§ 2, Современные концепции обеспечения равенства в сфере труда і51

законодательству — это уголовное преступление, предусмотренное ст. 136 УК РФ «Нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина».

§ 2. Современные концепции обеспечения равенства в сфере труда

Равное обращение. В качестве исходного пункта для понимания проблемы дискриминации принято пользоваться изречением Аристотеля из «Никомаховой этики»¹⁶⁵ о том, что к схожим вещам следует относиться сходным образом, а к различным — по-разному, в той мере, насколько они различны. Соответственно, первые законы, касающиеся отмены привилегий, достигали лишь первой части этой максимы: устанавливали равное отношение к равным людям. Проблема, поставленная в середине XX в., заключалась Із том, что на самом деле все люди отличаются друг от друга. Констатация этого факта подразумевает и различное отношение со стороны законодательства к разным гражданам — в той мере, насколько это обусловлено различием граждан, т. е. выполнение второй части идеи Аристотеля¹"⁶.

Обеспечение равенства неразрывно связано с понятием различия. Для того чтобы понять, что в отношении какого-либо лица была допущена дискриминация, необходимо иметь образец или модель для сравнения, условный классический образец. Чаще всего такой классической моделью для сравнения выступает работник-мужчина, работающий полное рабочее время, без каких-либо перерывов в ходе карьеры.

Дифференциация и дискриминация. Установление различий между классическим образцом и работником, предположительно подвергающимся дискриминации, неразрывно связано с понятием дифференциации как неотъемлемой части метода правового регулирования труда. Дифференциация — это установленные правовыми нормами различия в регулировании труда отдельных категорий работников. Дискриминация, в свою очередь, — это незаконные предпочтения или ограничения, осуществляемые работодателем в отношении работников или трудоустраивающихся лиц, не связанные с объективными требованиями, предъявляемыми к работе или деловыми качествами. С первого взгляда может показаться, что отличие между

"° См.: Философы ГреиІ-ш. Основы основ: логика, физика, этика. М.. Харьков, 1999.

^т Подробнее о теоретическом аспекте проблемы равенства см.: ЛушшІковА. М., Лушнйкшо А/. В., Тирусина Н. И. Тендерное равенство в семье и труде: записки юристов. М., 2006. С. 5-11.

152

Глава 9. Недопущение дискриминации в области труда и занятий

этими понятиями абсолютно очевидно. Однако на практике грань между дифференциацией и дискриминацией в сфере труда зачастую очень тонка. Некоторые правовые нормы, изначально имеющие целью отразить дифференциацию в сфере труда, признаются судебными органами дискриминационными. Например, при рассмотрении вопроса о предельном возрасте для замещения должностей ректоров, проректоров, деканов и заведующих кафедрами высших учебных заведений. Конституционный Суд РФ посчитал¹⁶⁷, что работа ректоров, проректоров и деканов носит преимущественно административный характер и мало связана с преподавательской работой. Должность же заведующего кафедрой отнесена законом не к административным, а к профессорско-преподавательским должностям. При этом суд посчитал, что Із отношении административной работы установление предельно допустимого возраста следует считать законной дифференциацией, а в отношении научной и преподавательской деятельности — дискриминацией.

Формальное и реальное равенство. В западноевропейской и американской правовых доктринах принято выделять два основных подхода к обеспечению равенства в сфере труда: достижение так называемого формального либо реального равенства (англ. formal/ substantive equality]. Формальное равенство - это традиционная концепция, подразумевающая равное отношение к равным гражданам (т. е. исполнение первой части идеи Аристотеля). Соответственно, реальное равенство касается различного отношения к разным гражданам — в той мере, насколько они различны. Концепция реального равенства возможностей ставит своей целью достижение равенства в отношении возможностей, а не просто прав, имеющихся у работников и кандидатов для занятия рабочих мест. Очевидно, что для того, чтобы достичь такого «реального равенства» отдельным категориям работников должны предоставляться определенные преимущества перед другими работниками по тем или иным вопросам.

Компенсирующие действия. Меры, направленные на достижение реального равенства за счет предоставления преимуществ отдельным категориям граждан принято называть позитивными, или компенсирующими, действиями (англ, positive/affirmative action). Осуществление компенсирующих действий, направленных на ограничение дискриминации, само нередко оценивается

¹⁶⁷ Постановление Клнстт-гтуш-юнного Сула РФ от 27.12.1999 г. № 19-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 3 статьи 20 Федерального закона "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" в связи с жалобами граждан В. П. Малкова и Ю. Л. Антропова, а также запросом Вахитовского районного сула города Казани».

5 2. Соврсме.....>Іе концепции обеспечения равенства в сфере труда 153

дискриминационно — уже в отношении основной группы работников, права которых ущемляются в пользу меньшинства.

Компенсирующие действия по достижению равенства также принято разделять в зависимости от степени их радикальности. Более слабой формой компенсирующих действий считается обеспечение «равенства возможностей», а более сильной «равенства результатов». В первом случае задача государства сводится к предоставлению разным категориям работников одинаковых «стартовых позиций». Более жесткий подход подразумевает принудительное квотирование рабочих мест для определенных групп работников.

Прямая и косвенная дискриминация. Параллельно с двумя пониманиями термина «дискриминация» су шествует также разделение на два основных типа дискриминации в сфере труда. Первый тип — прямая дискриминация (англ, direct discrimination), второй косвенная дискриминация (англ, indirect discrimination}. Прямая дискриминация возникает в том случае, когда работодатель открыто осуществляет предпочтения в отношении работников (или кандидатов на работу) на основании запрещенных критериев. При этом вне зависимости отнаиионапьных особенностей правовой системы, практически повсеместно прямая дискриминация незаконна вне зависимости от умысла работодателя. Считается, что факт прямой дискриминации можно констатировать при наличии двух условий: а) неблагоприятного обращения с работником или группой работников и б) применением запрещенного критерия дискриминации (прямо указанного в законе или любого, несвязанного с деловыми качествами работника или требованиями, предъявляемыми к данной работе).

Косвенная же дискриминация заключается в том, что работодатель напрямую не использует запрещенные критерии для классификации отдельных групп работников, однако действия работодателя могут иметь негативные последствия в отношении отдельных категорий работников. Таким образом, косвенная дискриминация может проявляться в двух формах: а) нейтраль ной деятельности работодателя, негативно сказывающаяся на отдельных категориях работников; б) равною обращения с работниками в юридически неравных ситуациях. Так, например, в США был подан иск в отношении школы о косвенной дискриминации женщин в связи с установлением школой в качестве квалификационного требования для всех учителей, независимо от пола и возраста, а также преподаваемого предмета, обязанности сдачи тестов по физкультуре, которые женщинам н пожилым работникам сдать было значительно труднее, чем молодым мужчинам.

154 Глина 9. Недопущение дискриминации в области труда ч занятий