначення певної системи організації підприємницьких відносин в цілому, а термін “франшиза” використовується переважно для визначення договірних відносин (договору) між конкретними партнерами в процесі реалізації цієї системи відносин на практиці. За своїм змістом терміни “франчайзинг” і “франшиза” відповідають змісту визначених у главі 36 ГК України і главі 76 ЦК України термінів “комерційна концесія” і “договір комерційної концесії”.

Правова регламентація породила наукові й практичні дискусії

Спеціальне законодавство, що регулює франчайзинг, з’явилося в Україні лише 1 січня 2004 р., коли набули чинності Цивільний і Господарський кодекси України, які містять спеціальні норми, присвячені франчайзингу (гл. 75 ЦК України і гл. 36 ГК України).  У результаті, окрім нового правового інституту, до вітчизняного законодавства було введено новий термін «комерційна концесія», що започаткувало дискусії стосовно співвідношення таких термінів, як «франчайзинг» і «комерційна концесія». Дискусія, окрім суто наукового, набула також практичного характеру, оскільки почасти франшизодавцями в Україні виступають зарубіжні фірми з країн, національне законодавство яких послуговується саме терміном «франчайзинг».

Питання щодо можливості взаємозаміни цих двох понять певним чином лишається відкритим, адже юридичній науці не вдалося сформулювати загальновживаного визначення поняття «франчайзинг».

За кордоном найвдаліші спроби дати визначення цьому поняттю було зроблено національними та міжнародними асоціаціями франчайзингу. Наприклад, Міжнародна асоціація франчайзингу пропонує таке визначення: «Франчайзинг – це договірні відносини між франшизодавцем і франшизоодержувачем, де франшизодавець пропонує або зобов’язується виявляти постійний інтерес до діяльності франшизоодержувача в таких сферах, як ноу-хау і навчання персоналу, тоді як франшизоодержувач здійснює власну діяльність під спільним фірмовим найменуванням, форматом і/чи процесом, яким володіє та контролює франшизодавець, і вклав або вкладе суттєві інвестиції у це підприємство із власних ресурсів».

\Прикладами франчайзингу є мережа підприємств «Макдональдс», «Кодак», «Лукойл-Україна» "Картопляна хата", тощо. Найбільшими експортерами, що здійснюють торгівлю за угодами франчайзингу є США, Канада, Японія, Австралія, Франція, Німеччина, Великобританія.

Термін «комерційна концесія» («concession» у переклад. з латинського означає «поступка», «дозвіл») за змістом може трактуватись подвійно: комерційна уступка (Уступка прав на користування об’єктів інтелектуальної власності) чи комерційний дозвіл – аналогія ліцензії.

За договором комерційної концесії (ст. 1115 ЦК) одна сторона (правоволоділець) обов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або)продажу певного виду товару та (або) надання послуг.

Легальне визначення договору комерційної концесії закріплене у ст. 366 ГК України. За договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов’язується надати другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних правоволодільцеві, в тому числі право на фірмове найменування і (або) товарний знак, торговельну марку правоволодільця, охоронювану комерційну інформацію, а користувач зобов’язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду.

Договір комерційної концесії, оскільки він означає надання права користування належних правоволодільцеві об’єктами виключних прав, тісно пов’язаний із правовим регулюванням в галузі інтелектуальної власності, в першу чергу з нормами, що визначають правовий режим різних об’єктів виключних прав.

Договір комерційної концесії є консенсуальним (вважається укла­деним з моменту досягнення домовленостей за всіма істотними умо­вами договору), двостороннім (правами та обов'язками наділені обидві сторони договору - і правовол о ділець, і користувач), відплат-ним (обов'язку однієї сторони вчинити певні дії відповідає обов'язок іншої сторони вчинити зустрічні дії: так, правоволоділець зобов'я­заний контролювати якість творів (робіт, послуг), що виробляють­ся, а користувач - її забезпечити тощо), каузальним (мета укладан­ня договору комерційної концесії чітко зрозуміла - використання прав на об'єкти інтелектуальної власності у підприємницькій діяль­ності з метою отримання прибутку).

. Він застосовується лише у сфері підприємництва, тому відносини між учасниками регулюються спеціальними правилами цивільного законодавства про зобов’язання при здійсненні підприємницької діяльності.

Застосування франчайзингу в підприємницькій діяльності надає істотні переваги як правоволодільцю, так і користувачеві прав інте­лектуальної власності: правоволоділець без інвестування додатко­вих коштів завдяки безпосередній зацікавленості користувача отри­мує більший прибуток, в той час як користувач, використовуючи добре відомий знак для товарів та послуг, залишається господарем свого підприємства.

Франшизні угоди вигідні і кінцевим споживачам, тому що дають змогу суміщати переваги одноманітної дистриб'юторської мережі з особистою зацікавленістю роздрібного продавця у своїй ефективній діяльності. Тісна взаємодія правоволодільця та користувача сприяє підтриманню постійної якості товарів і послуг, що реалізуються.

