1. Общая характеристика способов обеспечения исполнения обязательств.

СОИО – это предусмотренные законом или соглашением сторон правовые меры, направленные на обеспечение надлежащего исполнения обязательства должником либо на компенсацию кредитору последствий ненадлежащего исполнения обязательства.

Их назначение, таким образом, состоит в одной из двух функций:

1. Принудить должника к исполнению обязательства под угрозой возникновения для него неблагоприятных последствий (как правило– дополнительных имущественных потерь). Это неустойка и задаток. В обоих случаях должник кроме суммы долга теряет еще сумму неустойки/задаток.

2. Восполнение (возмещение) потерь кредитора от нарушений обязательства должником за счет третьих лиц или специально предназначенного для этого имущества. Это – залог, поручительство, банковская гарантия.

Удержание занимает среднее положение: если вещь для должника важна, то оно относится к первой группе (должник не хочет ее утратить и исполняет обязательство), если нет, и на нее обращается взыскание как на предмет залога, то ко второй группе (она компенсирует убытки кредитора).

Сами эти способы характеризуются акцессорностью, то есть имеют дополнительный характер по отношению к основному (обеспечиваемому) обязательству. При его прекращении или недействительности они также прекращаются или становятся недействительными. Исключением из этого правила является только банковская гарантия, и именно поэтому ее многие вообще не считают СОИО. А вот основное обязательство от обеспечительного не зависит: недействительность или прекращение обеспечительного обязательства не влечет, по общему правилу, недействительности или прекращения основного обязательства. Хотя в некоторых случаях стороны либо в договоре предусматриваю обратное, а кое – где это есть даже в законе (при займе утрата обеспечения может стать основанием досрочного прекращения договора займа).

Кроме 6 способов, указанных в ГК РФ, стороны своим соглашением могут предусмотреть и другие, которые в законе не указаны. То есть их перечень в ГК не закрыт. На практике другие используются мало, но в международной практике, например, применяется договор «ЭСКРО». Он сводится к тому, что стороны заключают трехсторонний договор, где третей стороной выступает агент, которому обе стороны обеспечиваемого обязательства доверяют и который за плату принимает на себя обязательства по обеспечению того, чтобы каждая сторона получила должное. То есть они производят в этом случае исполнение не другой стороне, а как раз этому агенту. Агент, получив исполнение, проверяет его соответствие условиям обязательства, контролирует то, чтобы и вторая сторона исполнила обязательство, и после этого производит передачу всего причитающегося каждой из сторон. При этом он отвечает перед каждой стороной за надлежащее исполнение обязательства, если он получил это надлежащее исполнение от ее контрагента.

В банковской практике используются время от времени так называемые сделки «РЕПО», когда банк «на время» приобретает в собственность имущество должника, обязуясь его возвратить после исполнения обязательства (как бы залог, только с переходом права собственности к залогодержателю). Но большинство считает такие сделки ничтожными так как право собственности не моет переходить на время, оно всегда возникает на неопределенный срок. И получается, что эта сделка является договором об отчуждении имущества, что не соответствует намерениям сторон, желающим лишь обеспечить обязательство должника перед банком, по сути– является мнимой.

2. Неустойка.

П.1. ст.330 ГК - Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Основное преимущество неустойки в простоте ее взыскания: не надо доказывать наличие убытков, достаточно лишь доказать наличие самой неустойки, и факт нарушения обязательства, ею обеспеченного. Это, как правило, куда проще, чем доказать размер убытков.

Соглашение о неустойке д.б. в письменной форме под страхом недействительности.

По способу исчисления различают:

1. пеня – взымается за нарушения связанные со сроками (начисляется за каждый день/час или иной период просрочки, нарастая). К примеру, 0.5% в день от суммы долга.

2. Штраф – твердая сумма или процент, которые взыскиваются разово за нарушения, не связанные со сроком (скажем, штраф за поставку продукции ненадлежащего качества в размере 10 % от ее стоимости).

Но в законе таких различий не проводится, так что можно просто называть ее неустойкой.

По основаниям возникновения:

1. договорная – устанавливается договором.

2. законная (устанавливается законом). Например, закон о защите прав потребителей (1%- за просрочку исполнения требований покупателя и 3%- за просрочку исполнения требований заказчика по договору бытового заказа). Законная неустойка не может отменяться или уменьшаться сторонами, но может увеличиваться (тогда многие считают, что она будет иметь смешанный характер).

По соотношению с убытками:

1. Зачетная: когда сумма неустойки засчитывается в сумму убытков, и убытки могут быть взысканы лишь в части, непокрытой неустойкой.

2. Штрафная: можно взыскивать и неустойку, и убытки в полном объеме.

3. Альтернативная: по выбору кредитора взыскивается или неустойка, или убытки.

4. Исключительная: взыскивается только неустойка, а убытки не взыскиваются.

По общему правилу, неустойка является зачетной.

Различают (например, Гонгало) неустойку как способ обеспечения, когда она устанавливается, чтобы стимулировать должника к исполнению обязательства, и, как меру ответственности, когда, несмотря на ее наличие, обязательство все равно нарушено, и ее взыскание является возложением на должника негативных последствий его неправомерного поведения.

По ст. 333 ГК РФ неустойка может быть уменьшена судом, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. В Информационном письме Высшего арбитражного суда приводятся такие признаки несоразмерности, как: небольшой период просрочки, отсутствие серьезных последствий для кредитора, превышение неустойкой суммы основного долга и т.п.

Причем суд может уменьшить неустойку по своей инициативе, даже без ходатайства об этом со стороны должника. В.В. Витрянский считает, что ст. 333 ГК в сочетании с процессуальными правилами АПК фактически обязывает суды уменьшать неустойку практически в каждом случае.

В науке спорным является вопрос, может ли неустойка быть «товарной» – то есть выражаться не в деньгах, а в передаче имущества. В ст. 330 ГК прямо сказано, что неустойка - это денежная сумма, но с другой стороны есть и свобода договора.

3. Залог.

П.1. 334 ГК - В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.

Залог может возникать из закона или договора.

Залогодержатель – всегда кредитор по обеспечиваемому залогом обязательству, а залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо, предоставляющее имущество в залог в пользу должника. Но важно, чтобы это был собственник или иное лицо, имеющее право обременять имущество залогом.