Застосування франчайзингу дає переваги як особі, що надає право використання свого товарного знаку, так і особі, якій це право надається. Для правоволодільця франчайзинг зручний як засіб розширення підприємництва, йому не потрібно відкривати філії і дочірні підприємства, необхідні для подальшого розвитку. Користувачі при цьому вливаються в інтегровану структуру правоволодільця, який зберігає над ними практично такий же контроль, якби вони були б його відособленими підрозділами. Франчайзинг, будучи певним типом організації підприємництва, передбачає створення широкої мережі однорідних підприємств, які мають єдину торговельну марку (товарний знак) і дотримують однакові умови, стиль, методи і форми продажу товарів або надання послуг, найбільш важливими з яких є однакові вимоги до якості товарів (послуг) і єдині ціни, які встановлюються і регулюються централізовано.

За цим договором може бути передбачено використання предмета як у певній сфері цивільного обігу так і використання на певній території.

Цей вид договору містить елементи різноманітних цивільно-правових договорів. Наприклад, елементи ліцензійного договору, при наданні дозволу на використання об’єктів виключних прав), елементи договору про надання платних консультативних послуг, купівлі-продажу необхідної техніки тощо.

Виходячи з закордонного і міжнародного досвіду, виділяються чотири групи відносин, називаних в українському законодавстві комерційною концесією: промислова комерційна концесія, яка передбачає виробництво товарів виробничий франчайзинг (розширення виробництва товарів та просування їх на нові ринки) що є передачею прав на виробництво і збут під торговельною маркою франшизодавця продукції з використанням запатентованої технології виробництва,  матеріалів або похідного компонента продукції (наприклад, виробництво Coca Cola чи Pepsi),; торговий франчайзинг (відкриття торговельною організацією мереж магазинів, які юридично не є її структурними підрозді­лами, філіями тощо);

збутовий франчайзинг (побудова єдиної розгалуженої збуто­вої мережі, функціонування якої перебуває під контролем ви­робника товару) Збутовий франчайзинг дійсно досить часто зустрічається в практиці (прикладом тут може бути ів роше Yves Rocher),; комерційна концесія на обслуговування, яка передбачає надання послуг франчайзинг у сфері обслуговування та надання послуг (від­криття мережі фірмових готелів, ресторанів, юридичних, консалтингових фірм тощо) тобто надання франшизоодержувачем послуг під фірмовим найменуванням або торговельною маркою франшизодавця (наприклад, McDonald’s, „Два гуся”, „Піца Челентано”).; комерційна концесія бізнес-формату. Якщо перші три види франчайзингу пов’язані певним видом діяльності, то франчайзинг бізнесу-формату передбачає не тільки розширення діяльності у внутрішньогалузевому масштабі і суміжних галузях, але і включення в систему різнорідних напрямків діяльності. В основі франчайзингу бізнес-формату полягає єдина методологія, внутрішньосистемні інтереси, ідентифікація правоволодільця і користувача, тобто становлення їх частиною єдиної корпоративної системи.

необхідно розрізняти комерційну і державну концесії. Остання регулюється нормами ГК України (гл. 40) і Законом Ук­раїни "Про концесії" від 16 липня 1999 р.

В даний час стосовно договору комерційної концесії використовуються терміни “концесійний договір”, “надання прав за концесією”, що призводить до термінологічної плутанини і викликає асоціації з концесіями. Поняття і правові основи регулювання відносин концесії державного і комунального майна, а також умови і порядок її здійснення визначені Законом України “Про концесії”. Таким чином, договір комерційної концесії (франчайзинг) не тотожний концесійному договору.

Крім того, договір комерційної концесії необхідно відрізняти від договорів комісії та агентських договорів. їх юридичний зміст є різним. Комісіонер і аґент діють в інтересах і за дорученням комітента (принципала), надаючи останньому певні послуги, за що отримують від нього винагороду. Інакше будуються відносини сторін за договором комерційної концесії. Тут користувач діє без доручення правоволодільця. Він здійснює самостійну підприємницьку діяльність з використанням засобів індивідуалізації правоволодільця, його ноу-хау, комерційного досвіду, за що виплачує право володільцю винагороду. Таким чином, якщо аґент, що працює за аґентським договором, одержує від виробника товарів винагороду, то користувач за договором комерційної концесії сам платить виробнику за можливість працювати під його ім’ям. Зміст комерційної концесії (фран-чайзингу) полягає в тому, що один підприємець (користувач) включається в систему ділової активності, яка організується іншим підприємцем (правоволодільцем). Правоволоділець надає користувачеві свої конфіденційну комерційну інформацію, метод виробництва, своє реноме (імідж), свої методи збуту, накопичені знання і досвід, ноу-хау, товарні знаки, фірмове найменування і т.п. Тим самим відбувається уніфікація господарської діяльності всіх користувачів, що складаються в ділових відносинах з одним правоволодільцем, що і є метою даної системи. При цьому майже кожен аспект ділової активності контролюється правоволодільцем.